1 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA CIVIL-FAMILIA Proyecto discutido y aprobado en salas Nos. 12 y 13 9 y 16 de mayo de 2024. Asunto: Nulidad de contrato de promesa de compraventa de Víctor Mauricio Quinche Salgado y otros contra J.E. Constructora S.A.S. Exp. 2021-00022-01 Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024). 1.
ASUNTO A TRATAR Conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, se emite la sentencia que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el trámite principal y demandante en reconvención, contra el fallo de 11 de julio de 2023, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá. 2.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS Y PRETENSIONES: Los señores Víctor Mauricio Quinche Salgado, Oscar Norberto Bernal Suárez y Carlos Andrés García Gómez demandaron a J.E constructora S.A.S., solicitando: 2 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 - Declarar la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa suscrito el 7 de septiembre de 2018, sobre el 50% del predio identificado con F.M.I. No. 051-96832, ubicado en el municipio de Granada – Cundinamarca, suscrito entre J.E Constructora S.A.S. como vendedora y los demandantes como compradores, autenticado en la Notaría Sesenta y Dos de Bogotá, “por versar dicha promesa de compraventa sobre OBJETO ILÍCITO”; ordenar la inscripción de la demanda. - Aplicar los artículos 1625 y 1746 del C.C., “bien sea en lo ateniente a la excepción del ejercicio del derecho a ser restituido por versar el contrato sobre objeto ilícito, o por considerar las restituciones mutuas como un derecho al cual es posible renunciar”; condenar a la parte demandada al pago de las costas.
Como sustento de tales pedimentos, se adujo lo siguiente: - El día 7 de septiembre del año 2018, la empresa J.E Constructora S.A.S representada por Jorge Alfonso Estrada Romero obrando como vendedora, suscribió contrato de promesa de compraventa con Víctor Mauricio Quinche Salgado, Oscar Norberto Bernal Suárez y Carlos Andrés García Gómez – compradores-, autenticado en la Notaría Sesenta y Dos de Bogotá; el objeto de la convención fue el 50% de un bien inmueble ubicado en el municipio de Granada- Cundinamarca, identificado con F.M.I. No. 051-96832. - En la cláusula séptima de la convención, se anotó que la escrituración se otorgaría el 30 de enero de 2019 a las 2:00 p.m. en la Notaría Veintiuno de Bogotá; llegado el día establecido, el representante legal de la sociedad vendedora no se hizo presente en la notaría y no siendo posible efectuar la tradición, además que, tampoco medió comunicación entre las partes “porque el objeto del contrato era ilícito”. 3 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 - Tampoco se determinó la contraprestación debida por los compradores “por la tradición del bien inmueble objeto del contrato de Promesa de Compraventa”, en tanto que, no se indicó de forma clara ni expresa el precio acordado o cuál de las obligaciones correspondientes a los promitentes compradores de cara a la “contraprestación por la tradición del 50% del predio objeto de venta”; de acuerdo a la cláusula primera, parágrafo primero, numeral segundo de la convención, se estipularon una serie de obligaciones a cargo de los promitentes compradores, dentro de las cuales “existe una obligación en cabeza de mis mandantes consistente en cancelar unos pasivos presentes y futuros, pero que en ningún momento se especifica si estos corresponden de manera singular o en conjunto con las demás obligaciones enunciadas al pago debido por la tradición del predio objeto de promesa de compraventa”. - En la cláusula décima del acuerdo se anotó que, tras cancelar los “pasivos presentes y futuros” se pasaría a la “liquidación de los activos resultantes del desarrollo del proyecto Colinas de Granada” en un 50% para el promitente comprador y 50% para el promitente vendedor, sin detallar si aquellas sumas conciernen “o no a la contraprestación debida por la tradición del predio objeto de la promesa de compraventa”; en el certificado de tradición del predio expedido el 31 de julio de 2020, se evidencia en la anotación No. 004 con fecha 29 de septiembre de 2016, donde consta que el inmueble se encontraba gravado con medida cautelar de embargo ejecutivo con acción personal, proceso 2016- 00278-00, asunto adelantado contra J.E. Constructora S.A.S., cautela que se encuentra vigente; en la anotación No. 006, se encontró otra medida cautelar correspondiente a la “SUSPENSION DEL PODER DISPOSITIVO” con fecha 28 de junio de 2018, decretada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Fusagasugá que solo fue cancelada hasta el 11 de junio de 2019 como se referencia en la anotación No. 008. 4 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 - Conforme a lo expuesto, arguyen que el bien inmueble se encontraba fuera del comercio para la fecha de celebración de la convención “por contar con una medida cautelar de embargo y una de suspensión del poder dispositivo”; en la cláusula novena del acuerdo, se determinó que las parte no contaban con “procesos pendientes de ninguna clase y que de existir alguno a futuro cada una de las partes responderían por sus pasivos”. - La señora María del Carmen vda. de Peñalosa era propietaria del predio antes de la venta realizada a la sociedad demandada y Jesica Zoara Moreno Sanabria Moreno, “quienes nunca tuvieron la Posesión sobre el mismo, por tal motivo, tampoco tuvieron el dominio del inmueble, refiriéndose a éste como gozo o disposición sobre la propiedad descrita”;
Ruth Munévar como representante legal de María del Carmen Pulido vda. de Peñaloza, entregó la posesión del predio con F.M.I. No. 051-96832 a los promitentes compradores desde el mes de noviembre de 2018, en tanto que negociaron en forma directa los derechos litigiosos que tenían frente a J.E. Constructora S.A.S. en el marco del proceso ejecutivo que cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá –rad. 2016-00284-. - Los promitentes compradores con su propio pecunio realizaron la edificación de dos viviendas en el predio objeto del contrato, descritas como casa 1 y casa 2, avaluadas en $220.000.000 y $225.000.000 en ese orden, que hacían parte del proyecto “Colinas de Granada”, relacionado en el contrato y, “con el cual, luego de su venta y con los pasivos futuros descritos en la cláusula séptima del contrato de promesa, realizarían los demás pagos acordados dentro del suscrito contrato.”; por el incumplimiento de la parte vendedora, no se pudo continuar la construcción del proyecto aludido.
