REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-3109-018-2021-00060-02 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso y otros Decisión: Revoca Aprobado Acta N° 92 del 14 de julio de 2021 ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por Mario Eduardo Forero Duarte, Angélica María Luna Sarmiento, Lina María Albarracín Gómez, Jorge Luis Barbosa Bonilla, Alma Karina de Castro Marín, Pedro Fabio Márquez Arrieta Carlos Arturo Clavijo Aguilar, Paula Andrea Farias Rodríguez, Jairo Antonio Quiroz Hurtado, Natalia Zamudio Zamudio, Hebert John Martínez Buitrago, Claudia Marcela Rodríguez, Claudia Marcela Rodríguez, Karen Andrea Barrios Lozano, Karen Andrea Barrios Lozano, Karen Andrea Barrios Lozano, José Alfonso Granados Santos, Nibardo Fuertes Morales, Orlando Moreno López, Gabriel Armando Solano Peña, Marlen Lagos Herrera, Laura Inés Vélez Vásquez, Consuelo Tibaquicha Daza, Cesar Alfonso Cárdenas Restrepo, Nancy Martínez Peña, Jorge Luis Barbosa Pinilla, Lilia María Albarracín Gómez, María Deisy García Niño, Maritza Del Pilar Rivera Aza, Pedro Javier Ortegón Pinilla, Sandra Yaneth Vásquez Gallego, Manuel Alfonso Coca Chinome, Angelica María Luna Sarmiento, María Isabel Pacheco Arias y Luis Carlos Albarracín Puerto -en calidad de vinculados-, por el apoderado Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil de la Comisión Nacional Del Servicio Civil -CNSC- y el director jurídico de la Secretaria Distrital de Gobierno, contra el fallo proferido el 18 de mayo de 2021, mediante el cual el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá no accedió al amparo invocado.
DEMANDA La ciudadana Yully Andrea Carreño Obando manifestó que participó en la Convocatoria No. 740 de 2018 que adelantó la C.N.S.C.1 para proveer algunos empleos vacantes de la Secretaría Distrital de Gobierno, en la cual ocupó el puesto No. 44 en la lista de elegibles para el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1ª categoría, código 233, grado 23, con número de Oferta Pública de Empleos de Carrera -O.P.E.C.- 756272.
Afirmó que, de acuerdo con ese acto administrativo, la Secretaría Distrital de Gobierno nombró en periodo de prueba los 30 cargos ofertados, de los cuales, 4 personas desistieron del nombramiento, y en virtud de la “recomposición” automática de la lista, actualmente ocupa el lugar No. 14. Aseveró que, mediante radicado No. 20203200601642 del 1º de junio de 2020, le solicitó a la C.N.S.C., que le informara cuál era el trámite para ser nombrada en periodo de prueba, en caso de que existieran nuevas vacantes para el aludido cargo, petición que fue resuelta por esa entidad con oficio No. 20201020535891 del 23 de julio, en el que le indicaron: “las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generaron con posterioridad y que correspondan a los “mismos Empleos”. 1 Para lo cual expidió el acuerdo Nº 2018000006046 aclarado mediante Acuerdo No. 20181000007379 del 16 de noviembre de ese año. 2 De conformidad con la Resolución No. 6040 del 11 de mayo de 2020, la cual quedó en firme el 21 de ese mes.
Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil Entendiéndose como mismo empleo, aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que se desarrollaron todas las etapas del proceso de selección”.
Expuso que el 20 de noviembre siguiente radicó petición ante la Secretaría Distrital de Gobierno, en la que le pidió que le informaran cuántas vacantes definitivas existían para el aludido puesto de inspector de policía, solicitud que fue contestada mediante oficio del 1º de diciembre en el que le explicaron: “ (…) ” Agregó que la Secretaría Distrital de Gobierno mediante decreto No. 302 del 22 de diciembre de 2020 “Por medio del cual se modifica la planta de empleos de la Secretarla Distrital de Gobierno” creó 44 empleos para el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1ª categoría código 233 grado 23, por lo que pasaron de ser 82 puestos a 126, y que esas 44 vacantes definitivas se encuentran ocupadas con personal en encargo y en provisionalidad, dentro de las cuales se encuentra ella nombrada en encargo.
Señaló que, según la normatividad de carrera administrativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no puede existir un cargo en provisionalidad en vacancia definitiva cuando hay vigente una lista de Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil elegibles, como sucede en este asunto con el empleo OPEC No. 75627, denominado inspector de policía urbano categoría especial y 1ª categoría, código 233, grado 23, que fue objeto de la Convocatoria 740 de 2018.
En consecuencia, las listas de elegibles deben ser agotadas si hay cargos vacantes, en estricto orden de mérito. Adujo que, a través de radicado No. 20204212767642 del 28 de diciembre de 2020, requirió a la Secretaría Distrital de Gobierno para que solicitara a la C.N.S.C. la autorización del uso de lista de elegibles proferida mediante Resolución No. 6040 del 11 de mayo de 2020 -de la cual hace parte- y, en consecuencia, realizara su nombramiento en periodo de prueba para el mentado cargo de inspector de policía. Sin embargo, con oficio No. 20214100073251 del 11 de febrero de 2021 dicha secretaria le contestó: “Es de señalar que la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP, a través de la Circular Conjunta No. 20191000000117 de 29 de julio de 2019, numeral 6, impartieron instrucciones sobre la aplicación de la ley 1960 de 2019 a partir de su entrada en vigencia y en relación con los procesos a los que aplica, concluyendo que las listas de elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos acuerdos.
De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC-de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los mismos empleos.
Para efectos prácticos, entiéndase mismo empleo, como aquel, al que usted se inscribió y aquel que goza del mismo perfil ocupacional específico, que tiene las mismas competencias y funciones laborales y cuenta además con requisitos específicos idénticos. Cabe también señalar que la Secretaría Distrital de Gobierno hizo la provisión de la ampliación de su planta de empleos mediante el derecho preferencial a encargo, ya que es la forma dispuesta por la ley para la provisión temporal de los empleos mientras se surte el proceso de selección para proveer en forma Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil definitiva las vacantes.
