REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC Derecho: Educación Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 156 del 24 de noviembre de 2021 ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por Yaneth Acosta Gio, contra el fallo proferido el 19 de octubre de 2021, por medio del cual el Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá no accedió al amparo invocado en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -en adelante INPEC-.
DEMANDA La accionante1 manifestó que entre los años 1968 y 1970, gracias a las donaciones de varias personas y a que el Ministerio de Justicia cedió en comodato un terreno aledaño a la penitenciaria La Picota, se creó el jardín infantil “El Portal Fundación”, el cual cuenta con las licencias otorgadas por la Secretaría de Educación para los grados de 1 “en calidad de miembro de la comunidad educativa de EL PORTAL FUNDACIÓN, laboré en ella desde el año 2013 y mi hijo fue cuidado allí y puedo dar fe del servicio de calidad” Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC preescolar y primaria, por lo que actualmente presta sus servicios a 300 niños.
Hizo referencia a toda la trayectoria del jardín desde sus inicios hasta el 4 de febrero de 2020, data en la que el director del INPEC decidió no prorrogar el contrato de cooperación, suscrito inicialmente en el año de 1999, por “una duración de 10 años y una adición de 10 años más”. Lo anterior, bajo el argumento de que la fundación se encontraba en disolución, de conformidad con el certificado de Cámara de Comercio, y además no contaba con personería jurídica.
Precisó que, desde el año 2002, la fundación fue vinculada al sistema nacional de Bienestar Familiar, razón por la cual el certificado de Cámara de Comercio no fue renovado anualmente, y precisamente bajo esos argumentos presentó recurso de reposición ante el INPEC, pero este fue resuelto de manera desfavorable. Afirmó que el 17 de diciembre de 2020 reiteraron la solicitud de prórroga ante la accionada, pero nuevamente les fue negada, toda vez que: “… mediante Resolución No. 310 del 26 de abril de 2007 se aprobó el Plan de Regularización y Manejo (PRM) adoptado por la Secretaria Distrital de Planeación-SDP, para el predio donde se encuentra ubicado el ERON COBOG (La Picota), con vigencia de diez (10) años; quedando como una de las obligaciones del INPEC la cesión obligatoria de una franja de terreno en la cual se encuentra el área donde actualmente funciona la Fundación, por lo cual, no es posible continuar disponiendo de la citada franja, debido que la misma deberá ser entregada al Distrito para dar cumplimiento a las obligaciones contempladas en el Plan de Regularización y Manejo del predio”.
Agregó que no tuvieron conocimiento de la expedición de ese acto administrativo, y además el INPEC no ha efectuado la cesión del Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC predio, para que la fundación pueda gestionar ante el Distrito su legalización y así poder continuar funcionando.
Señaló que el ICBF aporta el 90% de los recursos para el funcionamiento de la fundación, por lo que para suscribir el contrato del año 2021, les solicitó aportar “documento que dé cuenta de la intención de arrendar o ser propietario y de inmediata disposición de la infraestructura para la prestación del servicio; carta de intención de arriendo firmada por el propietario del predio, contrato de arrendamiento, contrato de comodato…”, documentación que no tienen, precisamente por la posición del INPEC.
Indicó que “El Portal Fundación” no ha podido continuar prestando el servicio educativo, debido a la negativa injustificada e inesperada por parte del INPEC, y al trámite administrativo impuesto por el ICBF. Solicitó que, como consecuencia del amparo del derecho fundamental a la educación, se “dispongan las medidas necesarias para que puedan los menores objeto de la presente acción continuar su protección, desarrollo y formación integral de calidad que venían recibiendo, de la manera más próxima en lo que queda de vigencia del año 2021 y se garantice su continuidad para años futuros…”.
ACTUACIÓN El Juzgado 1º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 7 de octubre de 2021 avocó la acción en contra del INPEC y vinculó a los Ministerios de Educación y de Justicia, al director del Complejo Penitenciario y Carcelario La Picota, a la Secretaría Distrital de Educación y al ICBF. Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC Los Ministerios de Educación y de Justicia deprecaron la desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no tienen competencia para pronunciarse frente a las pretensiones de la demandante.