Las viviendas construidas, han sido ofrecidas por el señor Estrada Romero aún a pesar de la situación. 5 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 - Se adelantó el despacho comisorio No. 005/2019 del 21 de agosto de 2019 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, donde se realizó la entrega real y material a la secuestre Angie Estefany Sepúlveda Pineda, quien constituyó “depósito provisional y gratuito en cabeza de los cesionarios, es decir, de los aquí demandantes”. - El contrato en mención carece “del elemento esencial precio”, en igual sentido, el mismo es nulo de manera absoluta “por objeto ilícito por encontrarse el inmueble objeto de la compraventa gravado con las medidas cautelares” referidas al momento de suscribir la “promesa de contrato”. 2.2.
ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN, CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES: La demanda fue admitida con auto de 10 de mayo de 20211, ordenando la notificación del extremo demandado; con decisión de 23 de agosto de 20232, se tuvo por notificada a la sociedad citada por conducta concluyente, la que fue contestada en término3, proponiendo las excepciones de mérito denominadas “LEGITIMACION EN LA CAUSA”, “DE LA PROMESA DE COMPRAVENTA” y “ENAJENACIO DE OBJETO ILICITO” (sic).
Oportunamente también presentó demanda de reconvención4, reclamando la resolución de contrato sobre el acto jurídico “por el incumplimiento de las obligaciones contractuales” a cargo de los demandados en reconvención y sean condenarlos a cancelar a su favor $2.580.210.665, por concepto de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la 1 Archivo 15.
C01 – Expediente Digital. 2 Archivo 21. 3 Archivo 17. 4 Archivo 01. C02. 6 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 pasiva, como también, que se conmine a “los demandados restituir, la tenencia del inmueble objeto del contrato, a favor de la sociedad demandante”. La mutua demanda fue admitida con proveído de 23 de agosto de 20215, siendo contestada en oportunidad6, oponiéndose a las pretensiones los reconvenidos con los medios exceptivos que denominaron: “NULIDAD DEL CONTRATO POR OBJETO ILÍCITO” y “EL ACÁ DEMANDANTE ES CONTRATANTE INCUMPLIDO Y POR ENDE NO ESTÁ FACULTADO PARA PEDIR LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y MUCHO MENOS PERJUICIOS ECONÓMICOS”, sumado que se objetó el dictamen pericial aportado.
Luego, con proveído de 4 de agosto de 20227, se convocó a las partes a la audiencia que trata el artículo 372 del C.G.P. surtiéndose el día 14 de febrero de 20238, donde se propusieron fórmulas de arreglo conciliatorio, motivo por el cual, se suspendió el proceso hasta la verificación del primer pago acordado, en la misma audiencia, se señaló fecha y hora para continuar con el trámite en caso de incumplimiento de lo pactado; posteriormente, en audiencia de 16 de junio de 20239, se constató el incumplimiento del acuerdo por parte de la pasiva, por lo que, se declaró fracasada la conciliación, se fijó el litigio, se realizó control de legalidad, interrogó a los demandantes, como también, al representante legal de la empresa demandada y decretaron las pruebas, fijándose además fecha y hora para la audiencia reglada en el artículo 373 ídem.
El 30 de junio de 202310, se inició la audiencia de instrucción y juzgamiento, atendiendo las declaraciones de Félix Abelardo López, Pedro 5 Archivo 02. C02. 6 Archivo 03 7 Archivo 24. C01. 8 Archivo 27. 9 Archivo 30. 10 Archivo 34. 7 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 Enrique Díaz, Carmen Ruth Munévar, Julio Arnulfo Herrera y María Nelida Fajardo, seguidamente, se interrogó al experto Juan Manuel Pira Umbarilla, sometiéndose a contradicción la prueba pericial presentada conforme artículo 228 del C.G.P., consecutivamente se alegó de conclusión y se suspendió la audiencia; finalmente el día 11 de julio de 202311, se emitió sentencia accediéndose a las pretensiones de la demanda principal y denegó las pretensiones de la reconvención.
3. LA SENTENCIA APELADA El A quo inició realizando un resumen de los hechos y pretensiones de la demanda inicial y de reconvención, asimismo, destacó que se colmaban los presupuestos procesales para proferir decisión de fondo; desplegó apuntaciones teóricas frente a la promesa de compraventa y la nulidad por objeto ilícito. Arguyó que “del documento que recoge la negociación y cuya nulidad es solicitada y, al confrontarlo con el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria fácil es deducir que, en efecto” soportaba dos medidas cautelares, la primera de 27 de julio de 2016 “a través del oficio 1315 …” y, la segunda, de fecha 20 de junio de 2018 “de acuerdo a oficio 1541 …, aunque, dicha medida como se dijo fue cancelada con fecha del 11 de junio del 2019 conforme al oficio 1674 …”.
Además, “nótese como conforme a las anotaciones número 005 también para el año 2017, es decir, antes del 7 de septiembre del 2018 fecha de la negociación en que realizaron aquí las partes el predio reportaba otra medida cautelar de inscripción de demanda”; por lo cual, “la anotación número 004 relativa al embargo del proceso del señor Céspedes contra la constructora J.E SAS que era la que orbitaba y aún orbita respecto del predio del cual hace parte el 50% de la negociación… ninguna autorización del despacho quien la 11 Archivo 36. 8 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 enfrentó para su levantamiento se intentó y menos aún obra prueba duda del consentimiento de dicho acreedor en tal juicio, para solicitar de igual manera su levantamiento”.
Ahora, que las partes del proceso eran conocedores de las medidas cautelares que recaían sobre bien inmueble, no es suficiente “para que no se solicitara la nulidad de tal convención por objeto ilícito”, al punto que, “por soportar tales medidas - el bien - la escritura pública de venta no se llevó a cabo en la fecha en que ellos señalaron como fue el día 30 de enero del año 2019”, es claro entonces que, el objeto que negociaron las partes “era netamente ilícito por encontrarse cobijado por medidas cautelares… que desde luego le impedían a su representante legal realizar cualquier negociación total o parcial respecto del predio de su propiedad y que al realizarla como en efecto se dio… trae como consecuencia que el acto celebrado estuvo viciado por objeto ilícito; es más en el cuerpo del denominado "Promesa de contrato” nada se indicó respecto a de qué manera las mentadas cautelas iban a o podían ser removidas sin que lo señalado en las cláusulas quinta y séptima las reemplazara, pues, en estas fue que se indicó fue el pago de pasivos actuales y futuros allí especificados”.
