TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA CIVIL – FAMILIA Bogotá D.C., mayo treinta y uno de dos mil veinticuatro. MAGISTRADO PONENTE: JUAN MANUEL DUEZ ARIAS Proceso: Pertenencia. Radicación: 25899-31-03-001-2022-00147-01 Aprobado: Sala 13 del 09 de mayo de 2024. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por el juzgado primero civil del circuito de Zipaquirá el 22 de noviembre de 2023.
ANTECEDENTES 1. Diana Milena Rivera Silva formuló demanda en contra de María Inés Lovera de Chocontá como cónyuge supérstite de Álvaro Chocontá así como de los demás herederos indeterminados de aquel y personas interesadas indeterminadas, pretendiendo se declare que adquirió por prescripción extraordinaria de dominio de un inmueble, apartamento del segundo piso de la construcción ubicada en la calle 4 No. 0-94, hoy Diagonal 4 No. 2-31 Este de Cajicá, que tiene un área de 88.60 mts2 y con folio de matrícula inmobiliaria 176-4030 de la O.R.I.P. de Zipaquirá. Afirma ejercer la posesión real y material del inmueble pretendido con ánimo de señora y dueña, de buena fe, en forma pacífica, exclusiva, continúa, pública e ininterrumpida, sin reconocer dominio ajeno, ha tendido el uso, goce, transformación y mejoramiento del bien, por más de 16 años con sus menores hijos.
Que ingresó al predio porque el propietario Álvaro Chocontá -fallecido- le permitió vivir en ese apartamento de manera gratuita por el afecto que le tenía a ella y a sus hijos, ya que ella no tenía trabajo, la posesión la inició en el año 2006 y desde entonces ha venido ejerciendo actos propios de señora y dueña como el pago de servicios públicos, realizarle adecuaciones, aseo, arreglos y reparaciones al inmueble, todo lo necesario para acreditar su calidad de dueña, por cumplir los requisitos del artículo 2512 del Código Civil al haber transcurrido los 10 años de ejercicio posesorio. 2.
El trámite La demanda, admitida en auto del 31 de mayo de 20221, fue notificada personalmente2 a la demandada Inés Lovera de Chocontá quien contestó oponiéndose a las pretensiones y formulando las excepciones de mérito que denominó: 1. Mala fe. Aduciendo que se invocan hechos que carecen de verdad, pues la demandante valiéndose de la muerte de su esposo de forma dolosa oculta que existía un contrato de arrendamiento del causante con su compañero Jorge Franco Olivo del que cubrieron su pago hasta el mes de febrero del 2022, y hay mala fe al pretender prescribir un derecho cuando hay un título de mera tenencia y porque aun habiendo jurado decir la verdad aportan un contrato de la demandante con el Jorge Franco Olivo que no es lógico, si son compañeros sentimentales como lo prueban los registros civiles de sus hijos. 2.
Carencia de derecho a litigar. Porque la actora no cumple los requisitos para prescribir, tiene vigente un contrato de arrendamiento sobre el inmueble con cánones pendientes de pago desde el mes de febrero del 2022. 1 Cuaderno C01. Archivo 007 Auto Admite demanda. pdf. 2 Cuaderno C01. Archivo 020 NotificacionL2213MriaInes 2200147.pdf. 2 25899-31-03-001-2022-00147-01 3.
Abuso del derecho litigar. Pues sin derecho se acude al aparato judicial con el fin obtener beneficio propio y evadir obligaciones, de mala fe, con abuso de confianza y defraudación a la viuda y su difunto esposo, intentando inducir en error a la justicia. 4. Conexidad familiar. Dado que no es la actora poseedora de buena fe, pues ejerce mera tenencia por el contrato de arrendamiento suscrito por su marido y por ella como una familia que comparte lecho, techo y mesa, y la conexidad familiar no puede dar lugar a la prescripción con documentos fraudulentos, como es el supuesto contrato de arrendamiento firman entre marido y mujer, que prueba su fraude procesal.
