1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro Procedencia: Juzgado 24 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria Decisión: Revoca parcialmente y modifica Aprobación: Acta N° 027 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2019, mediante la cual el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá condenó a Juan David Jaramillo como autor de los delitos de acceso carnal y actos sexuales, ambos con menor de catorce años y agravados.
HECHOS El juez de primera instancia encontró demostrado que en diciembre de 2010 Juan David Jaramillo aprovechó que la menor L. R. M. R., de 7 años para ese momento, fue a pasar la temporada de vacaciones de final de año a la casa habitada por aquél y su esposa Mónica Johana Martínez, tía de la niña, oportunidad en la cual, so pretexto de desarrollar el juego denominado del “papá y la mamá” con ella y su primo S. D. M., Jaramillo le Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 2 realizó tocamientos libidinosos y, finalmente, la accedió carnalmente mediante la introducción de algunos dedos vía vaginal.
ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de mayo de 20121 el Juzgado Cincuenta y uno Penal Municipal legalizó la captura de Juan David Jaramillo. Luego, la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal con menor de catorce años agravado, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 208, 209 y 211, numerales 2 y 5 del Código Penal, ambos cometidos bajo la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 7 del artículo 58 ibídem.
Igualmente, por solicitud del ente acusador, el juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. No obstante, mediante providencia del 22 de mayo de 2013, el Juzgado Treinta y seis Penal Municipal ordenó la libertad del procesado por vencimiento de términos2. Radicado el escrito de acusación el 13 de junio de 20123, su trámite correspondió al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito, que realizó la respectiva audiencia el 29 de agosto de 20124.
Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, al término del cual anunció que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio. SENTENCIA APELADA6 Para el a quo, los testimonios de los progenitores de la menor, de su primo S., de ella misma y del médico legista son contundentes en señalar a 1 Folios 91 y 92 cuaderno No. 1. 2 Folio 197 ibídem. 3 Folio 16 ibídem. 4 Folio 29 ibídem. 5 Folios 216 ibídem. 6 Folios 73 a 93 cuaderno No. 2.
Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 3 Juan David Jaramillo como quien, en un día indeterminado del mes de diciembre de 2010, llevó a cabo tocamientos libidinosos sobre la menor L. R. M. y, además, la accedió carnalmente, introduciéndole vía vaginal algunos de sus dedos, conductas punibles que realizó aprovechando la confianza que tanto la niña como su familia habían depositado en él. Desestimó el argumento defensivo según el cual los señalamientos dirigidos contra su prohijado son consecuencia de la animadversión de la familia de la víctima hacia él. Al respecto, puso de presente cómo los testigos de cargo en forma conteste manifestaron que no tuvieron inconvenientes con el acusado.
También rechazó el planteamiento encaminado a sostener que las pruebas practicadas en el juicio son de referencia. Replicó que en la vista pública se escuchó a la menor víctima, quien señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales el procesado le realizó tocamientos y la accedió carnalmente, a cuyo testimonio sumó el del entonces menor S., primo de la ofendida, quien indicó que el día de los hechos escuchó gritar a su prima y luego ésta le contó los vejámenes a los que la sometió el acusado.
A partir de esas declaraciones, construyó los indicios de presencia y oportunidad, que estimó graves porque los progenitores de la víctima dieron cuenta acerca de que ésta asiduamente visitaba la casa del acusado, quien ese día, junto con su esposa Mónica, se encontraban a su cuidado. Al dosificar la pena, el fallador consideró que el delito más grave es el de acceso carnal abusivo, ubicándose en los cuartos medios que comprenden los extremos punitivos de 234 a 318 meses de prisión, dada la concurrencia de la circunstancia de mayor punibilidad imputada y por la ausencia de antecedentes penales “vigentes”.
Dentro de ese ámbito determinó 276 meses, a cuyo guarismo le sumó otros 12 meses por el Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 4 concurso heterogéneo, obteniendo en definitiva 288 meses de prisión. Como sanción accesoria le irrogó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por el mismo término”.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, atendida las prohibiciones contempladas en los numerales 2º y 8º del artículo 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia, disponiendo librar la correspondiente orden de captura, aun cuando su expedición la supeditó a la ejecutoria de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN7 El impugnante dividió los fundamentos de su inconformidad en dos bloques, el primero lo denominó “argumentos probatorios de disenso” y el otro “argumentos sustanciales de disenso”.
Acerca del primero, sostuvo: 1. “La prueba de referencia”. En su sentir, esa connotación revisten los testimonios de la investigadora Einlen Johana Rojas Peña, David Enrique Martínez, Leidy Yicet Ríos Forero, Jhon Róbert Martínez Buitrago, Norma Piedad Bedoya Buitrago, Sindy Vanessa Devia Martínez y Ana Cecilia Martínez Buitrago, en relación con la agresión sexual denunciada, resultando, además, inadmisibles por no cumplir los requisitos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 2.
“La prueba directa”. Reconociendo que la sentencia de primer grado se basó, en mayor medida, en los testimonios de la menor víctima, de su primo S. D. M. y del médico legista, resaltó cómo el segundo de ellos reprodujo en el juicio lo que 7 Folios 98 a 128 ibídem. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 5 la menor L. R. M. R. le contó acerca del abuso sexual, motivo por el cual el mismo también constituye prueba de referencia inadmisible y sólo podía ser valorado aquello que al menor le constara de manera personal y directa, circunstancia que pregona también de los padres de la niña, quienes en el juicio narraron aquello que les dijeron tanto ésta como su primo acerca del abuso padecido por ella.