En el caso de los empleos creados de INSPECTOR DE POLICÍA URBANO CATEGORÍA ESPECIAL Y 1ª CATEGORÍA, CÓDIGO 233, GRADO 23, estos tienen una ficha de manual y perfil ocupacional diferente al de los ofertados en la OPEC 75627, por tanto no corresponden a los mismos empleos, es de aclarar que la lista de elegibles puede usarse durante el tiempo de vigencia para proveer mismo empleo que surja con posterioridad y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes.” Sostuvo que, en esa respuesta, la accionada no estudió su caso en particular, y que actualmente existen 54 vacantes definitivas para ocupar el aludido puesto de trabajo.
Refirió que con Resolución No. 031 del 8 de enero de 2021 fue encargada en el mencionado puesto, lo cual pone en evidencia que efectivamente existen las vacantes definitivas. Manifestó que el 29 de diciembre de 2020 le solicitó a la C.N.S.C. que le informara si la Secretaría Distrital de Gobierno debía usar la lista de elegibles para realizar los nombramientos en los nuevos cargos de inspector de policía, ante lo cual esa entidad le respondió: “( ) Ahora bien y en atención a su comunicación, esta Comisión Nacional le informa que la provisión de vacantes surgidas con posterioridad del Proceso de Selección Nro. 740 de 2018 –Distrito Capital, se hará de conformidad con lo estipulado en el Criterio Unificado sobre “Listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019” aprobado en Sesión del día 16 de enero de 2020, el cual señala: “( ) las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” Entendiéndose como mismo empleo, aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.
(…) Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil En consonancia y en atención a su petición, se consultó el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad –SIMO, por lo que se confirma que, a la fecha, la Secretaría Distrital de Gobierno no ha reportado vacantes adicionales que cumplan con el criterio de mismos empleos.
Así como tampoco ha allegado Actos Administrativos que den cuenta de la movilidad de la lista, por tanto, se presume que no se presentó derogatoria ni revocatoria sobre el acto administrativo de nombramiento, así como tampoco acto administrativo que declarara la vacancia definitiva por configurarse una de las causales de retiro contempladas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
( ) Por lo cual, teniendo en cuenta que usted no alcanzó el puntaje requerido para ocupar una de las posiciones meritorias en la lista de elegibles para proveer el empleo identificado con el Código OPEC Nro. 75627, por el momento se encuentra en espera a que se genere una vacante en el mismo empleo durante la vigencia de la lista( )” Adujo que la C.N.S.C. desconoció el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 según el cual “con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.” Aseveró que, de acuerdo con la sentencia T 340 de 2020 de la Corte Constitucional, esa norma tiene efectos retrospectivos, toda vez que entra a regular unas situaciones de hecho que no han consolidado derechos adquiridos, como lo son el nombramiento en periodo de prueba o la propiedad del cargo.
Concluyó que lo establecido por la C.N.S.C. en el criterio unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019” de fecha 16 de enero de 2020, es un agravio a los artículos 6° y 125 de la Constitución Política de 1991, toda vez que hace una interpretación prohibitiva de la Ley 1960 de 2019, sin tener competencia para ello, ya que en ningún aparte de esa ley se estableció que la utilización de la lista de elegibles se condicionaba a las vacantes que surgieran con posterioridad al Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil 27 de junio de 2019 y que tuvieran identidad con la OPEC para la cual concursó el elegible.
Por el contrario, aseguró que la Ley 1960 establece que “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad.” En consecuencia, solicitó que el criterio unificado de uso de lista expedido por la C.N.S.C. de fecha 16 de enero de 2020, sea inaplicado por inconstitucional, de conformidad con el artículo 4º de la carta política, máxime que en sesión del 22 de septiembre de 2020, la Sala Plena de la C.N.S.C. aprobó un nuevo criterio unificado en el que regula el uso de listas de elegibles para empleos equivalentes y, en esa oportunidad, contrario a lo que se había establecido en los criterios unificados del 1º de agosto de 2019 y 16 de enero de 2020, aceptó que se pueden utilizar las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos que tengan carácter de equivalentes.
Afirmó que le asiste la obligación a la Secretaría Distrital de Gobierno de observar el estricto orden mérito de las listas de elegibles vigentes para proveer los cargos que: 1). Habiendo sido ofertados en la Convocatoria N°740 de 2018 y provistos según el orden de mérito de los elegibles, posteriormente fueron declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las casuales consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 2).
Aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria N° 740 de 2018, fueron declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las casuales consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y que, al momento de la apertura de dicha convocatoria, estaban provistos con personal en carrera administrativa. Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil 3).
Aquellos cargos creados con posterioridad a la apertura de la convocatoria N° 740 de 2018, para este caso concreto, los creados mediante el Decreto N. 302 del 22 de diciembre de 2020, denominado Inspector de Policía Urbano Categoría Especial y 1ª Categoría, Código 233 Grado 23, independientemente de que tenga una “ficha funcional diferente a la convocada” como lo manifiesta la Secretaría Distrital de Gobierno en sus escritos de respuesta.
Conforme con lo anterior, aseveró que la Secretaría Distrital de Gobierno no puede limitarse a decir que la lista de elegibles no se puede utilizar para el nombramiento de los cargos creados mediante el Decreto 302 de 2020, bajo el argumento de que “estos tienen una ficha de manual y perfil ocupacional diferente al de los ofertados en la OPEC 75627”, por el simple hecho de que se hayan realizado pequeños cambios en el propósito y algunas funciones del empleo en el manual de funciones.
Lo anterior, por cuanto la finalidad, nivel, denominación, código, grado, asignación salarial, requisitos de estudio y experiencia del cargo es el mismo para todos los empleos denominados Inspector de Policía Urbano Categoría Especial y 1ª. Categoría Código 233 Grado 23, y van a desarrollar igual propósito y funciones de acuerdo con lo establecido en la Ley 1801 de 2016.
Solicitó que, como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas, debido proceso administrativo, principio de confianza legitima y el mérito: i) se inaplique por inconstitucional el criterio unificado expedido por la C.N.S.C. el 16 de enero de 2020, y (ii) se ordene a las accionadas adelantar las gestiones necesarias para nombrarla en periodo de prueba en el empleo mencionado y proveer los cargos vacantes de la misma categoría o equivalentes utilizando la lista de elegibles citada.
Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil ACTUACIÓN El Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 9 de marzo de 2021 avocó la acción en contra de la C.N.S.C. y la Secretaría Distrital de Gobierno. Así mismo, ordenó la vinculación del Departamento Administrativo de la Función Pública, de los concursantes que hacían parte de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 6040 del 11 de mayo de 2020 para proveer la vacante identificada con OPEC No. 75627, y de los ciudadanos que ocupaban ese empleo en provisionalidad o encargo El 23 de marzo de 2021 profirió el fallo de primer grado, por medio del cual amparó los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la carrera administrativa de la ciudadana Yully Andrea Carreño Obando; sin embargo, con auto del 29 de abril esta corporación declaró la nulidad de la actuación al advertir que los terceros con interés no habían sido vinculados.
En cumplimiento de esa decisión, el 4 de mayo dispuso la vinculación de las personas que actualmente ostentan en encargo o en provisionalidad el empleo de “inspector de policía urbano categoría especial y 1ª categoría, código 233. Grado 23”. El 13 de mayo vinculó a la Administradora de Pensiones Colpensiones. El apoderado de la C.N.S.C., luego de hacer referencia a los principios de subsidiariedad e inmediatez, precisó que no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, toda vez que la convocatoria objeto de controversia, es anterior a su entrada en vigencia y el juez constitucional no puede sustituir al legislador en la determinación de sus efectos, por lo que conforme con lo dispuesto en esa ley -vigente al momento de consolidarse la lista referida-, esta no puede ser utilizada para ocupar “empleos equivalentes” o que no sean “exactamente iguales” a los convocados.
Señaló que, con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, expidió el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 en el cual se indicó que las listas de elegibles conformadas por la C.N.S.C y aquellas expedidas en el Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil marco de procesos de selección –aprobadas con anterioridad al 27 de junio de 2019- deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la O.P.E.C. de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”.
Se refirió a los vocablos “mismos empleos” como aquellos con “igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes”, por lo cual se emitió la Circular Externa No. 0001 de 2020 en la que se fijaron los parámetros para reportar esas vacantes.
Indicó que los elementos del perfil de cada empleo deben ser coherentes con las exigencias funcionales por lo que, en ese contexto, el sentido de la frase “mismo empleo” corresponde a uno “exactamente igual”. Precisó que, consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad –SIMO-, constató que la Secretaría Distrital de Gobierno no ha reportado vacantes adicionales a las ofertadas en el marco de la Convocatoria, que cumplan con el criterio aludido.
Concluyó que las listas de elegibles conformadas en las Convocatorias No. 740 y 741 de 2018 del Distrito Capital, pueden ser usadas durante su vigencia para proveer “mismos empleos” que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos equivalentes creados con posterioridad, como pretende la demandante.
En punto del caso concreto, afirmó que la accionante ocupó la posición No. 44 en la Convocatoria 740 de 2018 para el mencionado empleo, lo cual la excluyó de la posibilidad de ser nombrada, toda vez que solamente se ofertaron 30 vacantes. Pidió que se declarare improcedente el amparo deprecado, ya que no ha vulnerado las garantías fundamentales de la tutelante.
Además, no se acreditó el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que la jurisdicción Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil contencioso administrativa es la competente para resolver las controversias suscitadas con ocasión de la expedición de actos administrativos, máxime que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Bajo los mismos argumentos, esto es, el incumplimiento del principio de subsidiariedad y la imposibilidad de aplicar de manera retrospectiva la Ley 1960 de 2019, el representante de la Secretaría Distrital de Gobierno solicitó que no se acceda al amparo invocado. El director jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó la desvinculación de la actuación, tras argumentar falta de legitimación en la causa por pasiva.
Ana Lucía Parra Ulloa, Daniel Gonzalo Chacón Galvis, Joyce Katherine Lara Fierro y María Fernanda Quintero Torrado coadyuvaron las pretensiones de la accionante y se adhirieron a la acción de tutela. Por su parte, Aura Inés Vélez Vásquez, Alma Karina De Castro Marín, José Alfonso Granados Santos, Nibardo Fuertes Morales, Gabriel Francisco Quijano Rojas, Rocío Elisabeth Goyes Morán, Jorge Armando Solano Peña, Karen Andrea Barrios Lozano, Lina Esmeralda Beltrán Villamil, Andrea Carolina Bautista Rosarco, Claudia Marcela Rodríguez, Lorena Luna Montúfar, Herbert Johnn Martínez Buitrago, Luis Carlos Albarracín Puerto, Paula Andrea Farias, Pedro Fabio Márquez Arrieta, Sandra Yaneth Vásquez Gallego, Pedro Javier Ortegón Pinilla, Nohemi Lucía Betancourt Aponte, Carlos Arturo López Ospina y Carlos Arturo Clavijo, quienes ocupan en provisionalidad el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1ª categoría, código 233, grado 23, adscritos a la Secretaría de Gobierno de Bogotá, pidieron que se declarara improcedente el amparo invocado, toda vez que no se cumplía con el principio de subsidiariedad propio de la acción de tutela, ya que Carreño Obando podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para dirimir la controversia aquí planteada, máxime que no había acreditado la existencia de un perjuicio irremediable.