Asimismo, acorde con la interpretación finalista del numeral tercero del artículo 1521 del C.C., “los contratantes pueden negociar la venta del bien embargado sin implicar la nulidad del contrato siempre y cuando la obligación de transferirlo se acuerde cómo modalidad plazo o condición (código civil artículo 1530 y 15 51)”, es decir, al momento en que se lleve a cabo la tradición “se cancelé la medida y se obtenga la autorización del juez o el consentimiento del acreedor, en otras palabras, si los contratantes estipulan como pura la obligación de enajenar, si no lo sujetan a plazo ni condición el contrato y tradición son nulos”; frente a las restituciones mutuas, los demandantes han renunciado a las mismas “al haberse negociado sobre un bien ilícito” y, con relación a los demandados 9 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 conforme a la prueba testimonial, se coligió que no fue el señor Estrada que entregó la posesión a los demandantes iniciales, por ende, “ninguna restitución mutua se dará”, igualmente, la parte demandada se condena en costas por prosperar la demanda inicial.
Frente a la demanda de reconvención, no puede salir avante, porque, como ha quedado expuesto “el convenio suscrito entre las partes aquí presentes adolece de nulidad por objeto ilícito” y, en todo caso el pago de los pasivos actuales y futuros debieron cancelarse con la venta o comercialización “del proyecto denominado colinas de granada” – conforme a las cláusulas quinta y séptima del referido contrato; es claro por las partes en litigio “que el proyecto nunca se vendió”, ya que, los actores al saber que sobre el bien pesaban medidas cautelares no arriesgaron su patrimonio, de igual modo, quedó establecido que de acuerdo al daño emergente y lucro cesante que manifestó el actor en reconvención haber sufrido determinó “tal y como el señor Estrada Romero lo dijo… el hecho de haber hecho negociaciones de alguno de los lotes del proyecto, eso lo hizo dentro del porcentaje que le quedaba en su predio una vez realizada la negociación con sus tres demandados, lo que quiere decir que… esas negociaciones fueron ajenas a las que realizó el día 7 de septiembre del año 2018”, siendo así, las pretensiones de la demanda en mención no son acogidas, y “la parte demandante será condenada en costas procesales en esta demanda de reconvención”.
4. EL RECURSO Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandada principal y demandante en reconvención interpuso recurso de apelación, argumentando: - Respecto a la declaración de nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de promesa, adujo que no se valoró en forma “objetiva las 10 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 circunstancias contractuales, acordadas por las partes en el acto jurídico objeto de la demanda”, dado que las personas involucradas conocían las obligaciones conexas en el contrato y “las afectaciones legales relacionadas para esa fecha sobre el bien objeto del contrato”, fijadas en la cláusula quinta de la convención; lo que demuestra que los demandantes iniciales tenían conocimiento de ese hecho; como también, que de haberse cumplido las obligaciones relacionadas “con las anotaciones legales al bien objeto del contrato…, hubiese saneado la situación jurídica del bien”.
Debe tenerse en cuenta en forma objetiva la voluntad, capacidad y consentimiento de los demandantes, en tanto que, aquellos eran conocedores de las circunstancias legales que presentaba el predio conforme a la cláusula quinta del contrato. - Fue “evidente la aceptación del negocio jurídico” por los promotores, al punto que construyeron “dos casas modelos, para la comercialización del proyecto urbanístico COLINAS DE GRANADA”, acondicionaron un lugar dentro del área objeto de la litis para comercializar el proyecto y una bodega para guardar materiales, como lo sostuvo la testigo María Nélida Fajardo, que también narró que los demandantes “la habían contratado como asesora comercial para la venta del proyecto, en el periodo de marzo a noviembre”, entonces, es dable considerar que para los demandantes las referidas afectaciones al bien “no presentaban limitación alguna para ellos para la continuidad del negocio jurídico”, razón por la que “no se debió declarar nulo el contrato por objeto ilícito”, de igual manera, expresaron los demandantes principales en sus declaraciones de parte, que “nunca iniciaron comercialización alguna del referido proyecto”, lo cual resulta contradictorio si se toma en cuenta la declaración de María Nélida; esa situación demuestra el deseo de exonerarse de las obligaciones incumplidas relacionadas en el contrato objeto de la demanda, más aún, cuando el contrato no fue cumplido por su parte. 11 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 - Frente a las restituciones mutuas se precisó que los demandados no tenían la posesión sobre el bien objeto del contrato, circunstancia que no se ajusta a la realidad, ya que la pasiva sí la detentó; se demuestra con las pruebas documentales y testimoniales, tales como, la licencia de urbanismo expedida a favor de Jorge Alfonso Estrada Romero –representante legal de J.E. Constructora S.A.S.- por la Oficina de Planeación Municipal de Granada en el mes de mayo de 2016, licencia autorizada previo estudios que como lo afirmó el testigo Pedro Díaz “en calidad de arquitecto gestor del proyecto COLINA DE GRANADA”, se realizan de manera presencial en el terreno “objeto de aprobación de una licencia” y, en igual sentido, lo manifestó Carlos García, que los estudios para aprobación de una licencia se deben hacer de manera física en el inmueble; por su parte, el testigo Félix informó que el señor Estrada le arrendó áreas del predio para “pastoreo de unos animales de su propiedad”; por ello, quedó demostrado que la sociedad demanda si tuvo la posesión del bien, razón por la cual le asiste derecho a que se lo restituyan. - Con relación a la demanda de reconvención, tampoco se efectuó un análisis de los hechos objetivamente, comoquiera que, al proceder en tal sentido se deduciría el incumplimiento de los demandados en reconvención acorde con la cláusula quinta del contrato y al contrario, con “actuar temerario y de mala fe” compraron los derechos litigiosos “de los procesos legales relacionados” en la cláusula quinta del contrato “que corresponde con los autos expedidos por los juzgados 1 civil del circuito de Fusagasugá, y el auto del juzgado 2 civil del circuito de Fusagasugá”, lo cual, además se reconoció en su interrogatorio; esa compra de los pasivos relacionados en la cláusula quinta es contraria a lo acordado por las partes, “hecho este que demuestra claramente el incumplimiento de la obligación demanda en reconvención a cargo de la pasiva”. 12 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 - Igualmente se incumplió por parte de los demandados en reconvención con su obligación de mantener la licencia de urbanismo vigente, “la cual aprobó el proyecto COLINAS DE GRANADA”, siendo aceptado en su declaración de parte, la que no se renovó a causa de la inejecución de las obras de urbanismo en el proyecto; del mismo modo “tenían bajo su responsabilidad el manejo administrativo, operativo y comercial del proyecto COLINAS DE GRANADA, obligaciones… a la fecha incumplidas”, así que, de acuerdo a lo motivos referidos se debe “reconocer las pretensiones de demanda en reconvención” y, revocar la decisión de 11 de julio de 2023 proferida por el juzgado de conocimiento. - Finalmente, señaló el apelante su desacuerdo frente a las agencias en derecho atribuidas a la parte accionada en la demanda inicial en la suma de $154.812.639; asimismo, que de ser modificado el fallo de primera instancia no procede el archivo del expediente. 5.