La jefe de la oficina asesora jurídica de la Secretaría Distrital de Educación manifestó que el 06 de enero de 2021, mediante radicado E-2021-2143, la rectora de la Fundación El Portal Mercedes Benavides, informó la no apertura de matrículas debido al bajo nivel de ingresos con el que contaba la institución como resultado de la emergencia sanitaria Covid-19, y la entrega del predio en el que funcionaban.
Afirmó, además, que la Fundación Portal es un establecimiento educativo privado y no hace parte de la red de colegios públicos del distrito, por lo que no tiene injerencia en la prórroga del contrato con el INPEC, ni es la instancia competente para dirimir los conflictos derivados entre las partes, al ser un tema contractual entre las dos entidades.
La coordinadora del grupo jurídico de la regional Bogotá del ICBF coadyuvó las pretensiones de la demandante,” en el sentido de que se le garanticen los derechos invocados, respetando las razones que fundamente el accionado INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC, en la presente acción constitucional (sic)l”. El coordinador del grupo de tutelas del INPEC hizo referencia ampliamente al Liceo Luis Cardona Carvajal con sede en la estructura externa de la penitenciaria La Picota, pero nada dijo acerca de los hechos materia de controversia.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del pasado 19 de octubre el juzgado de primer grado negó el amparo deprecado, para lo cual argumentó que Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC la demandante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo para hacer valer sus pretensiones y resolver la controversia planteada, como lo es la jurisdicción contenciosa administrativa, máxime que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
IMPUGNACIÓN La demandante aseveró que desde el 28 de febrero de 2021 El Portal Fundación no pudo continuar funcionando, ya que los fondos que entrega el ICBF no han sido desembolsados, porque que no han entregado un documento que acredite la disposición de la infraestructura para la prestación del servicio. Lo anterior, debido a que el INPEC mediante oficio del 3 de marzo de 2021 informó que, luego de analizar la Resolución 310 de 2007, que contiene el Plan de Regularización y Manejo, advirtió que el predio en el que funcionaba esa institución pasaría a ser administrado por el Distrito Capital.
Agregó que el 30 de marzo le solicitó a oficina de la Defensoría del Espacio Público (DAPED) la administración del predio, pero esa entidad le indicó que este aún no formaba parte del inventario de los bienes del distrito para poderlo ceder en administración a la Fundación. Adujo que los primeros afectados con esta situación son los menores, quienes no pueden esperar las resultas de un proceso ordinario.
Precisó que, si bien la rectora de la fundación reportó la no matrícula para el año 2021, dicha situación solo se refería a primaria, y la tutela está dirigida a proteger los derechos de los niños de primera infancia, cuyas edades oscilan entre los 12 meses y 4 años de edad, Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC beneficiarios de un contrato con el ICBF, en el que los servicios eran gratuitos.
Aclaró que esa entidad no tiene nada que ver con el Liceo Luis Cardona Carvajal, y pidió que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones, máxime que los directos perjudicados con esta situación son los niños. CONSIDERACIONES 1. Competencia: La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.
Problema jurídico: Corresponde a esta corporación determinar si las entidades demandada y/o vinculadas, han vulnerado los derechos cuya protección reclama Yaneth Acosta Gio, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada. 3. Solución El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.
Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC Respecto del interés o legitimidad para actuar, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, faculta la presentación de la demanda a título personal, a través de representante, actuar en nombre de otro en condición de apoderado, o agente oficioso, siempre que concurran las exigencias para la estructuración de las referidas formas de legitimación. La Corte Constitucional ha reiterado las maneras de acreditar la legitimación en la causa por activa, cuales son: i) el ejercicio directo de la acción, b) su ejercicio por medio de representantes legales, que consagra el caso de los menores de edad, los interdictos y las personas jurídicas, c) por medio de apoderado judicial y d) a través de agente oficioso.
Concretamente esa corporación2, precisó: “En esta oportunidad, la Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.
Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente; y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional.