Presentó la demandada demanda de reconvención de restitución de tenencia por el invocado contrato de arrendamiento, que fue rechazada en auto del 29 de agosto de 2023, que adquirió firmeza al no ser impugnado. La demandante descorrió el traslado de las excepciones afirmando que es poseedora desde el año 2004 cuando Álvaro Chocontá le permitió vivir gratuitamente en el apartamento y siempre le dijo que esa vivienda era de ella y la presionaba para arreglar los documentos hasta unos días antes de fallecer.
Que desde que su hijo mayor tenía dos meses de vida su mamá le comentó al señor Álvaro Chocontá que ella estaba en embarazo de una persona que tenía otra relación que quería sacarla de Zipaquirá. Que Franco Olivo se acuerda que le tomó en arriendo al señor Álvaro Chocontá, el garaje de la casa y no el inmueble solicitado, apartamento que era bien propio del fallecido y no de su sociedad conyugal.
Surtido el emplazamiento a los herederos indeterminados demás personas indeterminadas se designó curadora ad-litem quien se notificó personalmente, contestó la demanda sin proponer excepciones de mérito y manifestó estarse a lo probado3. Héctor y Guillermo Chocontá aduciendo ser hermanos y herederos de Álvaro Chocontá, comparecieron al proceso a través de apoderado y presentaron solicitud de nulidad que en auto del 9 de noviembre de 2023 se rechazó de plano y se negó su reconocimiento de los comparecientes como hermanos de Álvaro Chocontá, por falta de prueba de tal condición. En diligencia del 22 de noviembre de 2023 se agotaron la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del C.G.P. y la de instrucción y juzgamiento del artículo 373 del mismo estatuto, se recibieron los interrogatorios, se decretaron y practicaron las pruebas del proceso, incluyendo la inspección judicial, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la decisión que puso fin a la instancia. 3.
La sentencia apelada. El juez encontró que no se había probado la posesión por el tiempo requerido para la prescripción extraordinaria y dijo declarar probada la excepción de falta de prueba del requisito del tiempo de ejercicio posesorio y condenó en costas a la demandante. Señaló que el reclamado era un predio de dominio privado ssusceptible de ser adquirido por prescripción y que debía probarse los elementos ánimo de señor y dueño y detentación material por diez años.
Probado encontró el dominio del inmueble en cabeza del fallecido Álvaro Chocontá quien lo adquirió con escritura de compraventa 15 del 17 de enero del año 1971 de la notaría de Chía. Que la demandante presentaba una hipótesis inverosímil de su posesión, que arribó al inmueble de forma gratuita por cuenta del propietario y qué a partir del año 2006, sin especificar fecha, se dio por dueña y en su relato al declarar que siempre reconoció dominio en cabeza del propietario del inmueble por toda la vida, hasta cuando él murió, en el año 2022, incurrió en confesión que desvirtuaba los hechos de la demanda. 3 Cuaderno C01.
Archivo 036 Contestación Curadora. pdf. 3 25899-31-03-001-2022-00147-01 Resaltó que la testigo Ana Elvia Marín manifestó que la actora llegó como inquilina por conducto del señor Franco, su compañero permanente, y que del dicho de Cristian Franco hijo de la pareja, se podía intuir que hacen vida marital a distancia, a raticos, que hay convivencia todavía comparen lecho, mientras que Javier Corredor nada aporta por ser testigo de oídas.
Expuso que la demandante y su pareja eventualmente intervirtieron su condición de tenedores a poseedores después de la muerte del propietario, comportarse como tales al asumir la pintura de las puertas, elevando derechos de petición que datan del 2022. Resaltó que por lo pretendido la demanda debía identificar en el predio de mayor extensión la menor área del inmueble que pretendía y con ello, que no se identificó debidamente el inmueble. 4.
El recurso de apelación. La actora apela pidiendo se revoque la decisión y se acojan las pretensiones. En primer lugar cuestiona que la sentencia afirme que no se determinó debidamente el inmueble objeto del reclamo, pues se hizo claridad al demandar que se buscaba desenglobar el apartamento del segundo piso pretendido, que se allego un informe técnico pericial rendido por experto perito, de un levantamiento del predio objeto de la demanda, que lo dejaba establecido con medidas y especificaciones determinadas.
Repara en la valoración probatoria realizada por el a-quo, que había solicitado varios testimonios de personas que les constaban los hechos que habían vivido allí o que trabajaron en el inmueble, pero el juez solo escuchó a uno, el que más afán tenía, que a la declarante Elvia Marín Castillo, el juez le hizo un interrogatorio muy superficial, no la cuestionó de su parentesco con la demandada y era ella empleada y comadre esposa del sobrino de Inés Lovera de Chocontá y que se realizó entrevista al hijo menor de la demandante de 7 años, sin autorización de los padres ni presencia de un representante de bienestar familiar.
Que la confesión de la demandante fue producto de que la indujo a error el Juez al preguntarle si sabía de quién era el predio y ella contestó que de Álvaro Chocontá, pero que no le especificó a que predio se refería si al de mayor extensión o al pretendido y que al preguntarle de si cuando ella llegó al inmueble reconoció que el señor Chocontá era dueño y la demandante se quedó pensando, rápidamente el Juez la ataca diciéndole que es muy grave porque acaba de decir que sí y en el audio y video se nota que no lo había dicho.
Que no se consideró lo manifestado por la actora al descorrer el traslado de las excepciones, que como la compra del inmueble por el señor Álvaro Chocontá se hizo en el año 1971 y éste se casó con la demandada en 1978, siete años después, el bien no era social sino propio del causante y por ello carece la cónyuge de legitimación en causa para reclamar al respecto.
En cuanto lugar, que del contrato de arrendamiento aportado por la demandada se demostró que versaba sobre el arrendamiento de un garaje en el bloque del apartamento reclamado que sí queda en la vivienda de la cónyuge demandada y su dirección no coincidía con la del apartamento. Considera que hay un error en la apreciación de la prueba, por omisión y valoración defectuosa, pues sí se configuró su posesión quieta, pacífica e ininterrumpida, la que afirma heredó de su señora madre desde el 2004 cuando esta se fue, desde el 2006, la que aunada a la buena fe, da claridad a la pertenencia solicitada.
Que mantiene la posesión por más de 16 años, pacífica, sin violencia alguna frente a terceros, no es su posesión clandestina, la heredó y continuó por un espacio de tiempo suficiente para adquirir por prescripción. 4.2. El apoderado de los señores Héctor y Guillermo Chocontá, aboga por la confirmación de la decisión, en tanto los hechos y pretensiones de la demanda están impregnados de temeridad y mala fe, son contrarios a la realidad objetiva y las pruebas.
CONSIDERACIONES 4 25899-31-03-001-2022-00147-01 1. El análisis se inicia con observancia de las restricciones que la ley procesal le impone al adquem, derivadas del contenido del artículo 320 del C.G.P., que señala que el recurso de apelación “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, y que, conforme lo dispone el artículo 328 del C.G.P., el juez de segunda instancia tiene una competencia limitada a la definición de la alzada, que éste “deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio”.
Se satisfacen plenamente los presupuestos jurídico-procesales para la correcta conformación del litigio, la demanda formulada llenó las exigencia de ley, hay capacidad para ser parte y comparecer al proceso en las adultas personas naturales demandante y demandadas, estas últimas en representación del causante dueño de inmueble, y radica en el juez de instancia inicial la competencia para conocer del asunto, por su naturaleza y la cuantía de la pretensión. 2.
Doctrina y jurisprudencia coinciden en señalar que los elementos esenciales para adquirir el derecho real de dominio por este modo son: la posesión material sobre un determinado bien, cuyo dominio sea susceptible de adquirirse por prescripción, y que ininterrumpidamente se haya conservado dicha posesión por el término previsto por la ley sustancial, en el caso analizado por 10 años, pues se invoca prescripción extraordinaria (Ley 791 de 2002).
A su vez, la posesión supone la concurrencia del corpus, esto es, la tenencia o detentación material de la cosa, junto con el animus, que se refiere al ánimo de señor y dueño con el que se comporta aquél que detenta el bien: “1. Como es sabido, la posesión, uno de los fundamentos esenciales de la prescripción adquisitiva de dominio, está integrada por dos elementos bien definidos, el “animus” y el “corpus”, éste relacionado con el poder de hecho que materialmente se ejerce sobre la cosa, y aquél, de naturaleza subjetiva, intelectual o sicológica que se concreta en que el poseedor actúe como si fuera el verdadero y único dueño, sin reconocer dominio ajeno. Sobre el particular ha dicho la Corte: “es cuestión suficientemente averiguada la de que la mera detentación de la cosa no es bastante para poseer en sentido jurídico; que es indispensable que a ello se agregue la intención de obrar como propietario, como dueño y señor de la cosa, o, lo que es lo mismo, con el positivo designio de conservarla para sí. Y, si se quiere, es el animus el elemento característico y relevante de la posesión y por tanto el que tiene la virtud de trocar en posesión la mera tenencia. Para que ésta exista es bastante la detentación material; aquella, en cambio exige no sólo la tenencia sino el ánimo de tener para sí la cosa (animus domini)”.
(G. J., CLXVI, pág.: 50). De suerte que, allí donde no se descubra el elemento subjetivo de actuar por su propia cuenta, no queda lugar para hablar de poseedores por muy numerosos y variados que sean los actos materiales que se ejerzan sobre la cosa. Ahora bien: por su carácter subjetivo, “el ánimo de poseer implica observar el estado de espíritu que se presenta en el poseedor, averiguación que por lo mismo resulta asaz delicada, dificultad de la cual tomó, por fortuna, nota la ley, permitiendo entonces que esa intencionalidad se presuma de los hechos que normalmente dicen ser su reflejo, y que por aparecer externamente son apreciables por los sentidos”.
(Sentencia 052 del 4 de abril de 1994).”4 Al exigir la posesión la comprobación de detentación material con ánimo de señor y dueño, la ley restringe la posibilidad de que aquella persona que haya entrado a detentar materialmente un bien mediante un título de mera tenencia que como tal lo vincula a su legítimo dueño, pueda reputarse poseedor y llegar a hacerse con la propiedad por prescripción adquisitiva, al pues prever el artículo 2351 del C.C. que “la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción”.
Por ello, el tenedor al ostentar una condición incompatible con la de poseedor, tiene cuando pretende la declaratoria de pertenencia de la cosa que así recibió, la pesada carga de probar que dejó atrás esa detentación material sin ánimo de señor y dueño acreditar que en él ha operado el fenómeno denominado la interversión del título, pues dispone el artículo 777 del Código Civil que, “El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión”.
Situación que la jurisprudencia explica así: “De lo expresado anteriormente se establece que el elemento que particularmente distingue la “tenencia” de la “posesión”, es el animus, dado que en aquella no se detenta el objeto 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de septiembre de 2000, Exp. 6120. MP. Silvio Fernando Trejos Bueno. 5 25899-31-03-001-2022-00147-01 con ese espíritu y se “reconoce dominio ajeno”, mientras que, en la segunda, según lo expuesto, se requiere de los dos presupuestos, es decir, tanto de la aprehensión física del bien, como de la voluntad de ostentarlo como verdadero dueño. A pesar de la diferencia existente entre “tenencia” y “posesión”, y la clara disposición del artículo 777 del C.C., según el cual “el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión”, puede ocurrir que el tenedor cambie su designio, transmutando dicha calidad en la de poseedor, mediante la interversión del título, caso en el cual, se ubica en la posibilidad jurídica de adquirir la cosa por el modo de la prescripción. Si ello ocurre, esa mutación debe manifestarse de manera pública, con verdaderos actos posesorios a nombre propio, con absoluto rechazo del titular y acreditarse plenamente por quien se dice “poseedor”, tanto el momento en que operó esa transformación, como los actos categóricos e inequívocos que contradigan el derecho del propietario, puesto que para efectos de la prescripción adquisitiva de dominio, no puede computarse el tiempo en que se detentó el objeto a título precario, dado que éste nunca conduce a la usucapión; sólo a partir de la posesión puede llegarse a ella, por supuesto, si durante el periodo establecido en la ley se reúnen los dos componentes a que se ha hecho referencia.”5 3.
La solución de la alzada. Desde esta óptica que fue la asumida por el juzgador de instancia inicial la finiquitar el asunto, que termina reconociendo que acaso pudo la demandante intervertir su mera tenencia como arrendataria y trocarla en posesión sobre el inmueble que reclama a partir de la muerte del causante dueño del inmueble, hecho acontecido en febrero 7 del 2022, lo que era insuficiente para la configuración de la pertenencia demandada, se abordaran los reparos formulados por el extremo demandante contra la sentencia emitida. 3.1.
La demandante cuestiona aspectos del decreto y recaudo probatorio dentro del proceso, por lo que se iniciaría con este análisis núcleo esencial de la inconformidad. En primer lugar, en punto a la confesión de reconocimiento de dominio ajeno que se atribuyó a la actora que se afirma sería producto de una indebida presión ejercida en el interrogatorio, se tiene que en ese acto Diana Milena Rivera rspondió: “Juez.
¿Le dijo usted inmediatamente “le desconozco su dominio”?, ¿le dijo usted en algún momento al señor Álvaro Chocontá?, ¿le desconoció usted dominio al señor? Demandante. No, señor. Juez. Okey, o sea que usted seguía reconociendo, cuando llegó acá usted reconoció que el señor era el dueño, ¿sí? Me acaba de decir que sí. Demandante. Sí, señor.
Juez. ¿Cuándo entonces dejó usted de reconocerlo como propietario? Demandante. Yo nunca he dejado de no reconocerlo. Demandante. ¿Siempre lo reconoció como dueño? Demandante. Pues sí, porque el predio igual está a nombre de él”. De lo transcrito se advierte que no existe la tergiversación que del análisis de las repuestas que hiciera el juez al sentencia le atribuye el apelante, no hay duda de la aceptación que la demandada había hecho y que luego ratifica de que ella reconoció a Álvaro Chocontá como el dueño del inmueble, por ello, cuando el juzgador manifestó que antes ya lo había afirmado, se refería a la respuesta inmediatamente anterior, y apuntó la demandante nunca haber desconocido el dominio del propietario inscrito, lo que equivale a afirmar que seguía reconociéndolo como tal.
No existe tampoco la confusión que aduce el recurrente se presenta respecto del predio que es objeto del reclamo usucapiente y del que se habla en el interrogatorio, pues claro es que a este se refería la línea de preguntas formuladas frente a la que nunca hubo duda o confusión. Ahora bien, de no haber sido así, perfectamente pudo haberse pedido la precisión por el apoderado de la interrogada o ella manifestarlo y explicar que reconocía el dominio pro del predio de mayor extensión con exclusión del que ocupaba como presunta dueña, pero así no ocurrió. Ahora, lo cierto es que, con independencia del alcance de la referida confesión, no fue ese el único fundamento del fallo, sino uno de ellos, en un análisis probatorio conjunto de los distintos medios recaudados. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 8 de agosto de 2013, Rad. 11001-31-03-033-2004-00255-01. MP. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 25899-31-03-001-2022-00147-01 En lo que respecta al cuestionamiento de la entrevista realizada al menor de edad hijo de la demandante, baste decir que no hubo ni un decreto formal de la recepción de aquella ni una diligencia programada y adelantada con ese fin, para poder entonces acusar de la ausencia de la protección del menor con la presencia de sus representante legal, del defensor de familia o del ministerio público.
Pues lo que ocurrió simplemente fue que en la diligencia de inspección judicial hubo una muy breve interacción del juez con el menor, porque este se encontraba en el lugar mientras se desarrollaba la audiencia, no se tratara del recaudo de un medio probatorio, ni se utilizó lo dicho por el menor al juzgador en el sentenciamiento, de donde se concluye que el ataque es inocuo porque la supuesta prueba irregular no existe.
Y en lo que refiere a las inconformidades con el recudo de la prueba testimonial debe señalarse qué el haberse prescindido del recaudo de algunos testimonios de los solicitados en la demanda, que en efecto ocurrió, en un acto de desarrollo procesal que no constituye irregularidad, pues reglado esta su acontecer al disponer el artículo 212 del C.G.P que “El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso”, posibilidad ejercida por el juzgador y que, si bien no es recurrible, en todo caso no mereció comentario alguno por el apoderado que atendió la audiencia. Por otro lado, sin perjuicio del análisis que sigue en cuanto a su contenido, el cuestionamiento dirigido a la imparcialidad del testimonio decretado de oficio a la señora Ana Elvia Marín es claramente extemporáneo, si en cuenta se tiene que, al momento de decretarse la prueba, la ahora recurrente contaba con la posibilidad de formular tacha por sospecha en los términos del art. 211 del estatuto adjetivo y dejó vencer tal oportunidad, en efecto, como lo señala la jurisprudencia: “.. no sobra señalar que, a tono con lo previsto en los artículos 218 y 228 del Código de Procedimiento Civil, la contradicción de la prueba testimonial se efectúa por vía del interrogatorio al testigo y de la tacha de éste por sospechoso, prerrogativas que tuvo a disposición el apoderado del accionado si consideraba que existían circunstancias que podían afectar la credibilidad o imparcialidad de los testigos, o si al momento de la práctica de la prueba advirtió respuestas oscuras o contradictorias acerca de hechos que debían quedar esclarecidos, por cuanto es a partir de lo allí evidenciado que el juez llega a su convencimiento del cuál es la decisión más acertada para resolver el litigio”6.
Además que la testigo, se muestra espontánea y sincera, sin sesgo alguno, dio la deponte la razón de su dicho, expresando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo conocimiento directo de los hechos que narró. 3.2. Descartados los cuestionamientos relativos al decreto y recaudo probatorio se pasa a considerar los relativos a la valoración del material recaudado.
En cuanto a los testimonios de Ana Elvia Marín en efecto ésta manifestó que hasta donde conoció la demandante accedió al inmueble objeto de la controversia junto con su compañero sentimental en calidad de arrendatarios, y mencionó que poco antes de la muerte del señor Álvaro Chocontá, existía una intención de compra por su parte, pero respecto de la cual era reticente el dueño, razón por la cual decidió proponer un precio excesivamente alto para truncar el negocio; del testimonio del señor Javier Corredor sólo se extrae que dijo haber conocido a la pareja conformada por la demandante y su compañero, y destacó que en una visita, aquélla le manifestó que empezó a ocupar el lugar porque se lo permitió un amigo de su mamá; y finalmente, el testigo Cristian Franco hijo mayor de la demandante, simplemente enfatizó haber habitado el inmueble con su madre desde que tiene memoria, pero sin conocer los pormenores de la forma en que llegaron y permanecieron allí. Esto es, los dos últimos favorecen la versión de la demandante pero no brindan detalles ni dan cuenta de la fuente de su conocimiento, la del primero es apenas el dicho de la misma Diana Milena Rivera.
Por el contrario, Ana Elvia Marín resulta concordante con la versión de la 6 C.S.J Radicado: 68001-31-10-001-2013-00147-01 de 25 de enero de 2021. MP. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 7 Ídem 8 Fl. 58 a 59 C. 7 25899-31-03-001-2022-00147-01 demandada, y tuvo más cercanía porque regularmente acudía al lugar a desempeñarse en labores de servicio para la señora Inés Lovera, viuda de Álvaro Chocontá. Por ello, se encuentran dos versiones opuestas de los hechos.
La demandada Inés Lovera sostiene que la demandante llegó a ocupar el inmueble como consecuencia de ser la compañera sentimental del señor Jorge Franco Olivo a quien se le entregó el apartamento en virtud de un contrato de arrendamiento; mientras la demandante ha dicho que accedió al lugar porque, en el año 2004, el señor Álvaro Chocontá así lo permitió en tanto tenía una amistad con su madre y permaneció allí hasta la fecha, agregando que su compañero sentimental sí tomó en arrendamiento pero un garaje, en otro segmento del área construida en el mismo terreno, pero que sería diferente al que ella habitaba y es objeto del proceso.
Entonces, en análisis de lo anterior, no queda opción distinta que refrendar la decisión de primer grado. En efecto, bajo la tesis de la demandada Inés Lovera, con independencia de que la demandante Diana Rivera no fuera suscriptora ni parte contractual del convenio de arrendamiento, se tendría que sólo accedió al inmueble porque su compañero Jorge Franco, quien sí lo era, se lo permitió, con lo cual su permanencia en el lugar estaría mediada por el título de tenencia de su pareja; pero incluso si, por el contrario, se aceptara la posición de demandante, se llegaría al mismo desenlace.
Según Diana Milena Rivera, si llegó a ocupar el apartamento fue porque el señor Álvaro Chocontá, por la amistad con su madre, se lo permitió. Ni en sus escritos ni en su interrogatorio se ha especificado la connotación jurídica que se le da a dicho permiso, simplemente manifiesta que Álvaro Chocontá le decía que “era suyo”. Lo cierto es que la vaguedad del relato da pie a pensar que, incluso suponiendo probados los hechos descritos por ella, bien se pudo tratar de un comodato en el que el propietario, efectivamente por cariño, entregó el bien a la demandante para su uso sin contraprestación alguna, pero en este caso se trataría de un título de tenencia pues el comodatario, pese a gozar de una propiedad ajena de forma gratuita, lo hace en virtud de la aquiescencia del comodante; o podría ser, en cambio, que el señor Chocontá genuinamente tenía la intención de donar el inmueble a la demandante, eso es lo que ésta sugiere, pero lo cierto es que nunca se cumplió con la formalidad que ello requeriría, de forma que, con ese fin en mente, bajo esta hipótesis la señora Diana Milena Rivera sólo habría accedido al bien bajo una suerte de prestación anticipada a una futura donación que jamás se concretó. En últimas, pese a lo difuso de la misma versión de la demandante, cualquier interpretación tiene como elemento común que ésta sólo empezó a detentar el bien porque el dueño lo consintió, así fuere gratuitamente, lo que, al igual que en el primer supuesto, equivaldría a un título de tenencia que tendría que ser discutido en orden a mutar la calidad de tenedora, a la poseedora que exige la usucapión. Dicho de otro modo, sin importar que se adopte como probada la base fáctica propuesta por la demandada o por la demandante, en ambos casos, dado el origen de la detentación material del bien, se hacía imperativo dar cuenta de la interversión del título como condición necesaria para alegar posesión, lo que, como lo ha dicho la jurisprudencia, implica comprobar sin dubitación tanto el momento exacto de su ocurrencia como los hechos inequívocos que la sustentan.
Pero con la demanda ni siquiera se sugiere y menos aún se prueba, cuándo y cómo ello habría ocurrido, y, de hecho, la alusión en el recurso a que la demandante habría poseído “heredando la posesión inicial de su señora madre” no hace sino complicar el asunto, pues si se busca ahora alegar una suma de posesiones conforme al artículo 778 del Código Civil, asunto por demás novedoso en el proceso, se tendría adicionalmente que dar cuenta de sus elementos.
De tal suerte, la vaguedad del relato de la demandante no es suficiente para considerarle poseedora, es contradictorio admitir que se llegó a un predio a ciencia y paciencia de su dueño y al mismo tiempo pretender que su detentación trocó a posesión sin primero haberle disputado tal calidad. Resultaba lógico concluir que el ánimo de señor y dueña de la actora sólo pudo iniciar, en el mejor de los casos, a partir de la muerte del propietario inscrito, con lo cual es clara la ausencia del requisito temporal necesario para la prosperidad de la pertenencia. 8 25899-31-03-001-2022-00147-01 Claro resultaba también que en el reclamo faltaba la identificación de la menor extensión del predio que la actora reclamaba, que no trajo la demanda la labor que en el punto es indispensable, identificar el predio de mayor extensión y dentro de aquel la menor extensión que se pretende, y que pueril resulta la pretendida distracción de lo que fue el contrato de arrendamiento.
En efecto con el documento contrato de arrendamiento, aportado con la contestación, que da cuenta de que en abril 25 de 2006 firmaron el fallecido dueño del inmueble Álvaro Chocontá con el compañero de la acá demandante Jorge Franco Olivo como arrendatario, que generó el ingreso de aquella al apartamento, documento del que se desprende que eran $300.000.oo pesos el canon de arriendo mensual y que al arrendatario le correspondía asumir los pagos de agua, luz, y parabólica, difícil resultaría admitir que lo arrendado fue un parqueadero.
Si a ello se le suma que es el allí arrendatario el padre de los hijos de la demandante que reconoció voluntariamente en los registros civiles de nacimiento de aquellos, esto es, que procreó con la acá demandante a franco nacido el 5 de octubre de 2004, a Kevin Andrés nacido el 12 de agosto de 2007 y a Jerónimo nacido el 9 de septiembre de 2015 y que en ese apartamento compartía con su compañera e hijos aunque no de forma permanente porque al parecer tenía hogar matrimonial en Bogotá. Por último, sobre la supuesta falta de legitimación de Inés Lovera de Chocontá, baste con decir que fue ello desvirtuado al contestar la demanda pues con ella se allegó el registro civil de matrimonio que acredita que ella y el señor Álvaro Chocontá estuvieron unidos en matrimonio católico contraído en la parroquia de Nuestra Señora de Chiquinquirá el 30 de octubre de 1978 y aunque este acto sólo se inscribió en la Oficina de Registro Civil de Cajicá el 22 de agosto del 2022, después de la muerte del contrayente, lo cierto es que al tratarse de un acto de naturaleza declarativa del estado civil sus efectos surgen desde cuando el acto aconteció y no desde su registro.
Ahora bien, no tiene tampoco trascendencia la consideración del extremo demandante de que el inmueble objeto del reclamo usucapiente sería un bien propio del causante y no de su sociedad conyugal con la compareciente demandada, pues lo cierto es que el de cuius no dejó ni ascendencia ni descendencia y en el tercer orden hereditario concurren como herederos la cónyuge y los hermanos del causante si los hubiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1047 del C.C. en redacción del artículo 6 de la ley 29 de 1982. 3.3.
Por último, aunque es inane en el punto el desacierto del a-quo que ante la falta de prueba del elemento posesión por espacio de diez años en cabeza de la demandante, decide dar por probada oficiosamente la excepción de falta de ese elemento de la prescripción y no simplemente negar la pertenencia por la falta de estructuración de la prescripción demandada; porque, precisamente, es la ausencia de ese elemento lo que no permite la configuración de todos los supuestos de hecho de la norma jurídica invocada por el actor e imposibilita conceder el efecto jurídico que aquella consagra declarando que existe el derecho que pretende el actor, declaratoria de existencia del derecho que es el necesario punto de partida para dar paso al estudio de las excepciones de mérito.
Sin embargo, por claridad en la conceptualización de la temática bueno es recordar lo que la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia señala: “la subsidiaridad de la excepción es pues manifiesta o que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho, de lo contrario se queda literalmente sin contendor, por modo que de ordinario en los eventos en los que el derecho no alcanza a tener vida jurídica o para decírselo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque esté nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad, de ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido, y por indagar si al demandante le asiste, cuando está sugestión inicial es respondida negativamente la absolución del demandado se impone, pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor entonces si es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen (CSJ SC de 11 de junio de 2001, rad. 6343).
Así las cosas, se impone la confirmación de la sentencia proferida y la condena en costas procesales a la parte apelante vencida en la instancia. 9 25899-31-03-001-2022-00147-01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en Sala de decisión Civil – Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2023, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, que denegó las pretensiones de la demanda.
Condenar en costas a la parte demandante, fijándose como agencias en derecho en esta instancia la suma de $1.300.000.oo, en su oportunidad, liquídense por el a-quo. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, JUAN MANUEL DUMEZ ARIAS JAIME LONDOÑO SALAZAR GERMÁN OCTAVIO RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ ( Con ausencia justificada)