FUNDAMENTOS DE ESTA INSTANCIA 5.1. COMPETENCIA: Radica en esta Sala adoptar la decisión que en derecho se reclama, con fundamento en el numeral 1º del artículo 31 y artículo 328 del C.G.P, por ser la superior funcional del Juez que dictó la sentencia de primera instancia. Además, siendo en este evento con apelante único, a voces del artículo 328 del C.G.P. y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural12, impone que sea restrictiva, por tanto, nos ocuparemos sobre los puntos que son motivo del recurso. 12 Entre otras, la SC10223-2014 de 1 de agosto de 2014. 13 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 5.2.
PROBLEMA JURIDÍCO: Le corresponde a esta Sala determinar: - Si el fallador de instancia llevó a cabo la adecuada valoración de las pruebas allegadas para declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de promesa aportado, respecto al 50% del bien inmueble identificado en el FMI No. 051-96832, cuando se trata de un acto preparatorio. - Determinar si se colman los presupuestos de la acción resolutoria reclamada en la demanda de reconvención; analizando a la par, lo atinente a la restitución de la tenencia deprecada por la parte reconviniente. - Establecer, si en el presente asunto, el extremo demandado principal le resulta procedente la condena en costas.
5.3. CASO DE ESTUDIO: 5.3.1. En el presente asunto, Víctor Mauricio Quinche Salgado, Oscar Norberto Bernal Suárez y Carlos Andrés García Gómez solicitaron la declaratoria de nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de promesa de compraventa celebrado el 7 de septiembre de 2018 con J.E. Constructora S.A.S. –representada legalmente por Jorge Alfonso Estrada-, con reconocimiento de firma y de contenido ante la Notaría Sesenta y Dos de Bogotá, cuyo objeto fue el 50% del bien inmueble identificado en el F.M.I. No. 051-96832; ello, en razón a que el bien soportaba para el momento de la negociación diferentes gravámenes, primero, un embargo derivado de un proceso ejecutivo con acción personal y, el segundo, la medida cautelar de suspensión del poder 14 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 dispositivo, lo cual, implicaba la prohibición de realizar cualquier tipo de negociación sobre el inmueble.
Al respecto, el artículo 1866 del C.C., señala que pueden venderse “todas las cosas corporales, o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley” y en forma concordante, el numeral 3º del canon 1521 de la misma codificación indica que habrá objeto ilícito en la enajenación cuando recae sobre “cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.
Sin embargo, lo anterior no erradica la posibilidad de negociar bienes embargados, pero, para la fecha en que se lleve a cabo la tradición, esto es, al registro, el inmueble prometido en venta debe estar libre de la medida o medidas cautelares que lo afecten, entendido que ello es aplicable a la escritura de compraventa; luego, en tratándose de promesas de contrato, no se sigue esa misma línea, porque como es sabido, es un acto preparatorio al cual no se le puede endilgar la sanción de nulidad cuando se promete en venta un bien embargado o que podría catalogarse como objeto ilícito en la compraventa.
Sobre el particular, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia de antaño, ha referido: 13“7. Las reflexiones precedentes indican con suficiente claridad que la promesa de contrato difiere del contrato prometido. Y, asentada la doctrina en esta premisa, ha sostenido que puede prometerse en venta un bien que a la fecha de la promesa estaba embargado, porque si el promitente vendedor liberta la cosa con antelación al perfeccionamiento del contrato prometido, se ha colocado en condiciones de cumplir esta última convención; si no lo desafecta de la traba, el contrato prometido no puede celebrarse y, por tanto, ha incumplido con las obligaciones contraídas en la promesa, conducta que la ley sanciona con acciones diferentes de la nulidad. 13 Sentencia de 22 de marzo de 1979. 15 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 Sobre el particular ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que "la simple promesa de contrato no es un acto de enajenación, y por lo mismo su objeto es la perfección del contrato prometido que es necesario no confundir con el objeto del contrato de venta, que es la cosa vendida; por consiguiente, si cuando se verifica la promesa el objeto del contrato está embargado por decreto judicial, no cabe afirmar por esta razón que el objeto de la promesa está fuera del comercio, ya que hay distinción real entre el uno y el otro.
Puede prometerse, pues, la venta de, una cosa que en la fecha de la promesa está embargada, como puede prometerse la venta de cosa ajena. Si para perfeccionar el contrato prometido, el promitente vendedor liberta la cosa, la pondrá en condiciones de ser objeto lícito del contrato. Si no la liberta, el contrato no podrá perfeccionarse por culpa del promitente vendedor, quien se tendrá como infractor de la promesa".
(T. XLI, 133)”. Y recientemente, ha considerado: 14“En este orden de ideas, evidente es que el Tribunal desconoció lo expuesto por esta Colegiatura en casos análogos, en los que ha expresado que: … esta Corporación ha sostenido que la promesa de compraventa difiere del negocio prometido, toda vez que, entre otras cuestiones, genera obligaciones de hacer y no de dar, lo cual de suyo entraña la imposibilidad de predicar que dicha promesa tiene como propósito la enajenación de determinado bien.
En consecuencia, no resultaba viable decretar la nulidad absoluta del contrato celebrado entre las partes con apoyo en que recaía sobre un objeto ilícito por encontrarse embargado el bien prometido en venta, al momento de la celebración del negocio jurídico y en la fecha fijada para suscribir la correspondiente escritura de compraventa.
Justamente, siendo posible prometer en venta un activo en las condiciones descritas, la obligación generada en cabeza del promitente vendedor no es otra que salir a su saneamiento para poder efectuar su transferencia, deber que en caso de ser incumplido, habilita al otro contratante para impulsar las acciones relativas al cumplimiento del convenio contractual, pero de ninguna manera genera la invalidez de ese negocio.
Sobre lo expuesto esta Corporación, en sede de casación, ha sostenido: 14 Sala de Casación Civil, Agraria y Rural C.S.J. sentencia de 21 de junio de 2017, STC8879-2017, Radicación n° 11001-02-03-000-2017-01444-00 16 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 “(…) [C]abe recordar que de vieja data la Corte ha expresado que ‘la simple promesa de contrato no es un acto de enajenación, y por lo mismo su objeto es la perfección del contrato prometido que es necesario no confundir con el objeto del contrato de venta, que es la cosa vendida; por consiguiente, si cuando se verifica la promesa el objeto del contrato está embargado por decreto judicial, no cabe afirmar por esta razón que el objeto de la promesa está fuera del comercio, ya que hay distinción real entre el uno y el otro.
Puede prometerse, pues, la venta de una cosa que en la fecha de la promesa está embargada, como puede prometerse la venta de cosa ajena. Si para perfeccionar el contrato prometido, el promitente vendedor libera la cosa, la pondrá en condiciones de ser objeto lícito del contrato. Si no la libera, el contrato no podrá perfeccionarse por culpa del promitente vendedor, quien se tendrá como infractor de la promesa’ (G.J. t. CLIX, pág. 89) (…)”15.
Y, en relación con un caso de similares perfiles, en el cual se cuestionaba no haberse decretado la nulidad absoluta de la promesa de compraventa por razones idénticas a las aquí censuradas, esta Sala destacó: (…) “En efecto, para denegar la pretensión principal de la demandante, concluyó el despacho accionado que la promesa de compraventa celebrada entre las partes no adolecía de nulidad alguna, en la medida en que ‘es posible prometerse en venta un bien que a la fecha de la promesa estaba embargado, porque si el prometiente vendedor liberta (sic) la cosa con antelación al perfeccionamiento del contrato prometido, se ha colocado en condiciones de cumplir esta última convención; si no lo desafecta de la traba, el contrato prometido no puede celebrarse y, por tanto, ha incumplido con las obligaciones contraídas en la promesa, conducta que la ley sanciona con acciones diferentes a la nulidad (…)’.
“Criterio que tuvo fundamento en el pronunciamiento que al respecto emitió esta Corporación en una de tantas ocasiones y que fue citada por el juzgador en el fallo cuestionado en donde enfatizó, que ‘la simple promesa de contrato no es un acto de enajenación, y por lo mismo su objeto es la perfección del contracto prometido que es necesario no confundir con el objeto del contrato de venta, que es la cosa vendida; por consiguiente, si cuando se verifica la promesa el objeto del contrato está embargado por decreto judicial, no cabe afirmar por esta razón que el objeto de la promesa está fuera del comercio, por la distinción real entre el uno y el otro.
Puede prometerse, pues, la venta de una cosa que en la 15 «COLOMBIA, CSJ. Civil. Sentencia de casación de 26 de marzo de 1999, exp. 5149». 17 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 fecha de la promesa está embargada, como puede prometerse la venta de cosa ajena (…)”. -Resaltado ajeno al texto- (CSJ STC7874-2014).
Por tanto, el despacho judicial criticado erró al concluir que la promesa, cuya resolución perseguía la demandante en el proceso ordinario objeto de reproche constitucional, estaba viciada de nulidad por objeto ilícito, al haberse prometido en venta un inmueble embargado, cautela que sólo se vino a levantar con posterioridad a la fecha fijada para la celebración del contrato prometido.” Así que, conforme a la doctrina probable destacada en precedencia, las cautelas que reporta el inmueble objeto del contrato de promesa de compraventa identificado con F.M.I. No. 051-96832-, son: i) anotación No. 004 “EMBARGO EJECUTIVO CON ACCIÓN PERSONAL”, radicado proceso No. 2016-00278, comunicado con oficio No. 261 de 10-02-2027 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá de Alfonso Céspedes Justo a J.E. Constructora S.A.S. y, ii) anotación No. 006, denominada “PROHIBICIÓN JUDICIAL REF: SUSPENSIÓN DELO PODER DISPOSITIVO” (sic.), CUI No. 252906000397201600755, según oficio No. 1541 de 20-06-2018 del Juzgado Segundo Penal Municipal de Fusagasugá, no conllevan a que el predio sea considerado como un objeto ilícito, en el entendido que los partícipes no celebraron el contrato definitivo de compraventa -escritura pública-, sino apenas, el contrato preparatorio de promesa, por lo cual, le asiste razón a la parte recurrente hasta ese punto. 5.3.2.
De cara al segundo problema jurídico, se tiene que, el recurrente reclamó que los gravámenes que recaían sobre el predio no eran impedimento para que los promitentes compradores comenzaran a desarrollar el proyecto urbanístico que era el pilar de la convención, motivo por el cual, a su modo de ver, debería salir avante la demanda de reconvención atinente a la resolución del contrato por el incumplimiento que se le endilga a reconvenidos. 18 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 Al respecto, como presupuestos de la acción resolutoria se requieren los siguientes: 16“a) invocación de un contrato bilateral legalmente celebrado, como fuente de obligaciones; b) cumplimiento de las obligaciones, o allanamiento a cumplirlas, por parte del demandante; y c) incumplimiento total o parcial de las obligaciones por el demandado”.
Frente al primero, se memora que el artículo 1849 del C.C. define la compraventa como: “Un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”, estipulándose que cuando tal convenio recaiga sobre inmuebles, para que pueda predicarse eficaz, requiere que se otorgue la correspondiente escritura pública y cumpla la formalidad de la inscripción en el registro, para efectos de la tradición (art. 1880 Ibídem).
Se tiene que en el hecho quinto de la demanda se anotó que “la contraprestación debida por los promitentes compradores por la tradición del inmueble objeto del contrato de Promesa de Compraventa suscrito entre mis mandantes y JE CONSTRUCTORES, no se determinó de manera clara ni expresa en el acuerdo de voluntades objeto de esta demanda, por cuanto en ninguna de sus cláusulas se indica de manera expresa el precio, o cuál de las obligaciones en cabeza de los promitentes compradores corresponde a la contraprestación por la tradición del 50% del predio objeto de venta.”, a lo que la pasiva inicial replicó aduciendo que en el contrato se señalaron las condiciones del negocio “de manera clara y expresa, de qué manera se ESTIMO el precio del acto jurídico, como se relacionó contra él cumplimiento de las obligaciones a cargo de los compradores, y fueron relacionadas en la Clausula Primera.
Parágrafo 1 del contrato objeto de la demanda, y la cláusula decima del mismo, donde las partes estiman la utilidad del negocio celebrado, esto confrontando con los costos de las obligaciones asumidas por los demandantes, 16 Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, sentencia de 24 de octubre de 2006 19 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 circunstancias todas estas que permitió a las partes, estimar el valor del negocio jurídico, obligaciones a cargo de los demandantes relacionadas en el contrato y a la fecha no cumplidas”, sumado a que frente al hecho séptimo se expusieron los pasivos “actuales y futuros, obligaciones a cargo de los compradores hoy aquí demandantes”, conforme a las cláusulas sexta y séptima de la convención “todas estas a cargo de los demandantes… no es cierto, lo manifestado en este hecho lo manifestado en este hecho por los demandantes cuando manifiestan que no se especificó la singularidad del pago de los pasivos relacionados en el contrato objeto de la demanda, esto no es cierto, la interpretación objetiva de las condiciones relacionadas en el mentado contrato, que permite concluir cuales son estos pasivos y las posibles obligaciones presentadas en el tiempo, como pasivos futuros…”.
Revisada la convención, tenemos que no se determinó el precio de lo que se compraba de forma concreta y certera; tanto así que, se relacionaron pasivos presentes y futuros, también, unas obligaciones en cabeza de los compradores, como pasa a citarse: “CLAUSULA PRIMERA. – OBJETO: … PARÁGRAFO PRIMERO: … 2) EL PROMITENTE COMPRADOR 1, EL PROMITENTE COMPRADOR 2 y PROMITENTE COMPRADOR 3, se comprometen a realizar: a) contratar, administrar, gerenciar las obras de urbanismo necesarias para cumplir con la licencia de urbanismo descrita en este contrato y b) Comercializar el proyecto y con el resultado de este, cancelar los pasivos presentes y futuros que se presenten en el desarrollo de este proyecto de conformidad con la cláusula de pasivos actuales que con posterioridad regula este asunto y los pasivos futuros que se indican en la cláusula posterior… CLAUSULA QUINTA. – PASIVOS ACTUALES.
De conformidad con la CLÁUSULA PRIMERA NUMERAL 2 LITERAL b) Se determinan como pasivos actuales los siguientes: A) la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS MDA/CTE ($660.000.000,oo) que se encuentran insolutos y deben ser cancelados a 20 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 favor de MARIA DEL CARMEN PULIDO VIUDA DE PEÑALOZA identificada con la cedula de ciudadanía No. 20.943.801 de Sibaté (Cund.), suma que cancelada dará por terminados los procesos: 1) El identificado con C.U.I. No. 252906000397201600755 que se sigue por el presunto punible de Estafa ante la Fiscalía Seccional de Fusagasugá y 2) El Proceso Ejecutivo Singular No. 252903103002201600284 que cursa en el Juzgado Segundo Civil de Circuito de Fusagasugá. B) La suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MDA/CTE ($200.000.000,oo) a favor del señor JUSTO ALFONSO CESPEDES por concepto del proceso Ejecutivo Singular No. 252903113001201600278 que cursa en el Juzgado primero Civil del Circuito de Fusagasugá. C) la suma de ONCE MILLONES DE PESOS MDA/CTE ($11.000.000,oo) aproximadamente a favor de la Alcaldía Municipal de Granada (Cund.) por concepto de impuesto predial D) la suma de UN MILLÓN DE PESOS MDA/CTE ($1.000.000,oo) aproximadamente a favor de la Alcaldía Municipal de Granada (Cund.) por concepto de renovación y/o prórroga de la licencia de urbanismo No. 25312-C004-16 expedida mediante Resolución No. 004/16 de fecha Mayo diez (10) de 2016… CLAUSULA SEPTIMA. – PASIVOS FUTUROS.
De conformidad con la CLÁUSULA PRIMERA NUMERAL 2 LITERAL b) son pasivos futuros que se los siguientes: 1) El valor del costo del urbanismo que se determina mediante contrato con la empresa MAQUISA INGENIEROS SAS 2) La suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MDA/CTE ($3.500.000,oo) por concepto de Minuta de Reloteo, 3) Los gastos que se generen en la Oficina de Instrumentos Públicos de Soacha una vez se determine los respectivos folios de matrícula de los lotes, correspondientes al alcance del objeto de este contrato. 4) Los gastos, Notariales, impuestos y demás valores que se generen como resultado de las ventas de los lotes correspondientes al alcance del objeto de este contrato. 5) La escrituración del cincuenta por ciento (50%) se realizara el día treinta (30) de enero del año dos mil diecinueve (2.019) a las dos de la tarde en la Notaría veintiuna de la ciudad de Bogotá.” Como se describe en el clausulado, se enunciaron una serie de obligaciones que adeudaba la sociedad vendedora para la fecha de la negociación en favor de María del Carmen Pulido vda. de Peñaloza ($600.000.000), Justo Alfonso Céspedes ($200.000.000) y Alcaldía Municipal de Granada ($12.000.000) que los promitentes compradores cancelarían con los ingresos originados de la comercialización del “proyecto Multifamiliar denominado COLINAS DE GRANADA”, pretendiendo los cocontratantes fijar el precio, siendo entonces determinable el mismo frente a lo que denominaron 21 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 como pasivos presentes; empero, no ocurre lo mismo con los pasivos futuros, por cuanto no se fijó el valor que generarían las erogaciones descritas en los numerales 1, 3 y 4 de la cláusula quinta, lo que de suyo lo hace indeterminable y no es plausible acudir a otros documentos o medios de prueba para solventar o deducir el precio.
Frente al tema en comento, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado: 17“2.3.1.- Al acudir al documento contractual, se observa que, como ya se dijo, la promesa celebrada por las partes tenía por cometido la venta de un «bien inmueble descrito a continuación: 4 hectáreas, 9290.466 metros cuadrados, de un predio de mayor extensión de 25 hectáreas; conocido como “Finca la palmita”».
Respecto del cual se fijó el precio en la suma de $1.100.000.000 «más un pago en especie consistente en un lote de terreno conocido como Lote No 1 dentro del proyecto inmobiliario “Primavera Real” que desarrollará el promitente comprador dentro del mismo terreno objeto de este contrato». 2.3.2.- A juicio del Tribunal, tal disposición conllevó la imprecisión parcial del precio.