Por el contrario, ellos si se verían afectados económicamente con esa decisión. Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil Jairo Antonio Quiroz Hurtado, Natalia Zamudio Zamudio y Manuel Alfonso Coca Chinome, además de lo anterior, argumentaron: el primero, afirmó ser padre de dos hijos de 3 años y 6 meses, respectivamente; la segunda aseveró ser víctima de desplazamiento forzado, y el tercero, sostuvo que tiene a su cargo a su progenitora, quien es de la tercera edad y padece problemas de salud, y de ser desvinculado, se vería obligado a pagar una cláusula penal de $3.000.000 de pesos, derivada del contrato de arrendamiento que debió suscribir para residir en esta ciudad.
De otro lado, Lilia María Albarracín Gómez, María Deisy García Niño, Jorge Barbosa Bonilla, Consuelo Tibachica Daza, Mario Eduardo Forero Duarte, Maritza del Pilar Rivera Aza, Manuel Francisco Abril Ramírez e Ingrid Rocío Díaz Bernal, funcionarios de carrera administrativa de la Secretaría de Gobierno de Bogotá y que ostentan en encargo el aludido puesto, igualmente deprecaron la improcedencia del amparo, para lo cual expusieron que no se cumplían con los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la tutela.
María Isabel Pacheco Arias, César Cárdenas Restrepo, Hugo Artunduaga Bermúdez, Marlen Lagos Herrera y Nancy Martínez Peña, afirmaron que eran beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada, ya que ostentaban la calidad de prepensionados. Ingrid Rocío Díaz Bernal, en su calidad de Inspectora 19C de Policía de Ciudad Bolívar, deprecó la improcedencia del amparo.
Colpensiones se abstuvo de pronunciarse. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 18 de mayo del año en curso, el juzgado concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a la carrera administrativa de la ciudadana Yully Andrea Carreño Obando. En consecuencia, ordenó: Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil 1.
“A los representantes legales de las accionadas, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del fallo, de manera conjunta, efectúen el estudio de equivalencia de los empleos vacantes adicionales y no convocados, respecto del empleo denominado “inspector de policía urbano categoría especial y 1ª categoría, código233 grado 23, identificado con el OPEC 75627”, al cual se postuló la demandante Yully Andrea Carreño Obando dentro del proceso de selección No. 740 de 2018. 2.
Cumplido lo anterior, y de ser procedente, en el término de cinco (5) días siguientes, deberán efectuar la consolidación de una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con el empleo mencionado, tal como lo prevé la Ley 1960 de 2019. 3. Vencido ese término, previo estudio del cumplimiento de los requisitos mínimos, dentro de los cinco (5) días siguientes, procederán al nombramiento, en periodo de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos vacantes no convocados del Proceso de Selección N° 740 de 2018, respetando, en todo caso, el orden de elegibilidad de la lista que se conforme para el efecto”.
Argumentó que, en relación con los concursos de méritos, para acceder a cargos de carrera, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en la procedencia de la acción de tutela, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque esta última no ofrece suficiente solidez para salvaguardar en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos.
Expuso que las vías ordinarias no son idóneas y eficaces para la protección de los derechos fundamentales deprecados, toda vez que “no se corresponden con un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces (sic) debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil agotamiento de las mismas conlleva la prolongación de la mengua en el tiempo”.
Afirmó que no existe discusión en torno a que la demandante se postuló para ocupar el cargo de inspector de policía urbano categoría especial y 1ª categoría, código233, grado 23, identificado con el OPEC No. 75627, dentro del proceso de selección N° 740 de 2018, convocado por la C.N.S.C., para proveer 30 vacantes de la planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, mediante el Acuerdo N° CNSC 20181000006046 del 24 de septiembre de 2018; y que superada la prueba de conocimientos, ocupó el puesto 44 en la lista de elegibles consolidada en la Resolución Nº 20202330060405 del 11 de mayo de 2020, lo que le impidió ser nominada en las posiciones ofertadas.
Expuso que tampoco es materia de controversia que la lista en comento se encuentra vigente y que mediante el Decreto Distrital No. 302 de 2020, se crearon 44 nuevas plazas con similares funciones e idéntica denominación. En punto de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, adujo que el máximo órgano de la jurisdicción constitucional3 señaló: “En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido.
De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente”. 3 Sentencia T 340 de 2020.
Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil En consecuencia, afirmó que el criterio unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019” expedido el 16 de enero de 2020 por la C.N.S.C., es ostensiblemente contrario a la Constitución Nacional, por lo que se imponía su inaplicación, toda vez que: i) la accionada le otorgó a la norma un alcance que no fue el determinado por el legislador, al limitar su aplicación a los “mismos empleos” que hubiesen sido ofertados en la convocatoria, aun cuando se preceptuó que sus efectos cobijan a los cargos “equivalentes”, y ii) restringió injustificadamente su ámbito temporal, en desmedro de las expectativas que surgieron para quienes ya hacían parte de listas de elegibles al entrar en vigencia, lo que sin lugar a dudas, desconocía el principio del mérito.
Bajo ese panorama, aseveró que se vislumbraba la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, toda vez que, pese a que se encuentra en una lista de elegibles expedida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, las entidades accionadas le negaron la oportunidad de ser nombrada en las plazas creadas mediante el Decreto Distrital 302 de 2020, sin efectuar el correspondiente estudio de equivalencia, en orden a determinar si las nuevas vacantes cumplían con el criterio establecido en el artículo 6º ibídem y, por consiguiente, era viable proveerlas con la lista aludida.