De lo anterior concluyó que el juez se equivocó al otorgar credibilidad al testimonio de L. R. M. R., considerando para ello que su relato, luego de comparar su versión con lo dicho por sus padres y su primo S. D. M., goza de coherencia, sin advertir que esas últimas declaraciones, por tratarse de prueba de referencia inadmisible, no podían ser tenidas en cuenta por el a quo.
En su concepto, por lo demás, lo expresado por la víctima en el juicio oral se contradice con lo dicho por ella misma en la anamnesis tomada por el médico legista Luis Jesús Prada Moreno. Es así como, añadió, al especialista le refirió que las conductas delictivas, al parecer, ocurrieron en más de una ocasión, mientras en la audiencia pública indicó que sólo acaecieron en una oportunidad, lo cual, en su opinión, resulta trascedente, teniendo en cuenta que “sucesos tan aflictivos, tan lesivos de su humanidad” no pueden olvidarse si en verdad existieron.
Del mismo modo, destacó cómo la versión rendida al médico legista está plagada de detalles, en tanto en el juicio no ahondó en pormenores, ni descripciones. Puso de presente también que mientras el menor S. D. M. manifestó en el juicio que los tocamientos se llevaron a cabo cuando participaban en un juego que, según el deponente, el acusado denominó “a la mamá y el papá”, la niña en ninguna de sus declaraciones habló sobre el tema y, en cambio, en la anamnesis señaló a éste de haberle quitado “el pantalón y los cucos”, en tanto su primo indicó que arribó a la habitación cuando la menor se estaba subiendo los pantalones, cuyas circunstancias, en todo caso, no las Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 6 mencionó la menor en ese escenario público, donde ni siquiera precisó qué ropa vestía en esa oportunidad.
Igualmente, llamó la atención acerca del supuesto sangrado que presentó la menor como consecuencia de la conducta desplegada por el acusado. En este sentido, recalcó que en la anamnesis la víctima indicó: “me metió el dedo en la vagina, yo sentía algo feo, sentí dolor, me salió un poquito de sangre”, lo cual, para la defensa, se contradice con los hallazgos clínicos del médico legista, quien “a escasos días de que tuviera lugar el supuesto suceso” no encontró huellas de trauma reciente, de donde infirió que la lesión no tuvo lugar, como tampoco el abuso atribuido al acusado.
En su sentir, además, la niña careció de espontaneidad, pues relató los hechos de manera escueta, tanto que la revelación del abuso no se realizó por iniciativa de ella sino por obra de su primo S., quien se lo contó a Sindy Vanessa Devia Martínez, su mamá, quien luego le transmitió lo sucedido a su hermana mayor Norma Piedad y ésta, a su vez, le contó a su hermano David Enrique Martínez, quien en un primer momento no lo creyó y, es más, la propia menor en un principio negó lo ocurrido y luego sí narró los hechos.
Para el recurrente, la víctima pudo crearse una versión equivocada de lo acontecido. Ello, de una parte, porque este proceso inició por una denuncia que instauró Ana Cecilia Martínez Buitrago, abuela de la niña, en contra de Juan David Jaramillo por la presunta violencia intrafamiliar desplegada en sus hijastras N. M. y M. N., quienes son cercanas a la menor L. R. M. R. Y, de la otra, debido a las malas relaciones entre David Enrique Martínez, padre de ésta, y su hermana Mónica Johana Martínez, esposa del acusado, las cuales pudieron derivar en que la menor víctima narrara hechos inexistentes. 3.
“La prueba técnica. El peritaje sexológico”. Según el abogado, dicha prueba no acredita la existencia del acceso carnal, pues allí no se encontró desfloración himeneal y, por el contrario, al Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 7 momento de la valoración la examinada presentaba “himen semicircular de aspecto estrogenizado (elástico)”.
En su opinión, en todo caso, esa conclusión contraría el reglamento técnico para el abordaje integral en la investigación del delito sexual (versión 03 de 2009), en tanto la niña no había tenido para ese momento la menarquia y, de acuerdo con el mencionado reglamento, sólo puede hablarse de himen elástico a partir de la primera menstruación y en niñas que presenten desarrollo de sus caracteres sexuales secundarios.
Lo anterior, a juicio de la defensa, permite arribar a una de dos conclusiones: i) o el médico legista desconocía la lex artis, con lo cual decaería su idoneidad técnico-científica; o ii) omitió deliberadamente el reglamento con el fin de evitar que su dictamen riñera con la hipótesis de la Fiscalía, con lo cual se vería comprometida su idoneidad moral.
Del mismo modo, criticó al perito por expresar conceptos acerca del testimonio de la menor, tales como que es “espontáneo, coherente, detallado, consistente”, cuyas expresiones sólo le corresponden efectuar a un psiquiatra o psicólogo forense, ramas del conocimiento de las que no se acreditó como experto. 4. “Una conclusión diametralmente diferente”.
Censuró al a quo por edificar los indicios de presencia y oportunidad, pues los hechos indicadores con base en los cuales los cimentó son “considerablemente débiles”. Así, estimó que la menor visitó la casa del acusado no porque éste buscara su presencia en ese lugar, sino por cuanto frecuentaba ese inmueble desde hace tiempo. En su sentir, por tanto, de esa situación surge lo que denominó un “contraindicio de responsabilidad”, en virtud del cual el supuesto abuso sexual en contra de la víctima sólo salió a relucir cuando apareció la denuncia por Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 8 maltrato en contra de sus hijastras, lo cual motivó a L. y a S. a informar “sobre lo supuestamente ocurrido”.
A su turno, en relación con el bloque que denominó “argumentos sustanciales de disenso”, adujo: 1. “Un concurso aparente de delitos”. Para el recurrente, lo ocurrido, tal como lo admitió el juez, corresponde a “un solo hecho”, por cuya razón resulta “inviable” la condena por un concurso heterogéneo de delitos de acceso carnal con menor de catorce años agravado y acto sexual con menor de catorce años agravado.
Al respecto, estimó que el primero de esos punibles subsume el segundo, cuya postura apoyó en la sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 22 de marzo de 2017, dentro de la radicación 44441. 2. “La violación de un principio constitucional”. Acusó la violación del principio non bis in ídem al valorarse en varias oportunidades una misma circunstancia fáctica, en primer lugar, porque en el fallo se dedujeron las agravantes contempladas en los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal, pese a que, acorde con la sentencia proferida por la alta Corporación antes citada el 27 de noviembre de 2013, dentro de la radicación 41417, la segunda de ellas, en concepto del recurrente, “acoge con mayor riqueza descriptiva los supuestos de hecho del numeral 2 del mismo artículo, por lo que creemos, este debería ser el que resulte aplicable al caso concreto”.
Y, en segundo término, por cuanto “la relación de parentesco y el quebrantamiento de los deberes que imponen las relaciones sociales hacen parte de uno y otro supuesto recogido en los distintos numerales de cada uno de estos artículos”, refiriéndose al numeral 5º del artículo 211 del estatuto Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 9 punitivo y a la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 7º del artículo 58 ibídem. 3.
“Una inadecuada dosificación punitiva”. A partir de los cuestionamientos esgrimidos en los apartados precedentes, el recurrente consideró que no debió sumarse 12 meses por la modalidad concursal heterogénea ni seleccionarse los cuartos medios. En su criterio, además, el juez se equivocó al tomar en cuenta la “gravedad de la conducta” para apartarse del mínimo del respectivo cuarto, pues ello implica valorar dos veces una misma situación fáctica.
En tal virtud, como pretensión principal, solicitó revocar el fallo apelado y proferir absolución. Subsidiariamente, pidió relevar de responsabilidad al procesado respecto del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado y, además, redosificar la sanción impuesta. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con el fin de pronunciarse sobre los aspectos respecto de los cuales el recurrente expresó inconformidad, la Sala dividirá su análisis en tres acápites.
En el primero resolverá lo atinente a las críticas dirigidas contra la valoración probatoria. En el segundo se ocupará de la alegada vulneración al principio non bis in ídem, ello siempre y cuando se concluya en la necesidad de mantener la condena. Y, finalmente, de ser también el caso, analizará lo relativo a la individualización de la sanción. 1.
De la valoración probatoria La menor víctima declaró en el juicio oral, siendo sometida al respectivo interrogatorio cruzado y allí hizo un relato completo de los Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 10 hechos, sin exhibir problemas de memoria, más allá de la falta de precisión del día exacto en el cual ocurrieron, por cuya razón es dable concluir que respecto de ella existió disponibilidad plena.
Al respecto, es necesario señalar que cuando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones expuestas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) hubo una disponibilidad relativa y (ii) la declaración previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento respectivo.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así: “… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio: «A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 11 Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (…) Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario»8.
En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido»9 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”10. En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relacionada con el segundo de los comentados requisitos.
En efecto: “Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) 8 CSJ SP, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 9 CSJ SP, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 10 SP934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045.
Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 12 deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma;
(iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»11.
Los dos presupuestos en mención deben ser acreditados argumentativamente por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en la referida sentencia SP934 se señaló lo siguiente: “En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.
En el caso materia de análisis, encuentra la Sala que la menor L. R. M. R. acudió al juicio a testificar y allí, como se señaló, no exhibió deficiencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido y, por el contrario, se expresó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, se insiste, hubo una disponibilidad plena.
Lo anterior resulta suficiente para concluir que, en el presente caso, no resulta válido apreciar las declaraciones anteriores expuestas por L. R. 11 CSJ SP, 25 de enero de 2017, rad. 44950. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 13 M. R. a sus padres, a su primo S. D. M., al galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y a los testigos Jhon Róbert Martínez Buitrago, Norma Piedad Bedoya Buitrago y Sindy Vanessa Devia Martínez.
No obstante, en el juicio oral se recaudaron otros elementos de prueba que permiten fundamentar la condena. En efecto, como se señaló, la Fiscalía presentó como testigo a la menor L. R. M. R., quien manifestó que el esposo de su tía, a quien identificó como Juan David Jaramillo, la manipuló sexualmente. Al respecto, expuso textualmente lo siguiente: “Lo que pasó fue que un día estábamos con mi primo allá y él me cogió así a las malas a abusar de mi y pues él alcanzó a tocarme las partes íntimas, (…) él me estaba tocando y él alcanzó a introducirme los dedos en la vagina”.
Del testimonio de la menor se desprende la existencia de los delitos objeto de acusación. Como quedó visto, dio cuenta del abuso sexual desplegado por el procesado, el cual consistió en tocamientos en sus partes íntimas y en la introducción de algunos de sus dedos en la vagina, lo cual, sin duda, encuadra objetivamente en los delitos denominados actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal con menor de catorce años.
La Fiscalía también llevó al juicio oral a S. D. M. y éste narró que alguna vez se quedó con L. R. M. en la casa del acusado, quien les propuso jugar “al papá y a la mamá”, en cuyo desarrollo le tocó desempeñar el rol de hijo, mientras aquéllos actuaron como sus padres, y es así como él se quedó en una alcoba, en tanto su prima y Jaramillo en la habitación principal, en cuyo momento la escuchó gritar, motivo por el cual acudió a donde estaban, apreciando cuando ella se bajó de la cama llorando, al tiempo que se subía el pantalón. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 14 El testimonio rendido por S. D. M. permite corroborar lo dicho por la víctima, pues si bien no apreció el momento exacto de la manipulación sexual, escuchó los gritos de la víctima y la observó cuando realizaba, estando al lado del procesado, una acción propia de quien ha sido objeto previamente de agresiones como la denunciada, esto es, llorar y subirse el pantalón. El recurrente puso en tela de juicio la credibilidad de la versión de la menor a partir de referir la existencia de contradicciones entre lo dicho por ésta en el juicio oral y lo manifestado por ella misma fuera de ese escenario.