Al respecto, indicó que «en la promesa se habla de un plano y se habla del famoso lote número uno, que tampoco está determinado como parte de pago. Sigue ahí la indeterminación en esa parte del precio. (…) Sobre el punto, es preciso memorar que tal requerimiento implica que el contrato preparatorio debe estar tan acabado que solo falte la suscripción de la escritura pública para perfeccionar o formar el convenio prometido.
De manera que, con posterioridad, no se tenga que acudir a pesquisas para completar los elementos de validez del contrato futuro. Al respecto, esta Sala ha sostenido: «(…) si en algo se necesita con mayor énfasis la certeza y seguridad jurídica es en el contrato preparatorio, que, como se sabe, debe estar tan acabado y agotado que para hacer el contrato dado en promesa sólo falte suscribirse la escritura pública o la solemnidad que sea del caso, como bien se desprende del numeral 4 del artículo 89 de la ley 153 de 1887. … 17 Sala de Casación Civil, Agraria y Rural C.S.J. sentencia de 5 de octubre de 2023, SC313-2023, radicación n° 68001-31-03-012-2016-00162-01 22 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 2.3.3.- En ese orden, del propio instrumento preliminar se deben revelar las condiciones sustanciales del convenio definitivo.
De manera que, tratándose de la promesa de compraventa de inmuebles, la determinación del precio, para el caso que se examina, ha de estar contenida en el acto jurídico en sí mismo. Y no en otros medios de prueba. A los extremos contractuales les está vedado completar, durante las etapas probatorias, los requisitos del contrato de promesa, porque la preexistencia del acto es la que se somete al estudio de la jurisdicción.” (Resalto del Tribunal) En este orden, ante la vacilación en el precio como se estudió en precedencia frente al contrato objeto de promesa de este asunto, demarca el incumplimiento del requisito enlistado en el numeral 4º del artículo 1611 del C.C., subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de1887, esto es, “Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.”, por lo cual, el contrato adosado está viciado de nulidad absoluta, al carecer de uno de los requisitos necesarios que conlleva su validez y, como consecuencia, excluye de tajo la prosperidad de la acción resolutoria.
Y es esa, la consecuencia a la que se debe arribar cuando tenemos que por petición de parte o aún de oficio, el Juez cuando advierta la omisión de tal requisito, debe así imponerlo como lo prevén los artículos 1740 y 1741 del ordenamiento sustantivo, al respecto ha señalado nuestra superioridad: 18“Si la promesa no se ajusta a las exigencias allí reclamadas, resulta afectada de nulidad absoluta, pues cuando la norma expresa que “no produce obligación alguna” está haciendo referencia a dicha sanción, establecida además en el artículo 1741 ejusdem, para aquéllos actos o contratos en los cuales se ha omitido algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para su valor, en consideración a su naturaleza, o a la calidad o estado de las partes. … 18 Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, SC5690-2018, radicación No.1OO1-31-03-032-2008-00635-01 23 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 Cuando esa invalidez aflora, el juez queda facultado para declararla, “aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, como lo establece el precepto 1741 ibídem, de suerte que, con alegación o sin ella, le corresponde al juzgador declarar la nulidad que sin duda se presenta y hacer fluir las consecuencias legales, propias de esa decisión.” Siguiendo el presente discurrir, hay lugar a estudiar lo relacionado con las restituciones mutuas, en tanto que, la parte apelante reclamó la restitución de la tenencia y/o posesión del bien objeto del contrato, sin que mediara otro reparo sobre el particular; al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, ha considerado: 19“2.
En el punto de las prestaciones recíprocas, ha dicho la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido. Por tal razón, ha repetido esta Corporación, tales restituciones mutuas quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio.
De suerte que cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, o su ineficacia, como en el caso presente, no sólo debe restituirse, por la parte obligada a ello, la suma de dinero recibida en desarrollo del contrato anulado o ineficaz, con la consiguiente corrección monetaria, sino también el valor de los intereses que como consecuencia normal habría de producir toda suma de dinero, pues el efecto general y propio de toda declaración de nulidad de un negocio jurídico, es el de retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
Por tal virtud, la sentencia de nulidad ciertamente Exp. 4398 44 produce efectos retroactivos y, por consiguiente, cada parte tiene que devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o sea, las partes quedan obligadas a devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula, razón por la cual, dice el artículo 1746 del Código Civil, que "En las restituciones que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según 19 Sentencia de 15 de junio de 1995.
Exp. 4398. 24 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente". (Negrilla y subrayas intencionales). Entonces, se parte del reclamo de la parte demandada principal, a efecto de que se le restituya la posesión o tenencia de la cuota parte del bien objeto del contrato; empero, del clausulado del contrato, no se vislumbra acuerdo expreso en esos términos. Asimismo, de los interrogatorios de parte y de los testimonios practicados encontramos que los mismos son someros, comoquiera que no hay claridad de que haya sido el vendedor quien hizo entrega del bien a los promitentes compradores.
Veamos: - Interrogatorio de parte de Víctor Mauricio Quinche, Oscar Norberto Bernal y Carlos Andrés García; en términos generales todos señalaron que no medió entrega del predio por parte del representante legal de J.E. Constructora S.A.S.; Víctor Mauricio, expuso que “nunca hubo una entrega formal, hasta que ya los antiguos dueños nos dieron pues casi que la forma pues pacífica de poder entrar a hacer bastantes actividades” y que “fue hasta cuando el secuestre, pues, nos dio cabida y nos dejó entrar a hacer uso de del proyecto del lote para ir adelantando el proyecto”; por su parte, destacó que “la posesión siempre la tuvieron los antiguos dueños del lote”. - Interrogatorio del representante legal de J.E. Constructora S.A.S. (Jorge Estrada): frente a la entrega de la posesión material del 50% del lote, contestó “Sí señor, yo le entregué a ellos la posesión material porque yo el predio lo tenía arrendado para ganado para agricultura para ahí tengo los contratos”; añadió que María del Carmen Pulido vda. de Peñaloza fue quien les entregó la posesión, replicando que “lo que dicen ellos es falso porque yo les entregué a ellos personalmente a Mauricio a Carlos y al otro señor que no recuerdo el nombre, yo les entregué precisamente para que ellos empezaron a hacer sus estudios construyeran …”. 25 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 - Testimonios: - Carmen Ruth Munévar -representante de María del Carmen Pulido-: sostuvo que la sociedad aquí demandada “No lo pagó todo y por eso no se le entregó la posesión, porque habíamos hablado de que hasta que él no la pagara no podíamos hacerle la entrega y la posesión de ese predio”. - Félix López: aseveró que el señor Estrada, “él me lo arrendó a mí para pastoreo para tener ganado y caballos ahí en el predio, como por 5 años yo tuve eso, 6 años”; además, indicó que “después de que se hizo en la negociación con Don Jorge con el doctor Oscar empezaron unos trabajos hicieron dos casas, pero no hicieron nada del urbanismo”; que "hasta donde yo sé ahorita la posesión la tiene un muchacho no sé porque ahí vive un señor Julio Arnulfo Herrera, pero la posesión no sé quién la tiene en el momento ahorita si será don Óscar o será. No don Jorge ya no sé si tiene porque él siempre ha sido el dueño de eso don Jorge Estrada”. - Julio Arnulfo Herrera: en lo relacionado con posesión del inmueble por parte del señor Estrada, contestó que “nunca él nunca tuvo posesión de eso” y “lo ha hecho lo ha tratado de hacer, pero a las malas lo ha tratado de hacer, pero a las malas, pero yo no lo he dejado ingresar” alegando que está facultado ya que “él tiene la escritura firmada por mi padre, pero como él hizo que mi padre le firmara la escritura que para pignorarla a un banco para pagarle a mi papá y mi señor padre se murió entonces se frenó eso porque yo no lo he dejado entrar hasta que él no pague porque él siempre a nosotros nos debe 850,000,000 ese señor”. - Nélida Fajardo: expuso que trabajo con los demandantes como asesora comercial en aras de desarrollar el proyecto inmobiliario indicó con relación a la posesión del predio que la dentaron los demandantes porque 26 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 ellos fueron quienes la llevaron a trabajar a ese bien, además que, Julio Arnulfo Herrera vive allí. Es así como, el acervo probatorio en lo relativo a si fue la empresa - promitente vendedora- directamente o por medio de otra persona la que hizo entrega material del predio a los aquí demandantes, no da mayores rasgos de que en efecto haya sido de tal forma como sucedió el supuesto de hecho que se reclama, porque, los promotores expresaron que la entrega no fue por cuenta del representante legal de la pasiva, sino, por la antigua titular de derecho real de dominio, resaltando que no por instrucción o mandato de la empresa; por su parte, afirmó el representante legal de J.E. Constructora S.A.S. que él sí materializó la entrega material del inmueble a los demandantes.
No obstante, ese supuesto de hecho luce sin sustento, cuando, el día 21 de agosto de 2019 se llevó a cabo la diligencia de secuestro con ocasión al 20“DESPACHO COMISORIO 005-2019/ ORIGEN JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE FUSAGASUGA, PROCESO EJECUTIVO SINGULAR 2016- 00278 DE JUSTO ALFONSO CESPEDES CONTRA J.E. CONSTRUCTORA”, donde el Juez Promiscuo Municipal de Granada adelantó la “diligencia de entrega a la secuestre comisionada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá… entrega real y material del inmueble a la secuestre”, de igual forma, atendiendo la situación jurídica del bien se “procede a constituir depósito provisional y gratuito en cabeza de los cesionarios, con la salvedad de que el señor Julio Arnulfo Herrera va a permanecer en el inmueble, pernotando como su vivienda familiar …”.
De cara a lo anterior, no es ortodoxo ordenar la restitución y/o entrega del bien objeto de la compraventa en favor de la sociedad demandada, por cuanto el mismo se encuentra embargado y secuestrado en el marco del 20 Archivo 01. Fl. 13. 27 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 proceso ejecutivo con radicado 2016-00278-00., donde J.E. Constructora S.A.S. funge como parte ejecutada y es, en es ese asunto donde se debe ventilar el alcance de la cautela anotada. 5.3.3.
De otro lado, para abordar el tercer problema jurídico planteado, se tiene que, la condena en costas procesales se encuentra reglada en el artículo 365 del C.G.P. estableciendo, como principios que entre otros que “… se condenara en costas a la parte vencida en el proceso, o a quién se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica …”; aunado a ello, dentro del concepto de costas se encuentra el de agencias en derecho, rubro que constituye la cantidad que debe el Juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado, o si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad “fijación que es privativa del juez, que no goza como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe orientarse por los criterios contenidos en el numeral 4 del artículo 366 que le imponen el deber de guiarse por las “tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura” que están previstas en los acuerdos 1887 y 2222 de 2003”21 y los actos administrativos PSAA13-9943 de 4 de julio de 2013 y PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016.
Por lo cual, se advierte que el monto de las agencias podrá discutirse en la oportunidad procesal respectiva, acorde con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 366 del C.G.P. que reza: “5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La 21 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Código General del Proceso Parte General, Dupre Editores 2016, pág. 1058 28 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo.” (negrilla intencional). Sin perjuicio de que el escenario adjetivo para discutir la determinación de las agencias en derecho es otro, no es menos cierto que la nulidad de la promesa de compraventa deviene de la indeterminación del precio como se estudió, que si bien, no fue la causal declarada por el A quo, tal falencia también había sido reclamada en el libelo genitor, por lo que, hay lugar a imponerlas.
Por todo lo anterior, la Corporación dispone confirmar la sentencia apelada, a efectos de declarar la nulidad del contrato de promesa de compraventa, pero, por razones diferentes, al no haberse determinado de forma clara y precisa el precio, con lo cual, no se dio cumplimiento a los presupuestos establecidos en el numeral 4º del artículo 1611 del C.C.; en consecuencia, se impone condenar en costas en esta instancia a la parte recurrente, conforme al numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. 6.
DECISIÓN En atención de estos enunciados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Civil- Familia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia de 11 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Fusagasugá, por razones diferentes, conforme se expuso en la parte motiva. 29 Exp. 25290-31-03-002-2021-00022-01 Número interno 5598/2023 SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la parte recurrente y a favor de la demandante inicial, imponiendo como agencias en derecho la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Procédase conforme al artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: Por secretaría, enviar oportunamente el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ORLANDO TELLO HERNÁNDEZ Magistrado Ponente GUSTAVO ADOLFO HELD MOLINA Magistrado JUAN MANUEL DUMEZ ARIAS Magistrado