Afirmó que, si bien con esa decisión se pueden ver afectadas las personas vinculadas en provisionalidad en el aludido cargo, dichos ciudadanos solamente tienen una estabilidad laboral precaria, ya que sobre esta prevalecen los derechos de las personas que pasaron el concurso de méritos. Finalmente, advirtió que, como algunos de los ciudadanos que ocupan en encargo o provisionalidad el mentado empleo, hicieron alusión a situaciones que podían ser fundamento de fueros de estabilidad laboral reforzada, por ser padres o madres cabeza de familia y/o prepensionados, previno a las accionadas, para que: “en caso de resultar viables los nombramientos, previamente verifiquen la situación de cada una de las personas que eventualmente serán relevadas del cargo, en orden a Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil establecer si gozan de estabilidad laboral reforzada por ser padres o madres cabeza de familia, ser prepensionados y/o presentar diversidad funcional.
De ser así, dispongan mecanismos para garantizar que sean las últimas en ser desvinculadas o en tanto sea posible, les brinden la posibilidad de ser designados en otras vacantes similares. En todo caso, las decisiones que se adopten sobre el particular, deberán estar contenidas en actos administrativos debidamente motivados.” IMPUGNACIÓN Luis Carlos Albarracín Puerto solicitó que se revoque el fallo impugnado, toda vez que: i) no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela; ii) la accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; iii) no se puede inaplicar el concepto de la CNSC por ser inconstitucional, ya que no se ha efectuado un estudio constitucional del mismo; iv)no puede aplicarse de manera retrospectiva la ley, porque no se cumplen con los requisitos exigidos, específicamente, no existe un derecho consolidado, sino una mera expectativa.
En ese sentido, cuestionó la sentencia T 430 de 2020 de la Corte Constitucional. Alma Karina de Castro Marín, José Alfonso Granados Santos, Laura Inés Vélez Vásquez, Nibardo Fuertes Morales, Gabriel Armando Solano Peña, Karen Andrea Barrios Lozano, Lina Esmeralda Beltrán Villamil, Andrea Carolina Bautista Rosasco, Claudia Marcela Rodríguez, Lorena Luna Montúfar, Hebert John Martínez Buitrago, Natalia Zamudio Zamudio, Jairo Antonio Quiroz Hurtado, Paula Andrea Farias Rodríguez, Carlos Arturo Clavijo Aguilar y Pedro Fabio Márquez Arrieta, pidieron que se revoque la sentencia censurada y, en su lugar, se declara improcedente el amparo deprecado, ante el incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
Arguyeron que, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, como acontece en este caso, toda vez que la demandante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para dirimir la controversia planteada en sede de tutela.
Agregaron que la tutelante no probó el perjuicio irremediable y, por el contrario, se acreditó que actualmente está laborando en el cargo de “inspector de policía urbano categoría especial y 1ra categoría código 233 grado 23”, en el que devenga un salario mensual que supera el mínimo. En punto de la inmediatez, adujeron que no tiene fundamento jurídico alegar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas, debido proceso administrativo, mérito como principio constitucional para el acceso a los cargos públicos y la confianza legítima, toda vez que la lista de elegibles de la que hizo parte la accionante (y la cual integra después de haber participado en un concurso en el que se le brindaron todas las garantías constitucionales y legales) tuvo su génesis en el concurso No. 740 de 2018.
Afirmaron que, de confirmarse la sentencia, se verían vulnerados sus derechos fundamentales, ya que algunos son padres o madres cabeza de familia, otros incluso renunciaron a puestos en propiedad para poder posesionarse en ese cargo. En similares términos Lina María Albarracín Gómez, Consuelo Tibaquicha Daza, Jorge Luis Barbosa Bonilla, César Alfonso Cárdenas Restrepo, Pedro Javier Ortegón Pinilla, Sandra Yaneth Vásquez Gallego, Nancy Martínez Peña, Orlando Moreno López, Mario Eduardo Forero Duarte, Marlen Lagos Herrera, Maritza del Pilar Rivera Aza, Manuel Alfonso Coca Chinome, María Isabel Pacheco Arias, María Deisy García Niño y Angélica María Luna Sarmiento solicitaron la revocatoria de la decisión de primera instancia. Concretamente, la última expuso, además, que la decisión censurada iba en contravía de la sentencia T 081 de 2021 de la Corte Constitucional, que moduló los efectos de la sentencia T 340 de 2020.
El representante de la C.N.S.C. argumentó igualmente que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que Carreño Obando no probó Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil la existencia de un perjuicio irremediable y, en consecuencia, podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir los aludidos actos administrativos.
Afirmó que la jueza de primer grado desconoció el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 –vigente cuando se realizó el concurso- en el que se establece que, en estricto orden de mérito, con las listas de elegibles, “se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso”. Por lo tanto, no es jurídicamente posible que, una vez culminado el proceso de selección y realizados los nombramientos, se “reagrupen” o integren nuevas listas generales que incluyan a los elegibles que en su oportunidad no alcanzaron el nombramiento.
Expuso que el fallo impugnado no tuvo en cuenta las normas que regulan la carrera administrativa e implica un desbordamiento de la competencia del Juez de tutela porque, sin tener competencia para ello - artículos 86 de la Constitución Política y 6 numeral 1º del Decreto 2591 de 1991-, se inmiscuyó en un asunto de fondo al suponer que la accionante tenía derecho a acceder a un cargo público por mérito, cuando precisamente se trata de lo contrario, pues la parte actora busca eludir que no logró posición de mérito para ser nombrada por vía de tutela.
Afirmó que no se puede dar aplicación a la Ley 1960 de 20194 de manera retrospectiva, porque los artículos 52 y 53 de la Ley 4° de 1913, señalan que la ley sólo rige con posterioridad a la fecha de su promulgación y se trata de un hecho consolidado porque las etapas de las Convocatorias Nº 740 y 741 de 2018 culminaron. Advirtió que, en cumplimiento de esa norma, de manera conjunta con el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de la Circular Conjunta Nº 2019000000117 de 29 de julio de 2019, se impartieron instrucciones sobre la aplicación de esa ley. 4 De acuerdo con el artículo 7º, rige a partir del 27 de junio de 2019, fecha de su publicación. Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil Informó que la mencionada circular conjunta y el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, fueron expedidos en virtud de las facultades que le confieren los literales h y k del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, a efecto de garantizar la correcta aplicación de la normatividad de carrera en los procesos de selección iniciados con antelación a la promulgación de la Ley 1960 de 2019.
Agregó que, de esa manera, se resolvió el problema jurídico sobre las listas de elegibles conformadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma, para lo cual se determinó que deberán usarse para cubrir nuevas vacantes que se generarán con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” “entiéndase, aquellos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes (…)”.
Reiteró que la accionante ocupó la posición No. 44 en la Convocatoria 740 de 2018 para el mencionado empleo, lo cual la excluyó de la posibilidad de ser nombrada, toda vez que solamente se ofertaron 30 vacantes. El director jurídico de la Secretaría Distrital de Gobierno solicitó que se revoque el fallo impugnado, para lo cual insistió en que no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que la demandante podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir los actos administrativos cuestionados a través de la acción de tutela, o a la acción de cumplimiento para solicitar la aplicación de la Ley 1960 de 2019, máxime que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, y no es sujeto de especial protección constitucional.
Agregó que, de acuerdo con la sentencia C 1265 de 2005, el control judicial de los actos administrativos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Trajo a colación una sentencia proferida por la Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes de esta corporación, en la que, en virtud del principio de subsidiariedad, confirmó la improcedencia del amparo Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil deprecado por Claudia Patricia Mosquera Palacios -quien participó en el mismo concurso de la accionante, e incluso quedó en un mejor puesto que ella en la lista de elegibles- en contra de la C.N.S.C. En consecuencia, afirmó que, de ratificarse el fallo censurado, se afectaría el principio de cosa juzgada, ya que la sentencia de tutela proferida por la sala mixta quedaría sin efectos, porque en este caso se ordenó conformar una nueva lista de elegibles, en la que estaría incluida Claudia Patricia. Señaló que no se cumplen los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T 081 de 2021, para la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, los cuales son: i) que esa ley hubiera entrado en vigencia al momento de expedición del fallo de segunda o única instancia que revisa la Corte; ii) que la lista de elegibles se encuentre vigente; iii) que la accionante fuese la siguiente en el orden en la lista de elegibles; iv) el cargo al que se aspira, esté en vacancia definitiva, sin nombramiento alguno o provisto en encargo o en provisionalidad, y v) el cargo en cuestión fuese equivalente al inicialmente ofertado, es decir, que correspondan a la denominación, grado, código y asignación básica.
“Este último requisito debe ser interpretado de conformidad con el Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” proferido por la CNSC el 22 de septiembre de 2020 para indicar que por empleo equivalente se entiende “aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tenga grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles”.
Aseveró que, en este caso, no se cumplen los puntos 3º, 4º y 5º ya que Obando Carreño ocupó el puesto 44 dentro de la lista que se conformó para proveer 30 vacantes definitivas; los cargos de inspector de policía urbano categoría especial y 1ra categoría código 233 grado 23, se encuentran Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil ocupados en encargo y/o en provisionalidad y, no tienen las misma finalidad ni características a los ofrecidos en el proceso de selección No. 740 de 2018.
Respecto de este último presupuesto, aseveró que los puestos ofertados corresponden a Inspectores de Policía de Localidad y se someten a las competencias generales establecidas en el artículo 206 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, mientras que, los empleos contenidos en el Decreto 302 de 2020, se crearon con fines de descongestión, atención prioritaria y tienen competencias muy puntuales de acuerdo con la Resolución 157 de 2021.
Señaló que la decisión adoptada por la jueza de primer nivel puede generar dos situaciones adversas, consistentes en: i) la afectación de la estabilidad laboral de 24 empleados de carrera administrativa que ostentan derechos de carrera sobre las vacantes de inspector de policía urbano categoría especial y 1ª categoría, código 233, grado 23 y, ii) “la alta litigiosidad que va abrir la decisión adoptada”, la cual no tiene un sustento válido, ya que la falladora omitió que actualmente Yully Andrea Carreño es titular del aludido empleo de manera definitiva, en la planta global de la Secretaría Distrital de Gobierno. Precisó que el fallo se fundamentó en la sentencia T 340 de 2020 de la Corte Constitucional, la cual tiene efectos Inter partes, además, la tutelante no se encuentra en situaciones iguales o similares a las analizadas por la corte en esa decisión. Solicitó que se revoque el fallo impugnado, ante el incumplimiento del principio de subsidiariedad, además afirmó que se presentó una carencia actual de objeto, toda vez que Yully Andrea Carreño fue nombrada en encargo en el aludido puesto mediante Resolución No. 0031 del 8 de enero de 2021.
La demandante manifestó que las accionadas no estaban dando estricto cumplimiento al fallo de primera instancia, y allegó una tutela proferida por la Sala Civil de esta Corporación, por medio de la cual se Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil ampararon los derechos de un ciudadano que participó en la misma convocatoria.
CONSIDERACIONES 1. Competencia: La colegiatura se encuentra habilitada para resolver la impugnación interpuesta de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico: Corresponde a esta corporación determinar si las entidades demandadas han vulnerado los derechos cuya protección reclama Yully Andrea Carreño Obando, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada. 3.
Solución El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.
El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otros medios de defensa judicial, lo cual significa que tiene carácter subsidiario. En punto del concurso de méritos, la Corte Constitucional precisó que, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la acción de tutela Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil resulta ser la más idónea y eficaz para salvaguardar las garantías fundamentales de los participantes en esos concursos.
Puntualmente indicó:5 “En relación con los concursos públicos de méritos, la Corte ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías.
Desde esa perspectiva, la acción de tutela se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan, razón por la cual el amparo impetrado por los demandantes amerita un pronunciamiento de fondo en la presente providencia." También ha advertido que en esta materia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo y las medidas cautelares que allí se puedan expedir, no son eficaces para el amparo de los derechos de esta raigambre ya que: “(i) es necesario seguir y ajustarse al procedimiento descrito en la norma y acudir mediante abogado debidamente acreditado, situación que no ocurre con la acción de tutela, como quiera que este es un instrumento que puede ser usado de manera personal por el titular de los derechos vulnerados, sin necesidad de seguir una forma preestablecida, (ii) por regla general, para que una medida cautelar sea decretada, es imperativo prestar caución para asegurar los posibles perjuicios que con ésta se puedan causar17 y, (iii) la suspensión de los actos que causen la vulneración de los derechos no es de carácter definitivo, puesto que estas herramientas son transitorias y, en esa medida, la orden final está sometida a las características propias de cada juicio, en contraposición con la protección que brinda el amparo constitucional, que en principio, es inmediato y definitivo6”.
El artículo 125 de la Carta Política dispone que, por regla general, los empleos del Estado son de carrera7, ya que las vacantes deben ser ocupadas 5 Sentencia T-213A de 2011. Este criterio ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias SU- 617 de 2013 y T-112 A de 2014. 6 Sentencia T-376 de 2016. 7 Una de las excepciones admitidas por la Constitución a dicha regla es la de los cargos de libre nombramiento y remoción. Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil por mérito8 el cual se define con los concursantes que hayan obtenido el puntaje más alto.
Esto, por cuanto al agotarse las diferentes etapas del concurso, se produce la emisión de la lista de elegibles, cuya designación es obligatoria para la entidad, dependiendo del número de vacantes disponibles. En este sentido, la Ley 909 de 2004 reguló el ingreso y ascenso a los empleos de carrera y en su artículo 28 definió los principios que orientan la ejecución de ese procedimiento que, además del mérito, contempla la libre concurrencia, la igualdad en el ingreso, la publicidad, la transparencia, la eficacia y la eficiencia. Dicha norma encargó a la C.N.S.C la administración y vigilancia de las carreras9, por lo que le corresponde realizar el proceso de selección para la provisión definitiva de los empleos públicos, el cual está compuesto por: i) la convocatoria; ii) el reclutamiento; iii) la aplicación de pruebas; iv) la elaboración de listas de elegibles, por estricto orden de mérito que tendrá una vigencia de dos años y v) nombramiento en periodo de prueba.
En el primer parágrafo del artículo 7º del Decreto 1227 de 200510 se disponía que “Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.” 8 Según la Corte Constitucional el mérito “constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. 9 Salvo las que tengan un carácter constitucional especial. 10 Modificado por el artículo 7º del Decreto 1894 de 2012 y con el cual se reguló parcialmente la Ley 909 de 2004.
Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil Con ocasión de ese postulado, en su momento la Corte Constitucional expresó que las listas de elegibles generaban el derecho de ser nombradas, solo para los cargos convocados al concurso. No obstante, el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 modificó el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, al disponer que, una vez elaborada la lista de elegibles, “(…) en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad”.
En torno a la aplicación de esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia T- 340 de 2020 concluyó que era viable predicar su retrospectividad, ya que ésta regulaba situaciones jurídicas que estaban en curso al momento de su entrada en vigencia, como lo serían las listas de elegibles. Concretamente precisó: “la modificación de la Ley 1960 de 2019 en relación con la aplicación de las listas de elegibles para proveer vacantes no convocadas, supone una regulación de la situación jurídica no consolidada de las personas con un lugar en la lista que excedía las plazas inicialmente ofertadas.
En particular, si bien ello no se traduce en un derecho subjetivo a ser nombrados, extiende la expectativa a otro supuesto de hecho para que, bajo la condición de que si se abre una vacante definitiva en un cargo equivalente al ofertado, la lista de elegibles -si se encuentra vigente- pueda ser utilizada para nombrar en periodo de prueba al siguiente en el orden de mérito”.
Esa misma Corporación, en sentencia T 081 de 2021 señaló que era factible la aplicación retrospectiva del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, a las listas de elegibles que ya se hubiesen expedido y se encontraran vigentes para el 27 de junio de 2019 (cuando se profirió la mencionada ley). Lo anterior, siempre que se acreditaran los siguientes supuestos fácticos: 1.
Que la Ley 1960 de 2019 hubiese entrado en vigencia para el fallo de segunda o única instancia que se revisa por parte de la Corte, esto es, en la que se amparó el derecho y ordenó el nombramiento del actor (el 27 de junio de 2019). 2. Para esa misma fecha, la lista de elegibles se encontrara vigente. Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil 3.
El accionante fuese el siguiente en el orden de la lista de elegibles. 4. El cargo en el que aspiraba a ser nombrado se encontrara en vacancia definitiva, y estuviese sin nombramiento alguno o provisto en encargo o en provisionalidad. 5. El cargo en cuestión fuese equivalente al inicialmente ofertado, es decir, que correspondiera la denominación, grado, código y asignación básica.
Este último requisito debe ser interpretado de conformidad con el Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES PARA EMPLEOS EQUIVALENTES” proferido por la C.N.S.C. el 22 de septiembre de 2020 para indicar que por empleo equivalente se entiende “aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tenga grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles”.
En este caso, Yully Andrea Carreño Obando solicitó el amparo de sus derechos fundamentales atrás enunciados y que, de conformidad con el artículo 6° de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las demandadas inaplicar por inconstitucional el criterio unificado expedido por la C.N.S.C. el 16 de enero de 2020 y, en consecuencia, adelantar las gestiones necesarias para nombrarla en periodo de prueba en el empleo denominado Inspector de Policía Urbano Categoría Especial y 1ª Categoría, Código 233, Grado 23, y proveer los cargos vacantes de la misma categoría o equivalentes utilizando la lista de elegibles citada.
Con base en la información que se aportó al trámite, no existe discusión que la demandante se postuló para ocupar el aludido cargo, identificado con el OPEC No. 75627, dentro del proceso de selección N° 740 de 2018, convocado por la C.N.S.C., para proveer 30 vacantes de la planta de personal de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, mediante el Acuerdo N° CNSC 20181000006046 del 24 de septiembre de 2018; y que superada la prueba de conocimientos, ocupó el puesto 44 en la lista de elegibles Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil consolidada en la Resolución Nº 20202330060405 del 11 de mayo de 2020, lo que le impidió ser nominada en las posiciones ofertadas.
Bajo ese panorama, se advierte que no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales 3º y 5º para aplicar retrospectivamente la Ley 1960 de 2019, ya que: i) Carreño Obando no es la siguiente en turno en la lista de elegibles, y ii) los cargos creados mediante el Decreto 302 de 2020 no son equivalentes a los inicialmente ofertados. En punto de la equivalencia de los empleos, es claro que, aun cuando la denominación, grado, código y ubicación geográfica coinciden, el rol o perfil exigido para el cargo no es igual, ya que como acertadamente lo afirmó el director jurídico de la Secretaría de Gobierno, mientras que los cargos ofertados corresponden a Inspectores de Policía de localidad, los creados fueron con fines de descongestión, de manera que tienen competencias muy puntuales conforme con la Resolución 157 de 2021.
Específicamente las diferencias en los roles o perfiles son las siguientes: Cargo ofertado en la Convocatoria No. 740 de 2018 Cargo creado mediante Decreto 302 de 2020 Inspectores de Policía que se encuentran en las distintas localidades de Bogotá, los cuales conocen de asuntos referentes a problemas de convivencia relacionados con la protección del derecho de dominio, tenencia y posesión, régimen urbanístico, entre otros asuntos, de conformidad con el artículo 206 de la Ley 1801 de 2016 -Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana-11.
Inspectores de Policía que integran el Factor Distrital -Atención Prioritaria, Atención a la Ciudadanía, Descongestión y Centro de Traslado por Protección -CTP-, que de acuerdo con la Resolución No. 157 de 2021 atenderán: “ARTÍCULO 2°. Los Inspectores de Atención a la Ciudadanía atenderán en dos turnos a los ciudadanos que requieran el conocimiento de 11 ATRIBUCIONES DE LOS INSPECTORES DE POLICÍA RURALES, URBANOS Y CORREGIDORES.
Les corresponde la aplicación de las siguientes medidas: 1. Conciliar para la solución de conflictos de convivencia, cuando sea procedente. Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil actuaciones de Policía por comparendos … ARTÍCULO3º. Los Inspectores de Atención Prioritaria 1, 2, 3 y 4, conocerán de todos los comportamientos relacionados con el respeto y cuidado de los animales… ARTÍCULO4°.
Los Inspectores de Atención Prioritaria 5 y 6 conocerán de los comportamientos contrarios a la convivencia relacionados con Ambiente y Minería (en primera y segunda instancia) y la segunda instancia de los comportamientos que afectan la actividad económica ARTÍCULO 5°. Los Inspectores de Atención Prioritaria 7, 8, 9 y 10, conocerán de todos los comportamientos relacionados con el 2.
Conocer de los comportamientos contrarios a la convivencia en materia de seguridad, tranquilidad, ambiente y recursos naturales, derecho de reunión, protección a los bienes y privacidad, actividad económica, urbanismo, espacio público y libertad de circulación. 3. Ejecutar la orden de restitución, en casos de tierras comunales. 4. Las demás que le señalen la Constitución, la ley, las ordenanzas y los acuerdos. 5.
Conocer, en única instancia, de la aplicación de las siguientes medidas correctivas: a) Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles; b) Expulsión de domicilio; c) Prohibición de ingreso a actividad que involucra aglomeraciones de público complejas o no complejas; d) Decomiso. 6. Conocer en primera instancia de la aplicación de las siguientes medidas correctivas: a) Suspensión de construcción o demolición; b) Demolición de obra; c) Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble; d) Reparación de daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia de inmuebles; e) Restitución y protección de bienes inmuebles, diferentes a los descritos en el numeral 17 del artículo 205; f) Restablecimiento del derecho de servidumbre y reparación de daños materiales; g) Remoción de bienes, en las infracciones urbanísticas; h) Multas; i) Suspensión definitiva de actividad.
Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil Servicio Público de transporte masivo de pasajeros ARTÍCULO 12°. Los Inspectores de Descongestión, conocerán de los comparendos asignados por la Dirección para la Gestión Policiva, dependencia que inicialmente trasladará todos los comparendos que se encuentren en las bandejas de los Profesionales Especializados 222-24 del Área de Gestión Policiva de las localidades que aún estén sin reparto a la fecha de la publicación del presente acto administrativo…” En ese contexto, emerge con claridad, que no se acreditó el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos señalados por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, de manera que no resulta aplicable retrospectivamente la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, se impone revocar el fallo impugnado, para en su lugar declarar la improcedencia del amparo invocado.
Además, la tutelante cuenta con la posibilidad de demandar el acto administrativo ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual constituye un argumento adicional de improcedencia de la presente acción, en virtud de la subsidiariedad que le caracteriza, máxime que no probó la existencia de un perjuicio irremediable, y no se trata de una persona de especial protección constitucional o en situación de vulnerabilidad manifiesta.
Por el contrario se acreditó que actualmente se encuentra vinculada a la Secretaría Distrital de Gobierno y devenga una suma muy superior al salario mínimo, lo cual desvirtuaría un daño inminente. Finalmente, se advierte que las sentencias de tutela emitidas por otras salas de esta corporación no resultan vinculantes, toda vez que sus efectos son Inter partes, y sólo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos Radicación: 11001-3109-018-2021-00060-02 Accionante: Yully Andrea Carreño Obando Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos “inter comunis” o “inter pares”, competencia que es exclusiva de la Corte Constitucional12.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, y en su lugar, declarar improcedente el amparo deprecado por Yully Andrea Carreño Obando.
SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Notifíquese y cúmplase Jose Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado 12 SU349/19.