Sin embargo, como ya se señaló, las declaraciones previas no pueden ser tenidas en cuenta, por tratarse de prueba de referencia inadmisible. Si la defensa pretendía hacer uso de tales aseveraciones resultaba necesario que las hubiera empleado a modo de impugnación de credibilidad durante el testimonio de la menor. Al respecto, también en reciente fallo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expresó: “Esta particular situación, obliga a la Sala a reflexionar sobre la función que cumple en el nuevo sistema procesal el instituto de la impugnación de la credibilidad del testigo, regulado en el artículo 403 del estatuto, y la posibilidad de formular ataques en casación al amparo del error de raciocinio, cuando la parte recurrente no ha hecho uso de esta prerrogativa en el juicio oral.
Dicho instituto, permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaraciones anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.12 12 Artículo 403 Ley 906 de 2004.
Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 15 El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto.
Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.
Solo podrá hacerlo si la alegación que plantea no exige acreditaciones de esta índole, verbi gracia, cuando se alega inverosimilitud o ausencia de credibilidad porque el relato suministrado por el testigo contradice los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados científicos, que como se sabe, no requieren acreditación, o cuando se invocan contradicciones internas en la declaración rendida en el juicio oral.
La razón es elemental. En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, toda prueba debe practicarse y controvertirse en el juicio oral, en presencia del juez de conocimiento.13 Este es el escenario natural del debate probatorio. Después de este momento procesal no hay espacio para la práctica de pruebas en ninguna de las instancias, ni en casación”.
Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren base probatoria, deben plantearse y debatirse necesariamente en el juicio oral, porque después ya no habrá lugar a la incorporación de pruebas, y al juzgador no le es permitido apoyarse, para fundamentar sus decisiones, en material probatorio que no han sido sometido a los requerimientos de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. 13 Artículos 377 y 379, que regulan los principios de publicidad y de inmediación. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 16 Por eso, la respuesta que se sigue al interrogante planteado, es que las partes no pueden sorprender con esta clase de ataques en estadios posteriores al juicio oral cuando, requiriéndose acreditación probatoria de la causal que se invoca, no se ha hecho uso de la garantía de impugnación en esta oportunidad procesal, en los términos previstos en el estatuto procesal penal”14.
Como se observa, cuando el motivo de impugnación de la credibilidad del testimonio requiere base probatoria es necesario plantearlo y debatirlo en el juicio oral. Y, en el presente evento, así ocurría, pues las contradicciones aducidas por la defensa tienen como soporte las manifestaciones previas rendidas por la menor. No obstante, no las utilizó durante su testimonio con tal fin, por cuya razón no resulta dable esgrimir en este momento ese tipo de deficiencias para poner en entredicho la veracidad de la declaración de la víctima.
Es de anotar que para el uso de las afirmaciones anteriores con dicho propósito no se requiere la autorización del juez, según así lo ha expresado también la Corte Suprema de Justicia: “Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción”15.
Ahora bien, aun cuando es cierto que el menor S. D. M. narró en el juicio que los tocamientos tuvieron lugar con ocasión del juego llamado “del papá y la mamá”, en tanto la menor víctima nunca refirió tal circunstancia, esa 14 SP, 13 de mayo de 2020, rad. 47909. 15 Sentencia del 31 de agosto de 2016, rad 43916. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 17 omisión carece de relevancia. Lo trascendental es que ella narró de manera clara la forma como en la casa del esposo de su tía aquél tocó sus partes íntimas e introdujo algunos dedos en su vagina, cuyo relato lo corroboró parcialmente S. D. M., quien indicó que estaba en el inmueble, en la habitación contigua, cuando escuchó los gritos de la menor y la encontró llorando y con los pantalones abajo.
Contrario a lo sostenido por el censor, los testigos David Enrique Martínez, Norma Bedoya y Sindy Vanessa Devia Martínez de manera uniforme negaron la existencia de conflictos con el procesado, de los cuales se pudiera derivar animadversión hacia él que llevase a los progenitores de la menor a inducirla a vincularlo en hechos inexistentes.
Por el contrario, por ejemplo, el padre de la víctima, David Enrique Martínez, manifestó que, en un principio, no creyó lo que su hermana Norma le decía sobre los comportamientos del acusado y es así como indicó: “me pareció absurdo porque, de hecho, yo nunca tuve un problema con Juan David Jaramillo, nunca tuve nada, con mi hermana, de hecho, era la hermana que yo más quería en ese momento, nunca jamás tuve un problema con ellos, entonces me aferré fue a defenderlos, no eso es mentira lo que me están diciendo, lo de mi hija, no es así”.
Al respecto, a pregunta de la Fiscalía contestó puntualmente: “Nunca, nunca tuve un problema con ellos, en alguna época tuve una desavenencia con mi hermana fue hace mucho tiempo, pero conflictos de hogar, cuando vivíamos en la casa con mi madre, pero después de eso jamás, con ella siempre tuvimos una relación muy buena, de hecho, éramos los hermanos más apegados, con Juan David jamás tuve un problema…”.
Para la Sala, no resiente la credibilidad ofrecida por el testimonio de la menor el hecho de que en el examen sexológico no se le hubiese encontrado huellas externas de lesión, pues como lo señaló el perito del Instituto de Medicina Legal Luis Jesús Prada Moreno, quien realizó el dictamen sexológico a la menor, es usual que las maniobras llevadas a Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 18 cabo en la zona vaginal no dejen esa clase de rastros, máxime cuando entre los tocamientos y el examen pasa tiempo considerable, conforme sucedió en el presente caso, en donde los hechos tuvieron ocurrencia entre el 24 y 29 de diciembre, en tanto la valoración se practicó el 13 de enero del siguiente año. Por lo demás, el médico legista que realizó el examen físico manifestó que la víctima presentaba un himen estrogenizado de aspecto elástico, lo cual explica que no haya sufrido daño cuando el procesado le introdujo algunos de sus dedos.
Sobre el particular, el perito manifestó frente a varios interrogantes que se le formularon sobre el tema: “Pregunta: ¿Una penetración del miembro viril o de un dedo genera lesiones en las cavidades vaginales de una menor? Respuesta: Puede generarlas o puede que no. Pregunta: ¿En su experticia qué ocurre en mayor medida? Respuesta: Muchos niños son penetrados y nunca refieren sangrado, nunca refieren.
Pregunta: ¿Y ese sangrado por qué puede darse? Respuesta: Está hablando de una herida, no necesariamente del himen, igual son mucosas y tiende a no dejar huellas”. Para la defensa, la característica dictaminada por el especialista resulta incorrecta, por cuanto el reglamento técnico para el abordaje forense integral en la investigación del delito sexual no permite hablar de ese tipo de himen sino hasta cuando la examinada ha tenido su menarquia, cuyo suceso no había tenido ocurrencia en la víctima.
No obstante, el perito explicó que, de acuerdo con la literatura científica, es posible hablar de himen elástico atendiendo la estrogenización del himen, y novedad de esa naturaleza apreció en desarrollo de la valoración que le practicó a la niña. De todas maneras, durante el juicio el recurrente no aportó, ni exhibió al experto la disposición reglamentaria a la cual hizo referencia y éste, por su parte, manifestó desconocer la existencia de la particular norma Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 19 invocada por el abogado, manifestando que “no se sabía de memoria el reglamento”.
Del mismo modo, dicho reglamento no se encuentra publicado en la página web del Instituto Nacional de Medicina Legal16, ni está incorporado en una norma jurídica de carácter nacional, de manera que, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto en virtud del principio de integración previsto en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, no resulta dable considerarlo a efectos de establecer si el especialista desconoció o no la disposición referida por la defensa.
Finalmente, es cierto que la menor L. R. M. R. visitaba durante el período de vacaciones de mitad y fin de año la casa de su tía y del acusado. Esa realidad, empero, no permite construir un “contraindicio” en favor del acusado, como lo reclama la defensa, pues de acuerdo con el testimonio del menor S. D., el acusado propuso jugar “al papá y a la mamá” para procurar estar a solas con la niña y llevar a cabo los comportamientos abusivos objeto de juzgamiento.
En tal sentido, es verdad que el procesado no buscó que la menor fuera a su casa, pues ella acudía por pedido de sus padres, pero aquel sí buscó estar solo con la menor, para lo cual propuso llevar a cabo dicho juego que derivó en los tocamientos puestos de presente por la menor en el juicio. De todas maneras, tampoco hacía falta, como procedió el juzgador de instancia, acudir a indicios para cimentar la responsabilidad del acusado, pues las declaraciones de la menor y de su primo S., dada su concatenación, permiten predicar, más allá de toda duda, el compromiso penal de aquél en los hechos objeto de atribución. En consecuencia, la Sala impartirá confirmación a la sentencia condenatoria. 16 https://www.medicinalegal.gov.co/normalizacion-forense/guias-protocolos-y-reglamentos.
Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 20 2. De la vulneración al non bis in ídem Como se recuerda, al procesado se le atribuyen las conductas punibles de acceso carnal con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado.
Sobre el particular, el a quo señaló: “Es importante aclarar que lo que aquí se probó que fue en una sola oportunidad Juan David Jaramillo introdujo sus dedos en la vagina de la menor LRMR, quien de manera previa y aprovechando su condición de superioridad y hombre adulto, la engañó y le propuso un juego, en el que realizó tocamientos libidinosos con el fin de alcanzar su satisfacción sexual”.
Acerca del concurso aparente de normas, la doctrina tiene dicho: “El derecho penal ha considerado entonces que la persona ha cometido una sola acción cuando obedeciendo a una finalidad única el sujeto lesiona o pone en peligro por una sola vez un bien jurídico entendido como realidad social, de tal manera que si esa única acción puede ser desvalorada negativamente desde el punto de vista de la culpabilidad será considerada como un delito.
Con esta forma de determinar la unidad de acción el derecho penal busca evitar que una persona sea sancionada varias veces por haber desarrollado una conducta penalmente relevante, con lo cual se da cumplimiento al principio del non bis in ídem. … aceptado por la doctrina mayoritaria que el concurso aparente de hechos punibles es un caso de unidad de acción, debe entonces reconocerse que dicha figura sólo se presentará cuando alguien en cumplimiento de una sola finalidad lesione o ponga en peligro por una sola vez un bien jurídico entendido como realidad social… Sobre este supuesto puede entonces asegurarse que nunca podrá hablarse de la existencia de un concurso aparente de hechos punibles cuando un sujeto haya actuado en desarrollo de una multiplicidad de finalidades (…) lo que de otra parte Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 21 supone que cuando se pruebe la presencia de una finalidad única debe examinarse si ha existido una sola lesión el bien jurídico…”17.