Es necesario aclarar que la jurisprudencia ha entendido que, cuando se presentan los dos primeros supuestos, se acreditan los requisitos de legitimación en la causa por activa del agente y en consecuencia el juez debe pronunciarse de fondo. Es necesario precisar, que los elementos normativos señalados no pueden estar condicionados a frases sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la agencia oficiosa, pues existen circunstancias en las que una persona no puede actuar a nombre propio, lo que justifica que un tercero actúe como su agente oficioso, por lo que cada situación deberá ser valorado por el juez…” 2 Sentencia T 511 de 2017.
Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC En el caso que ocupa la atención de la sala, la demandante considera que el INPEC vulneró el derecho fundamental a la educación de los niños, al no acceder a la prórroga del contrato sobre el terreno en el que funciona el jardín “El Portal Fundación”.
Bajo ese panorama, se evidencia que el derecho fundamental que en esta oportunidad se estima vulnerado y para el cual la accionante solicita su amparo, se encuentra en cabeza de personas indeterminadas, ya que se hizo alusión a “los niños que recibían los servicios de la mencionada fundación”, pero no se precisó puntualmente quienes, y de qué manera se verían afectados cada uno de ellos.
Ahora, si bien es cierto que los menores no podrían seguir asistiendo al jardín al que habitualmente iban, el Distrito cuenta con otros servicios para la población infantil, como lo son los hogares infantiles del ICBF, por lo que, en un principio, la mencionada afectación sería desvirtuada. Así las cosas, la sala encuentra que la accionante no está legitimada en la causa por activa para interponer la presente tutela, toda vez que: (i) no es la titular del derecho aparentemente conculcado y (ii) no acreditó si quiera actuar como agente oficiosa de los afectados, de quienes tampoco se probó que se encontraran en algún grado de vulnerabilidad, máxime que, al ser menores de edad, pueden ser representados por sus progenitores, por lo que se impone confirmar la improcedencia del amparo, pero por las razones aquí consignadas.
De otro lado, si en gracia de discusión se aceptase que la tutelante cuenta con la legitimidad para interponer la presente acción constitucional, igualmente se advierte que no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad. En efecto, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC destaca el carácter subsidiario de esta institución, al precisar que el amparo procede solamente a falta de otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En este caso, si la demandante estuviese legitimada, tendría la posibilidad de instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, para cuestionar las decisiones del INPEC, por medio de las cuales negó la prórroga del contrato, en cuyo procedimiento podría solicitar la adopción de medidas cautelares.
De otro lado, la tutelante no asumió la carga argumentativa y probatoria que le correspondía, a efecto de acreditar que se produciría un daño de ostensible magnitud de no accederse a sus pretensiones, y es que, precisamente, debido a su falta de legitimidad, se encontraba en imposibilidad de probarlo, ya que este se predica respecto de cada individuo, y en la demanda se hizo alusión a un grupo indeterminado de menores.
Acerca del perjuicio irremediable, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, ha precisado que éste debe cumplir con los requisitos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia3. De allí, que los derechos a proteger deben ser claros y objetivos y estar sujetos a una amenaza capaz de ocasionar perjuicios irreparables o, cuando estos ya se ocasionaron, pero la situación tienda agravarse con el trámite ordinario previsto en el ordenamiento4.
En síntesis, la pretensión de la demandante desborda la competencia del juez constitucional, en atención a que la tutela no constituye un mecanismo alternativo, ni adicional para plantear 3 Sentencia T-599 de 2002. 4 Sentencia T 461 de 2009. Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC debates jurídicos que tienen asignada jurisdicción específica, idónea y eficaz, a lo cual se suma que no se evidencia un perjuicio irremediable que amerite el amparo tutelar así sea como mecanismo transitorio, y de otra parte la demandante carece de legitimación para instaurar esta acción, por lo que se impone ratificar la sentencia impugnada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento.
SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Notifíquese y Cúmplase Radicado: 11001-3109-001-2021-00182-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yaneth Acosta Gio Accionado: INPEC José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado