REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-3118-008-2021-00061-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: María Elisa Peña Villamil Accionado: Nueva E.P.S. Derecho: Salud Decisión: confirma Aprobado Acta N° 150 del 10 de noviembre de 2021 ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la Nueva E.P.S., contra el fallo proferido el 30 de abril del corriente año, mediante el cual el Juzgado 8º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá accedió al amparo invocado.
DEMANDA La ciudadana María Elisa Peña Villamil manifestó que se encuentra afiliada en el régimen de seguridad social en salud a la Nueva E.P.S., y que fue diagnosticada con “hipertensión”, por lo que el médico tratante, desde hace más de 3 años le prescribió el medicamento Radicación: 11001-3118-008-2021-00061-01 Accionante: María Elisa Peña Villamil Accionado: Nueva E.P.S. P á g i n a 2 | 8 “HIDROCLOROTIAZIDA/IRBESARTAN 25/300 MG, TABLETAS DE LIBERACIÓN MODIFICADA”.
Precisó que la última fórmula médica fue expedida el 11 de noviembre de 2020 con una validez de 6 meses, y el medicamento le venia siendo entregado con normalidad, pero a partir del 4º mes se generaron demoras con su suministro, por lo que ha debido realizar varios requerimientos -10 de febrero, 9 y 30 de marzo, los cuales no fueron resueltos de manera positiva.
En consecuencia, lleva más de 4 meses sin recibir el medicamento por parte de la E.P.S., lo cual es vulnerador de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad humana en conexión con la vida, máxime con la pandemia del Covid 19. Solicitó que como consecuencia del amparo de esas prerrogativas fundamentales, se ordene a la accionada entregarle de manera oportuna y permanente el mencionado medicamento, de conformidad con la orden emitida por el médico tratante.
ACTUACIÓN El Juzgado 8º Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá el 20 de abril de 2021 avocó la actuación en contra de la Nueva E.P.S. El apoderado especial de la Nueva E.P.S. expuso que la accionante se encontraba afiliada a esa entidad en el régimen contributivo, y que le ha brindado los servicios de salud que ha requerido.
En punto del medicamento objeto de la acción constitucional, expuso que no lo puede proporcionar, toda vez se encuentra excluido del POS, por lo que lo procedente es cambiarlo o, si la demandante tiene Radicación: 11001-3118-008-2021-00061-01 Accionante: María Elisa Peña Villamil Accionado: Nueva E.P.S. P á g i n a 3 | 8 capacidad de pago, que lo adquiera de manera particular y así pueda contribuir solidariamente con el sistema.
Indicó que la Resolución No. 1885 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social regula el procedimiento para el acceso, reporte de prescripción, suministro y análisis de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, y solicitó que se declare improcedente el amparo. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de primer grado tuteló los derechos fundamentales a la vida, vida digna y salud de María Elisa Peña Villamil, y ordenó a la Nueva E.P.S que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, le suministrara el medicamento ““HIDROCLOROTIAZIDA/IRBESARTAN 25/300 MG, TABLETAS DE LIBERACIÓN MODIFICADA”, sin importar el laboratorio que lo distribuya.
Argumentó que no son de recibo las exculpaciones de la demandada, toda vez que desde hace 3 años le venía proporcionando a la tutelante la aludida medicina, además de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no le puede imponer a la usuaria trámite de carácter administrativo. IMPUGNACIÓN El apoderado especial de la Nueva E.P.S. reiteró que el medicamento que le fue ordenado a la tutelante se encuentra excluido del POS, por lo que debía tenerse en cuenta la Resolución No. 244 de 2019.
Adujo que no es procedente la autorización de medicamentos que no están incluidos como tecnología o servicio financiado con recursos de Radicación: 11001-3118-008-2021-00061-01 Accionante: María Elisa Peña Villamil Accionado: Nueva E.P.S. P á g i n a 4 | 8 la UPC, si no se ha efectuado o se tiene certeza de la verificación de los requisitos señalados en esa norma.
Agregó que de considerarse que se afectaron los derechos fundamentales de la accionante, lo procedente es ordenar la realización del comité técnico científico y tramitarlo en la aplicación “MIPREES” para descartar la posibilidad del reemplazo del medicamento por uno con similares componentes activos que esté incluido dentro de los servicios o tecnologías financiadas con recursos de la UPC y se verifique el cumplimiento de los criterios establecidos en la Resolución 1885 de 2018.
Solicitó que se revoque el fallo impugnado, y en su lugar, no se acceda al amparo invocado. De manera subsidiaria, pidió que se adicione la sentencia en el sentido de ordenar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, reembolsar todos los gastos en que incurra esa EPS en cumplimiento de la sentencia y que sobrepasen el presupuesto máximo asignado para la cobertura de ese tipo de servicios.
CONSIDERACIONES 1. Competencia: La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico: Corresponde determinar a esta corporación, si la entidad demandada, ha vulnerado los derechos invocados por María Elisa Peña Villamil, u otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la ratificación de la decisión cuestionada.
Radicación: 11001-3118-008-2021-00061-01 Accionante: María Elisa Peña Villamil Accionado: Nueva E.P.S. P á g i n a 5 | 8 3. Solución El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, bien directamente o a través de representante, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.
El artículo 49 de la Carta Política consagra la salud como un valor con doble connotación, por un lado, se constituye en un derecho constitucional y por otro, en un servicio público de carácter esencial. De esta forma, establece la obligación a cargo del Estado de garantizar a todas las personas la atención que requieran, así como la potestad que estas tienen de exigir el acceso a los programas de promoción, protección y recuperación1.
La protección del derecho a la salud tiene carácter fundamental de forma autónoma, tal como lo consagra la Ley 1751 de 2015. Al referirse al tema de accesibilidad, la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es procedente para asegurar el suministro de los servicios médicos que se requieren con urgencia, es decir, aquellos “indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad”2, de forma que “se garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuales depende su mínimo vital y su dignidad como persona”3. 1 Entre otras, sentencias T-358 de 2003, T-671 de 2009 y T-104 de 2010 2 Sentencia T-760 de 2008 3 Ibídem.
Radicación: 11001-3118-008-2021-00061-01 Accionante: María Elisa Peña Villamil Accionado: Nueva E.P.S. P á g i n a 6 | 8 Su prestación debe darse en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad. Así, el derecho a la salud se considerará vulnerado cuando a pesar de haber sido autorizado el servicio, éste no ha sido garantizado oportunamente, o si se entrega un medicamento o procedimiento de mala calidad4, o se niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos o administrativos que al paciente no le corresponde asumir5.
De acuerdo con la Ley 1751 de 2015, las Entidades Promotoras de Salud están en la obligación de garantizar una adecuada prestación del servicio de salud, y específicamente, de conformidad con el artículo 8º de esa disposición, los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa e integral. El máximo órgano de la jurisdicción constitucional en sentencia T 098 de 2016 señaló que para ordenar la provisión de medicamentos, procedimientos y elementos que estén excluidos del POS a efecto de proteger los derechos fundamentales de los afectados, deben concurrir las siguientes condiciones: (i) que la falta del servicio o medicina solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente, bien sea porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad;
(ii) que el servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido en el POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.
En el presente caso se encuentra probada la afiliación de María Elisa Peña Villamil al sistema general de seguridad social en salud en el régimen contributivo con la Nueva E.P.S. También se acreditó que fue diagnosticada con “hipertensión 4 Ibídem. 5 Ibídem. Radicación: 11001-3118-008-2021-00061-01 Accionante: María Elisa Peña Villamil Accionado: Nueva E.P.S. P á g i n a 7 | 8 esencial (primaria)” y que el 11 de noviembre de 2020 el médico tratante le prescribió el medicamento “[HIDROCLOROTIAZIDA] 25MG/1U; [IRBESARTAN] 300MG/1U / TABLETAS DE LIBERACION NO MODIFICADA” por un término de 6 meses6, el cual de acuerdo con la manifestación de la demandante, que no fue desvirtuada, no le había sido entregado desde febrero de 2021.
Expuso la EPS que no le hizo entrega a la demandante de esa medicina, toda vez que se encuentra excluida del POS; sin embargo, dicha argumentación solamente la hizo en sede de tutela y a la accionante no le proporcionó ninguna solución, además, se advierte que se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales para ordenar la entrega a través de la tutela.
En efecto, lo primero que se observa es que se cuenta con la orden del médico tratante, y de no ser suministrado el medicamento se pone en riesgo la vida e integridad de la paciente, además, no se acreditó por parte de la E.P.S. que esa medicina pueda ser sustituida por otra que sí este incluida dentro del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad.
De otra parte, la demandada nada argumentó acerca de la capacidad económica de la demandante para sufragar de manera particular los costos de la referida fórmula, por lo que se cumplen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para hacer procedente el amparo solicitado, de suerte que se debe confirmar el fallo de primera instancia. Finalmente, en cuanto a la solicitud de ordenar a través del fallo constitucional el recobro en favor de la Nueva E.P.S., la sala recuerda la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional según la cual, dicho reintegro es de orden legal y, por ende, no le corresponde al juez constitucional pronunciarse al respecto7.
En consecuencia, se debe ratificar el fallo impugnado, 6 Anexo de la demanda de tutela. 7 Sentencia T 239 de 2019. Radicación: 11001-3118-008-2021-00061-01 Accionante: María Elisa Peña Villamil Accionado: Nueva E.P.S. P á g i n a 8 | 8 DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.
SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Notifíquese y cúmplase Nubia Ángela Burgos Díaz José Antonio Cruz Suárez Magistrada Magistrado