Sobre esa misma temática, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justica ha expresado lo siguiente: “Ahora, cuando se tiene la percepción equivocada de que se ha incurrido en un concurso ideal porque dos tipos penales parecen regir por igual un comportamiento criminal, en la medida que bajo el presupuesto de unidad de acción, la conducta, en realidad, se ajusta, formal y materialmente al desvalor de un solo injusto, se desciende al ámbito del concurso aparente o impropio de tipos.
En esa disyuntiva, se ofrece oportuno acudir a unos principios de solución, concretamente, a los de especialidad, consunción –o absorción- y subsidiaridad, ampliamente difundidos por la doctrina y la jurisprudencia, a efecto de seleccionar la norma que verdaderamente recoge el acontecer humano, para evitar que la persona sea sancionada varias veces por un solo comportamiento penalmente relevante (garantía del non bis in ídem).
Ahora, en aras de no incurrir en la prohibición de doble incriminación, cuando de juzgar la existencia o no de concursos aparentes de tipos se trata, basta recordar que, conforme al postulado de especialidad, existiendo dos normas que describen la conducta jurídicamente reprochable –en relación de género a especie-, una general y otra que abarca idéntico contenido, pero la particulariza de forma más exhaustiva, es claro que la primera debe ser desplazada por la segunda.
Así mismo, las reglas del axioma de consunción implican verificar las disposiciones jurídicas que parecen regular el asunto, a efecto de determinar si una de las acciones desvaloradas en una de aquellas se encuentra comprendida dentro de la ejecución de la contemplada por la otra, de 17 Reyes Alvarado, Yesid. “El concurso de delitos”. 1990.
Ediciones Reyes Echandía Abogados. Páginas 89 a 92. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 22 manera que deberá preferirse la que consume a las acciones menores”18. En este orden, dado que la finalidad del acusado estribó en obtener la gratificación sexual a través del abuso a la menor L. R. M. R., debe considerarse que cuando le propuso a ésta y a su sobrino S. D. M. jugar “al papá y a la mamá” tenía como propósito accederla carnalmente, pero antes de ello y en desarrollo de ese plan desplegó tocamientos de carácter libidinoso en su zona íntima, cuya manipulación, atendida esa finalidad y la presencia de una sola agresión al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, queda subsumida dentro del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
Ello, porque aun cuando el acceso es también un acto sexual, “resulta altamente menoscabante de la esfera sexual de la víctima, y representa un mayor grado de agresión o daño al bien jurídico, que aquel que —teniendo también una connotación sexual— no acarrea una penetración, de allí su mayor punibilidad”19. De esta manera, aplicando el principio de consunción, en virtud del cual “de los varios tipos que recogen la conducta investigada hay uno que comprende el desvalor delictivo de los otros, de tal manera que se puede afirmar que el contenido del injusto propio de una norma queda íntegramente recogido por la descripción típica de otra”20, la Sala considera que en el caso objeto de análisis el a quo se equivocó al condenar por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, en tanto, atendiendo los hechos que resultaron probados, el acusado desplegó en un solo espacio temporal, siguiendo una misma finalidad, actos sexuales en la menor víctima, los cuales debieron subsumirse en el acceso carnal con menor de catorce años, pues ese último tipo penal recoge el comportamiento anterior cometido en la misma ocasión y siguiendo un solo propósito. 18 CSJ SP, 1º de julio de 2020, rad. 51444 19 CSJ SP, 22 de marzo de 2017, rad. 44441 20 Ibídem página 151.
Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 23 Por lo demás, observa la Sala que al formular la imputación y la acusación la Fiscalía no contempló la realización de actos sexuales previamente a la comisión del acceso carnal. En realidad, como se verá más adelante, el concurso lo derivó de la comisión de las dos conductas en días diversos.
Es claro, por tanto, que el fallador de primera instancia cambió la situación fáctica objeto de atribución al procesado, vulnerando de esa manera el principio de congruencia. Debido a lo anterior, la Sala absolverá al acusado por el delito de acto sexual con menor de catorce años. Se quejó también el recurrente por imputarse la agravante prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.
Al respecto, replicó que, de conformidad con precedentes de la Corte Suprema de Justicia, cuando la confianza se deriva de las relaciones de parentesco o por hacer parte de la misma unidad doméstica, la circunstancia de agravación que resulta aplicable es la del numeral 5 del mismo artículo. Con el fin de resolver ese cuestionamiento, la Sala pondrá de presente los hechos por razón de los cuales la Fiscalía formuló imputación, que corresponden a los relacionados en el escrito de acusación, leído textualmente en la respectiva audiencia de formulación: “El menor S. contó a la mamá, Sandy Martínez, que Juan David Jaramillo le introdujo los dedos en la vagina a L, y que en ocasiones les hacía colocar baby doll y les tomaba fotos desnudas y directamente en la vagina a las niñas N. de 13 años de edad y a M de 10 años de edad y a él de 12 años de edad.
L.R.M. cuenta que la primera vez fue un fin de semana cuando estaba con su primo S. (…) y la cogió del brazo, la acostó y le metió el dedo en la vagina (…) después narra estaba donde su tía en las vacaciones de diciembre, la había tocado, ponía la mano en la vagina y le hacía movimientos con los dedos, le tocaba los senos y la cola y las piernas y trataba de besarla (…).
También en Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 24 una ocasión le dijo que se acostara con él y que le daba $3.000 pesos (…). Cuenta que Jaramillo a S. a N, a M y a ella los ponía a fumar. Los obligaba y a observar películas de sexo para que hicieran lo mismo… (sic)”.
Con ese sustento fáctico, en la audiencia de imputación la Fiscalía le formuló cargos de la siguiente manera: “… permiten hacer la inferencia razonable de que el indiciado puede ser el presunto autor del los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208) bajo la circunstancia de agravación punitiva del numeral 2º del artículo 211 por cuanto como ha quedado determinado, el indiciado hacía parte de la unidad doméstica de la menor a la que le introdujo su dedo en la vagina, como quiera que se encontraba en la casa compartiendo vacaciones haciendo la precisión de que estos accesos, de acuerdo con el dicho de la niña, ocurrieron en una zona oportunidad.
Comportamiento que concursa con el delito de actos sexuales con menor de 14 años (209) con el agravante del numeral 5º, por cuanto este tipo penal se le imputa en relación con la menor LMRM, NM, MM y el menor S. de acuerdo con la narrativa de cada una de ellas, el imputado pertenecía a la unidad doméstica de 2 de estas menores ya que fungía como padrastro, en tanto que en relación a LRMRM y S, quienes visitaban su casa, se puede predicar que estaban integrados a la unidad doméstica, atendiendo el vínculo de afinidad que los ubica (sic), por cuanto que estos menores eran sobrinos de la compañera sentimental del indiciado”.
Y en la acusación, con base en los mismos hechos, le atribuyó los siguientes cargos: “Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, acceso carnal abusivos (sic) con menor de 14 años agravado, comportamientos a los que les concurren circunstancias de mayor punibilidad, señalados en los artículos 208, 209, 211 No. 2 y 5, en concordancia con las previsiones del artículo 31 y 58 numeral 7 del C.P.” Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 25 Como se aprecia, en la imputación la Fiscalía asoció la agravante del numeral 2º solamente al acceso carnal, mientras la del numeral 5º únicamente a los actos sexuales, aun cuando, como lo anticipó la Sala, ese otro delito lo atribuyó con sustento en hechos ocurridos en oportunidad diversa y, es más, en concurso homogéneo, frente a cuya situación fáctica no hubo pronunciamiento en el fallo, pues el a quo la varió vulnerando el principio de congruencia. Ello, entonces, resultaría suficiente para desestimar la segunda de esas agravantes.
Claro que el ente investigador al formular la acusación agravó tanto el acceso carnal como los actos sexuales de acuerdo con los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal, los cuales dedujo a partir del parentesco de afinidad que el acusado tenía respecto de la víctima, cuyo nexo la llevó a depositar en él su confianza. Acerca de la aplicación de esas dos circunstancias de mayor punibilidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Tanto la autoridad como la confianza entre víctima y agresor son hipótesis contenidas en el último numeral referido [numeral 5], supuestos mediados por una “o” disyuntiva, lo que sin dificultad permite afirmar que puede darse la una o la otra, para la imputación de la circunstancia agravante”.
Es esta la situación que se presenta en el caso sometido a estudio, pues claramente entre el menor ofendido y el acusado existía un alto grado de confianza, derivado de su parentesco… En tales condiciones, estima la Sala que el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal reúne todas las circunstancias que permitieron agravar la sanción al procesado, pues en tal supuesto normativo se incluye la relación de parentesco, el grado de confianza entre agresor y victimario y la conformación de una unidad doméstica entre éstos, motivo por el que no era posible Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 26 endilgar a su vez la circunstancia agravante indicada en el numeral 2º de la misma norma, pues lo cierto es que la posición de autoridad que llevó al ofendido a confiar en su agresor, se sustentó en el hecho de que aquél era su padrastro e, igualmente, cohabitaban bajo el mismo techo, hipótesis que se encuentran incluidas en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal”21.
Por lo anterior, la Sala aclarará que el agravante del acceso carnal con menor de catorce años corresponde al del numeral 5 ejúsdem, por cuanto el procesado se aprovechó de la confianza que la menor le tenía derivada del parentesco de afinidad existente entre ellos, por ser el esposo de su tía. De otro lado, le asiste razón al recurrente al afirmar que la circunstancia de mayor punibilidad atinente a “ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima” (num. 7 del art. 58 del C.P.) vulnera el principio non bis in ídem.
En efecto, nuevamente se presenta un concurso aparente entre dicha circunstancia de mayor punibilidad y el agravante específico del numeral 5 del artículo 211, pues ambos preceptos reprochan el “quebramiento de las relaciones que el parentesco imponen”. En orden a resolver tal dilema interpretativo, baste con tomar en consideración el inciso 1º del artículo 58 del estatuto punitivo, al tenor del cual: “son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera…”.
En el evento objeto de análisis, tal circunstancia se encuentra recogida en una agravante específica aplicable para los delitos sexuales, esto es, en el numeral 5º arriba citado, por cuya razón debe preferirse sobre aquélla. 21 CSJ SP, 27 de noviembre de 2013, rad. 41417. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 27 3.
Dosificación punitiva Teniendo en cuenta que la sentencia será revocada parcialmente para absolver por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, la tasación de la pena sólo debe realizarse frente al delito de acceso carnal con menor de catorce años agravado. Al efecto, téngase en cuenta que los extremos punitivos de esta conducta, como acertadamente lo dedujo el a quo, fluctúan entre 192 y 360 meses de prisión. En este punto, como no concurren circunstancias de mayor punibilidad, dado que la del numeral 7º del artículo 58 ha sido desestimada, la pena habrá de imponerse dentro del cuarto mínimo, compresivo de los extremos punitivos que oscilan entre 192 y 234 meses.
Al momento de tasar la pena para al acceso carnal con menor de catorce años, el a quo sostuvo que la conducta por razón de la cual se profería condena es “muy grave dentro de las de su especie por su modalidad, téngase en cuenta, que el procesado actuó con total y absoluto desprecio por la libertad sexual de una menor de 12 años, que además era sobrina de su esposa.
El daño real causado a la víctima que le genera desconfianza en sus congéneres, la intensidad del dolo fingiendo realizar un juego, para que otro menor se aleje”. Al respecto, estima la Sala que las circunstancias en virtud de las cuales el fallador de primer grado le asignó a la conducta carácter grave se encuentran recogidas en el tipo penal objeto de condena y en la agravante deducida (num. 5º del art. 211 del C.P.), en la cual, además, se reprime la intensidad del dolo inferida del juego utilizado por el acusado para lograr su propósito, pues su implementación derivó de la confianza que la niña le tenía. Por tales razones, no había lugar a aumentar la pena por dichos criterios.
Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 28 Sin embargo, acertó el a quo al considerar el daño real causado, por cuanto la menor, como lo narró su progenitor, debió ser remitida al psicólogo por el impacto emocional que el delito le causó, al punto que, según dicho relato, en una ocasión lo llamaron del colegio porque su hija había herido a un compañero con un lápiz por tocarle la cintura.
Por ese aspecto resulta pertinente apartarse del extremo mínimo para, en su lugar, imponer al acusado 196 meses de prisión, mismo término en el cual se irroga la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En suma, la Sala absolverá a Juan David Jaramillo respecto del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado y le impondrá ciento noventa y seis (196) meses de prisión, mismo término en el cual quedará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Finalmente, no puede pasar por alto la Sala que en el presente asunto se imputó y acusó al procesado por incurrir en un concurso de actos sexuales abusivos ocurridos en días diferentes al acceso carnal, conductas ejecutadas presuntamente tanto sobre L. R. M. como sobre los niños S. D. M., M. M. B., y N. M. B., pero respecto de las cuales el a quo no se pronunció en el fallo y, antes bien, frente a la primera de los cuatro menores en mención mutó la situación fáctica, conforme quedó visto en precedencia. Cuando se produce la inobservancia antes advertida se quebranta el principio de congruencia por omisión, según así lo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto: “La congruencia entre la acusación y la sentencia hace parte del debido proceso; ésta comporta la armonía que entre dichos actos debe existir en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, último que se afecta en los eventos en que el juez deja de Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 29 considerar uno o varios delitos imputados en el pliego de cargos (incongruencia omisiva).
(…) La evidente ausencia de pronunciamiento en las sentencias de primera y segunda instancia acerca del concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, por el que también fue acusado… [el procesado] lleva a la conclusión de que efectivamente se quebrantó, por omisión, el principio de congruencia. (…) Ahora bien, advertido que la sentencia dejó de pronunciarse sobre algunos de los delitos imputados en la acusación —el concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado—, el yerro debe ser corregido.
Como por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, sí existe adecuado pronunciamiento judicial, no se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado. Tampoco resulta viable que esta Corporación emita decisión complementaria, porque limitaría a las partes en el ejercicio de los derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la interposición del recurso extraordinario de casación. Entonces, para la corrección de la irregularidad advertida, se acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se expedirán copias de la carpeta y los registros que contienen la actuación, para que por separado el juzgado de primera instancia profiera el fallo referido al concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (…)22.
Así las cosas, como en la sentencia objeto de apelación se dejó de resolver lo atinente a los presunto actos sexuales cometidos por el procesado en contra de los menores L. R. M, S. D. M., M. M. B., y N. M. B., 22 CSJ SP 26 de octubre de 2016, rad. 45654. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 30 conforme a los reales términos de la imputación y acusación, la Sala ordenará la ruptura de la unidad procesal y expedirá copia de la actuación con el fin de que el juzgado de primera instancia profiera la sentencia que en derecho corresponda en relación con dichos delitos.
No puede esta Corporación terminar sin reseñar la extrañeza que le causa la decisión del a quo de ordenar la captura del procesado solo una vez cobre ejecutoriada la sentencia, no obstante negársele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Esas decisiones son de inmediato cumplimiento, conforme lo tiene señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia23 y como surge además de lo previsto en los artículos 449 y 450 de la Ley 906 de 2004.
A pesar de lo anterior, la determinación del juzgado no puede ser modificada por el Tribunal, pues ello implicaría agravar la situación del único apelante, lo cual está vedado a la luz del mandato contenido en el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004. Es de anotar que en este caso no hay lugar a aplicar por favorabilidad lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, conforme al cual “si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia…”, norma que resulta en ese aspecto menos restrictiva para el sujeto pasivo de la acción penal, según así lo prohijó la Sala de Casación Civil de la citada Corporación en reciente fallo de tutela24.
Tal imposibilidad obedece a que el propio artículo 188 en cita excepciona la referida regla cuando “durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva”, 23 Auto del 24 de julio de 2017, rad. 49734. 24 STC4969, 30 de julio de 2020, rad. 2020-00639. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 31 situación que ocurrió en el presente evento, como quedó visto en el acápite de la actuación procesal.
Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: Revocar parcialmente la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación. Segundo: Absolver a Juan David Jaramillo respecto del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado.
Tercero: Modificar el numeral 1º de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la pena a imponer corresponde a ciento noventa y seis (196) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio derechos y funciones públicas. Cuarto: Confirmar la sentencia en los demás aspectos objeto del recurso de apelación. Quinto: Ordenar la ruptura de la unidad procesal y la expedición de copia de la actuación, así como de los audios que de ella hacen parten, con destino al a quo, con el fin de que profiera la sentencia que en derecho corresponda en relación con los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado frente a los menores L. R. M, S. D. M., M. M. B. y N.M. B. Radicación: 110016000055201100024 01 Contra: Juan David Jaramillo Delito: Acceso carnal con menor de 14 años y otro 32 Sexto: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS