REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Juan Carlos Calderón España como representante legal de FENGREMIAL Accionado: CAR Derecho: Debido proceso y otros Decisión: Revoca y concede Aprobado Acta N° 58 del 6 de mayo de 2021 ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por Juan Carlos Calderón España como representante legal de la Federación Gremial de Prensa para Bogotá y Cundinamarca -en adelante FENGREMIAL-, contra el fallo proferido el 12 de marzo de 2021, por medio del cual el Juzgado 56 de Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá no accedió al amparo invocado en contra de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –en adelante, CAR-.
DEMANDA El demandante manifestó que, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 99 de 1993, modificado por la Ley 1263 de 2008, el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales se conforma, entre otros, por dos (2) representantes del sector privado, quienes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 1263 de 2008, tendrán un periodo Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR igual al del director general de la corporación, esto es, de cuatro (4) años.
Reitero mi opinión acerca del análisis juicioso que hace el ponente. Gracias por acoger las sugerencias de la sala. Expuso que el Decreto 1085 de 2015, por medio del cual se adicionó el Decreto Unificado 1076 de 2015, estableció el procedimiento para la elección de los representantes del sector privado al consejo directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales.
Afirmó que el artículo 2.2.8.5A.1.2 del decreto precitado, dispone que para la elección de los representantes del sector privado ante los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, la respectiva corporación debe formular una invitación pública en la cual, entre otros aspectos, se indique el lugar, fecha y hora límite en la que se recibiría la documentación habilitante requerida, como también, la fecha, hora y lugar en el que se instalará la reunión que permita llevar a cabo la respectiva deliberación; respecto de la cual, en los términos del parágrafo del artículo 2.2.8.5A.1.6 del Decreto 1850 de 2015, la corporación prestará el “Apoyo Logístico” requerido para su realización efectiva.
Señaló que la CAR, en cumplimiento de esa disposición, el 11 de octubre de 2019 publicó en la página web de la entidad y en la cartelera institucional de la sede principal, el aviso de convocatoria para que las organizaciones del sector privado interesadas en participar en la elección, con la debida antelación, allegaran a la corporación la documentación habilitante requerida en el decreto antes aludido, dentro del lapso comprendido entre el 29 de octubre y el 4 de noviembre de 2019.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR Sostuvo que el 29 de noviembre de 2019, a partir de las 10:00 AM, hicieron presencia en el salón de eventos del Centro Comercial Gran Estación ll, Costado Esfera de la ciudad de Bogotá D.C., las diferentes organizaciones del sector privado (784 inscritas), con el propósito de elegir a las dos (2) personas que fungieran como sus representantes y sus suplentes ante el Consejo Directivo de la CAR, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2023.
Indicó que, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 2.2.8.5A.1.5 del Decreto 1850 de 2015 y el parágrafo 3° del artículo 28 de la Ley 99 de 19931, las organizaciones del sector privado tienen la potestad de autorregular o autodirigir sus intereses con miras a elegir a sus representantes, esto es, de estructurar un proceso electivo en esencia de carácter particular, respecto del cual, la CAR desempeña un papel que se circunscribe al apoyo logístico, brindando todos los elementos técnicos, el recurso humano y demás necesarios para llevar a buen término la reunión. Adujo que la reunión deliberativa celebrada el 29 de noviembre de 2019 tuvo varias dificultades que motivaron al presidente de la asamblea a darla por terminada y/o levantar la elección por falta de garantías legales y de seguridad, lo cual conllevó a que no se levantara el acta correspondiente.
En consecuencia, y de conformidad con el artículo 2.2.8.5A.1.5 del Decreto 1850 de 20152, surgieron 2 deberes de obligatorio cumplimiento por parte de la CAR, consistentes en: i) dejar constancia de los hechos acontecidos y que impidieron la deliberación 1 El cual prevé: <<PARÁGRAFO 3o. El proceso de elección de los representantes del sector privado, ante el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberán realizarlo los integrantes de su mismo sector>> 2 Si una vez cumplido este plazo no fuere posible realizar la elección, la Corporación dejará una constancia y se procederá a publicar un nuevo aviso, aplicando las previsiones de este capítulo.
En este caso y hasta tanto se elijan los representantes del sector, seguirán asistiendo como tales los que se encuentren en ejercicio de esta representación Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR correspondiente; y ii) la obligación de proceder a publicar un nuevo aviso.
En efecto, el director de la CAR el 15 de enero de 2020 publicó el respectivo aviso y junto con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de forma unívoca, ratificaron que, dada la imposibilidad de elegir a los representantes del sector privado ante la CAR, dicha corporación debía publicar un nuevo aviso convocando a las organizaciones del sector privado en los términos del Decreto 1850 de 2015 a efecto de concluir con el proceso electivo allí regulado.
Sin embargo, frente al segundo deber, aseveró que la CAR está en mora de publicar un nuevo aviso que convoque a las organizaciones del sector privado para llevar a cabo la respectiva elección en los términos del aludido decreto, y para ello: “se ha valido de un sinnúmero de barreras administrativas aparentemente bajo el ropaje de legalidad y que se instituyen presuntamente para impedir que se lleve a cabo la reunión que concluya con la elección de los representantes de las organizaciones del sector privado, anulando y/o suspendiendo y/o violentando nuestro derecho fundamental a la participación democrática(arts. 1°, 2° y 40 C.P.)”.
Expuso que la autoridad demandada se ha excusado en la Resolución No. 385 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social en el marco de la pandemia COVID 19, específicamente en lo relacionado con las restricciones de aforos, para no realizar la asamblea. No obstante, es claro que, pese a los esfuerzos estatales, esa situación se mantendrá por varios años, por lo que no es aceptable que el país se paralice, máxime que se puede hacer uso de la tecnología, pero la CAR “se ha reusado” a prestar el apoyo logístico requerido.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR Aseveró que con esa actuación la CAR vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y participación democrática consagrados en los artículos 13 y 40 de la Constitución, toda vez que ha sido renuente al uso de la tecnología para la realización de la asamblea, pero si ha utilizado ese recurso para efectuar capacitaciones, reuniones del Consejo Directivo, entre otras.
Agregó que la CAR tampoco ha brindado la ayuda logística para realizar la asamblea de manera presencial, pero el 23 de febrero de 2021 sí efectuó la sesión ordinaria de la Asamblea Corporativa citada mediante Acuerdo CAR No. 019 del 18 de diciembre de 2020, en la que se nombraron los 4 alcaldes que integran el Consejo Directivo. Concluyó que la accionada ha omitido de manera continua e injustificada durante más de un año, el deber de publicar un nuevo aviso convocando a las organizaciones del sector privado para llevar a cabo una nueva reunión -ya sea virtual o presencial- y prestar el respectivo apoyo logístico, pese a las reiteradas solicitudes formuladas por dichas organizaciones.
Manifestó que no cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la protección de los mencionados derechos fundamentales, y que, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procede para la protección de garantías que pueden ser amparadas por vía de tutela, como acontece en este caso.
Solicitó que, como consecuencia del amparo de los aludidos derechos fundamentales, se ordene a la CAR adoptar las medidas necesarias para convocar a las organizaciones del sector privado interesadas en participar en la elección de los representantes al consejo directivo de esa entidad, para que, ya sea de forma virtual o presencial, estas puedan elegir sus representantes para el periodo 2020 – 2023, el cual “en los términos de la Ley 99 de 1993 y la Ley 1263 de Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR 2008, ya tuvo inicio.
Lo anterior, en un término perentorio de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, contadas a partir del momento en que el respectivo fallo de esta tutela sea proferido; término que en todo caso no exceda el plazo máximo de UN (1) MES en lo que se refiere a la publicación del respectivo aviso de invitación pública en los términos del decreto precitado…” En caso de que la CAR no publique el aviso de convocatoria invitando a las diferentes organizaciones del sector privado para que, “de forma virtual puedan elegir a sus representantes ante el Consejo Directivo, dentro del plazo máximo estipulado de un (1) mes, de manera subsidiaria solicito respetuosamente, en nombre de la FEDERACIÓN GREMIAL DE PRENSA PARA BOGOTA Y CUNDINAMARCA – FENGREMIAL a la que represento, que, en aplicación del artículo 23 del Decreto 2591 de 1991, este Honorable Despacho disponga lo necesario para que nuestros derechos fundamentales puedan ser ejercidos libremente sin más requisitos”.
ACTUACIÓN El Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 26 de febrero de 2021 avocó la acción en contra de la CAR y vinculó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. La apoderada de la CAR expuso que el 3 de septiembre de 2020 el accionante presentó demanda de acción de cumplimiento, con el fin de que se ordenara la publicación de un nuevo aviso de convocatoria para la elección de los representantes del sector privado ante el Consejo Directivo de esa entidad.
Aseveró que en decisión de segunda instancia del 11 de febrero de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado despachó Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR desfavorablemente la solicitud del accionante, para lo cual argumentó entre otras cosas, lo siguiente: “55.
Así mismo, no pueden pasarse por alto las dificultades que advierte la CAR sobre la posibilidad de hacer la reunión virtual con la asistencia de ese elevado número de personas, ya que no puede desconocerse la posible afectación del trámite de elección que pondría en riesgo, por segunda vez, el resultado del proceso. 56. Lo anterior lleva a concluir que es un asunto que trasciende al simple ámbito del cumplimiento de la norma legal, pues implica abordar aspectos propios relacionados con un trámite electoral reglado que, sin lugar a dudas, escapa al objeto de esta acción constitucional. 57.En estas condiciones, la controversia que surge de realizar la reunión deliberativa para elegir a dos representantes y sus suplentes ante el Consejo Directivo de la CAR, de forma virtual y no presencial, no corresponde resolverla al juez constitucional, en cuanto no tiene esa potestad.
(…) 59. En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas ” De acuerdo con lo anterior, afirmó que la controversia planteada en sede de tutela ya fue resuelta por el Consejo de Estado en fallo de segundo grado, de manera que la tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia. Agregó que Juan Carlos Calderón España fue elegido suplente del consejero principal Andrés Iván Garzón, en representación de las entidades sin ánimo de lucro ante el consejo directivo de la CAR, para el periodo 2020-2023, y en tal calidad ha asistido a varios consejos directivos.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR Precisó que, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 99 de 1993, el consejo directivo de la CAR está compuesto por: i) El gobernador o los gobernadores de los departamentos sobre cuyo territorio ejerza jurisdicción la Corporación Autónoma Regional, o su delegado o delegados; ii) un representante del Presidente de la República; iii) un representante del Ministro del Medio Ambiente; iv) hasta cuatro (4) alcaldes de los municipios comprendidos dentro del territorio de la jurisdicción de la corporación, elegidos por la Asamblea Corporativa, para períodos de un (1) año por el sistema de cuociente electoral, de manera que queden representados todos los departamentos o regiones que integran la corporación; v) dos (2) representantes del sector privado; vi) un (1) representante de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de jurisdicción de la Corporación, elegido por ellas mismas, y vii) dos (2) representantes de las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio en el área de jurisdicción de la corporación y cuyo objeto principal sea la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, elegido por ellas mismas.
Afirmó que la convocatoria para elegir a dos representantes del sector privado para que hagan parte del consejo directivo de la CAR, no se ha podido realizar debido a la imposibilidad de garantizar los derechos de los interesados, precisamente por las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y local en aras de mitigar los efectos de la pandemia del COVID 19.
Expuso que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional como consecuencia de la pandemia del COVID 19, la cual fue prorrogada con Resolución No. 222 del 25 de febrero de 2021, en la que se mantiene la prohibición de realizar eventos masivos y aglomeraciones.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR Hizo énfasis en que a la reunión celebrada el 29 de noviembre de 2019, asistieron 550 personas y se inscribieron 784 organizaciones, razón por la cual no es factible jurídica ni físicamente realizar el proceso para elección de los representantes del sector privado ante el Consejo Directivo de la CAR de manera presencial.
Afirmó igualmente que es imposible realizar la reunión de forma virtual, toda vez que la Corte Constitucional en sentencia C 242 de 2020 precisó que las funciones electorales deben llevarse a cabo, en lo posible, de manera presencial, para que puedan participar efectivamente todas las diferentes organizaciones del sector privado. Expuso, además, que en esa sentencia el máximo órgano de la jurisdicción constitucional declaró inexequible el artículo 12 del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, cuya aplicación depreca el demandante.
Sostuvo que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 99 de 1993, la asamblea corporativa es el principal órgano de dirección de la CAR y está integrada por todos los representantes legales de las entidades territoriales de su jurisdicción, esto es los gobernadores de Cundinamarca y Boyacá, la alcaldesa mayor de Bogotá y los alcaldes de su jurisdicción. Adujo que esa asamblea -que tiene un número limitado de participantes-, debe reunirse en sesión ordinaria dentro de los dos (2) primeros meses de cada año, y entre sus funciones tiene la de elegir cuatro (4) alcaldes representantes ante el consejo directivo de la entidad.
En consecuencia, el pasado 23 de febrero se realizó esa reunión, a la que solamente asistieron los miembros de la asamblea corporativa y un reducido grupo de funcionarios de apoyo de la corporación. Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR Dicha situación difiere de la asamblea para elegir los representantes del sector privado, toda vez que en la reunión efectuada en noviembre de 2019 acudieron 550 personas.
Afirmó que con oficios del 21 de julio y 8 de septiembre de 2020 le explicó al accionante esa situación, concretamente le indicó: “Teniendo en cuenta que a la reunión llevada a cabo el 29 de noviembre de 2019, asistieron más de 550 personas, de momento y pese a encontrarnos en la denominada “nueva realidad”, no es posible realizar el proceso para la elección del representante del sector privado ante el Consejo Directivo de la CAR de manera presencial.
Ahora bien, frente a la posibilidad de realizar el mismo de manera virtual, debe tenerse en cuenta lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, en la cual señaló que en las deliberaciones de cuerpos colegiados que se realicen de forma virtual debe garantizarse el debate democrático, el derecho al voto y hacerse efectivos los derechos de las minorías; de igual forma, el Alto Tribunal sostuvo que las funciones electorales deben llevarse a cabo, en lo posible, de manera presencial.
Así las cosas, dada la importancia que reviste este proceso eleccionario, se están analizando y revisando todas las posibilidades que podría tener la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, desde el punto de vista jurídico, tecnológico y de salud pública (medidas de bioseguridad), en aras de poder llevar a cabo dicho procedimiento garantizando los derechos de los interesados y el apoyo logístico requerido en las condiciones actuales, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial.” Solicitó que se declare improcedente el amparo, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales del demandante.
La apoderada del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible pidió declarar improcedente el amparo, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda. Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 12 de marzo de 2021, el juzgado de primer grado negó el amparo, para lo cual argumentó que, si bien de acuerdo con los Decretos 1076 y 1850 de 2015 la CAR debe brindar el apoyo logístico para celebrar la asamblea en la que se elige a los dos representantes del sector privado para integrar el consejo directivo de esa entidad, de conformidad con las Resoluciones Nos. 385 de 2020 y 222 de 2021, los procesos de selección tuvieron que reinventarse como consecuencia de la pandemia del COVID 19.
Precisó que en efecto la CAR informó que se ha abstenido de tramitar presencialmente dicha convocatoria, toda vez que en el mes de octubre de 2019, se inscribieron 784 organizaciones del sector privado y para la sesión programada para el 29 de noviembre de la misma anualidad, se presentaron 550 personas, de manera que se estima que para la nueva convocatoria podrían presentarse el mismo número o muchas más, lo que iría en contravía de los mencionados actos administrativos, y se pondría en riesgo la seguridad y salubridad de la comunidad.
De otro lado, afirmó que si bien el 23 de febrero de 2021 se llevó a cabo de manera presencial la sesión ordinaria de la asamblea corporativa de la CAR, y en ella se eligieron los 4 alcaldes que integrarían el Consejo Directivo, no era posible comparar esa reunión con la que se efectuaría para elegir los 2 representantes del sector privado, precisamente por la cantidad de asistentes, ya que a la efectuada comparecieron únicamente los miembros de la asamblea corporativa y un reducido grupo de funcionarios de apoyo -no precisa cuántos-, mientras que en la otra no se puede determinar o cuantificar el número de asistentes.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR Sostuvo que tampoco era posible realizar la asamblea de manera virtual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 491 de 2020, como lo solicitó el accionante, toda vez que este fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.
Concluyó que la omisión de la demandada no es negligencia ni capricho, y tampoco tiene la intensión de lesionar los derechos fundamentales invocados, máxime que “( ) Si una vez cumplido este plazo no fuere posible realizar la elección, la Corporación dejará una constancia y se procederá a publicar un nuevo aviso, aplicando las previsiones de este capítulo.
En este caso y hasta tanto se elijan los representantes del sector, seguirán asistiendo como tales los que se encuentren en ejercicio de esta representación.” En ese contexto, aseveró que actualmente el sector privado está representado por las personas elegidas para el periodo 2016-2020, con lo cual se le garantiza a ese sector el derecho a la participación democrática e igualdad dentro Consejo Directivo de la CAR.
De otro lado, advirtió que el 11 de febrero de 2021 la Sección Quinta –Sala de lo Contencioso Administrativo- del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 25000-23-41-000-2020-00553-01, declaró improcedente la acción de cumplimiento promovida por el aquí accionante, pero en esa oportunidad como director general y representante legal de la Veeduría Ciudadana Nacional de Recursos Sagrados, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 393 de 19973.
IMPUGNACIÓN El accionante reiteró los hechos de la demanda, y adicionalmente adujo que en efecto el Consejo de Estado en decisión de segunda 3 La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR instancia, revocó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, y declaró improcedente la acción de cumplimiento, tras considerar que los derechos fundamentales que le eran conculcados encontraban en la tutela una protección efectiva.
No obstante, advirtió que el Mag. Luis Alberto Álvarez Parra salvó voto y señaló: “Contrario a lo concluido por la Sala, respetuosamente, considero que la acción de cumplimiento es idónea y eficaz para lograr dicho propósito y que, por medio de un pronunciamiento de fondo, correspondía a la Sección determinar el contenido de los artículos 2.2.8.5A.1.5 y 2.2.8.5A.1.6 del Decreto 1850 de 2015, los cuales a mi juicio contienen mandatos imperativos e inobjetables a cargo de la CAR Cundinamarca en cuanto a la elección de los representantes del sector privado(principal y suplente) ante el Consejo Directivo.
(…) Bajo los anteriores argumentos, respetuosamente, considero que las razones expuestas por la CAR no justifican la inobservancia de las obligaciones contenidas en los artículos que se invocaron y, por tanto, se imponía concluir que las ha incumplido, dado que: i) el hecho que el Gobierno no haya fijado pautas para las reuniones virtuales no es óbice para que la entidad no pusiera en marcha el procedimiento previsto para la elección de los representantes del sector privado ante el Consejo Directivo, pues el artículo 63 del CPACA la habilitaba para usar medios tecnológicos y digitales para tal propósito, ii) la demandada tiene un límite temporal para llevar a cabo la reunión de elección (último día hábil del mes de noviembre del año anterior a la iniciación del periodo institucional respectivo), la cual ni siquiera convocó, iii) en caso de que no hubiera sido posible realizar la reunión de elección por las circunstancias que se expusieron, la CAR debió dejar una constancia de ello a la comunidad interesada y proceder a publicar un nuevo aviso de convocatoria y, iv) en todo caso, le correspondía prestar el apoyo logístico necesario para garantizar el derecho a la participación de los asistentes.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR En efecto, indistintamente de la discusión de si corresponde o no realizar de forma virtual o presencial la reunión de elección, en cualquiera de los dos escenarios, era deber de la entidad convocarla y garantizar la participación activa y libre de la expresión, el debate y la votación de los participantes.
Sin embargo, lo cierto es que en el presente caso, la CAR Cundinamarca no adelantó actuación alguna tendiente a convocar a la reunión de elección, lo que conlleva a la suspensión de facto del proceso, circunstancia que ameritaba la intervención del juez constitucional de cumplimiento…” Precisó que de acuerdo con esa decisión acudió a la acción de tutela, sin embargo, el amparo le fue negado.
Aclaró que la elección de los representantes del sector privado ante el consejo directivo de la CAR, no corresponde a una “Elección Popular”, como se indicó en el fallo de primer grado, toda vez que se trata de una deliberación para un escenario democrático mucho menor, ya que solamente intervine el sector privado y está gobernada por la autonomía de la voluntad.
Expuso que, de acuerdo con la normatividad vigente, el procedimiento de elección debe ser desarrollado por los integrantes del sector privado, quienes, de igual manera se encuentran habilitados para escoger la “forma de elección (presencial o virtual)”, y en ese contexto, la CAR solo desempeña un papel aislado y estrictamente de acompañamiento a los integrantes del sector privado, prestando exclusivamente el “apoyo logístico” que brinde los recursos técnicos, tecnológicos y humanos necesarios para dar inicio (aviso de convocatoria), desarrollar (recibo y verificación de la documentación e informe de resultados) y concluir (facilitar el lugar y acompañar)con la elección de los representantes del sector privado ante el Consejo Directivo.
Agregó que no es del todo cierto que la virtualidad no garantiza la transparencia y publicidad del proceso de elección debido al Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR número probable de interesados, toda vez que es claro que la CAR cuenta con una plataforma tecnológica robusta (como se indicó en el Plan Estratégico de Tecnologías de la Información (PETI) 2020 –2023).
Además, existe un catálogo amplio de herramientas tecnológicas eficaces para salvaguardar tales propósitos y aforos, las cuales, han sido utilizadas por las diferentes entidades del Estado Colombiano a efectos de NO paralizar su misionalidad. Reiteró que la autoridad accionada ha contado con un poco más de un (1) año para encontrar las soluciones tecnológicas, técnicas, logísticas, administrativas, etc., para materializar el cumplimiento de los deberes legales a su cargo.
Solicitó que se revoque el fallo impugnado y en su lugar, se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES 1. Competencia: La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico: Corresponde a esta corporación determinar si las entidades demandada y/o vinculada han vulnerado los derechos cuya protección reclama el representante de FENGREMIAL, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR 3. Solución El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.
Teniendo en cuenta la decisión proferida el 11 de febrero de 2021 por la Sección Quinta, Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se indicó que la acción de tutela era el mecanismo idóneo para resolver la controversia planteada por el demandante, esta corporación asume su correspondiente análisis. En el caso sometido a estudio del tribunal, el representante de FENGREMIAL considera que la CAR vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y participación democrática, al no dar cumplimiento a los artículos 2.2.8.5A.1.5. y 2.2.8.5A.1.6 del Decreto 1850 de 2015, toda vez que no ha realizado la convocatoria para el año 2020, de todas las organizaciones del sector privado que tuvieran domicilio y ejercieran actividades en el área de jurisdicción de la referida entidad, para dar lugar a la elección de sus representantes ante el consejo directivo de la mencionada corporación. El mencionado Artículo 2.2.8.5A.1.5. dispone: “Plazo para la celebración de la reunión de elección. La reunión de elección se llevará a cabo a más tardar el último día hábil del mes de noviembre del año anterior a la iniciación del periodo institucional respectivo.
La forma de elección será adoptada por el sector privado en la reunión a que hace referencia este artículo. Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR En dicha reunión el sector privado elegirá a sus representantes. Si una vez cumplido este plazo no fuere posible realizar la elección, la Corporación dejará una constancia y se procederá a publicar un nuevo aviso, aplicando las previsiones de este capítulo.
En este caso y hasta tanto se elijan los representantes del sector, seguirán asistiendo como tales los que se encuentren en ejercicio de esta representación. A su turno el artículo 2.2.8.5A.1.6. señala: “Trámite de la reunión. El procedimiento de la reunión de elección será el siguiente: 1. Los representantes del sector privado que se encuentren en ejercicio instalarán la reunión en la fecha, hora y lugar previsto en el aviso, en ausencia de los mismos, la sesión será instalada por la Corporación respectiva. 2.
Las organizaciones del sector privado procederán a elegir al presidente y secretario para el desarrollo de la reunión de elección. 3. La Corporación presentará el informe resultante de la verificación de la documentación. 4. Solo tendrán voz y voto en la reunión las organizaciones del sector privado que hayan presentado la documentación y cumplido los requisitos de que trata el presente capítulo. 5.
En esta reunión serán elegidos los representantes del sector privado. 6. De la reunión se levantará un acta en la que conste los resultados de la elección la cual deberá ser firmada por el presidente y secretario de la misma.
PARÁGRAFO. La Corporación prestará el apoyo logístico necesario para llevar a buen término la reunión ( )” De acuerdo con el artículo 26 de la Ley 99 de 1993, el consejo directivo de la CAR está compuesto, entre otros, por 2 representantes del sector privado. De conformidad con lo expuesto, emerge con claridad lo siguiente: i) La reunión de elección debe realizarse a más tardar el último día hábil del mes de noviembre del año anterior a la iniciación Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR del periodo institucional respectivo; ii) en dicha reunión, el sector privado elige a sus representantes; iii) si cumplido ese plazo no se realiza la elección, la CAR debe dejar constancia, y proceder a publicar un nuevo aviso de convocatoria, y iv) la CAR debe prestar el apoyo logístico necesario para llevar a buen término la reunión. Al efecto, la autoridad demandada el 11 de octubre de 2019 publicó en su página web y en la cartelera institucional de la sede principal, el aviso de convocatoria para que las organizaciones del sector privado interesadas en participar en la elección de las dos (2) personas que fungieran como sus representantes y sus suplentes ante el consejo directivo de la CAR, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2023, con la debida antelación, allegaran a esa entidad la documentación requerida, dentro del lapso comprendido entre el 29 de octubre y el 4 de noviembre de 2019.
A dicha convocatoria se inscribieron 784 organizaciones del sector privado, y el 29 de noviembre siguiente se dio inicio a la asamblea, a la que asistieron 550 personas; sin embargo, por diversos inconvenientes que no se precisan, no se realizó la elección. El 15 de enero de 2020 la CAR publicó en su página el “Aviso Informativo sobre el proceso de Elección de los Representantes y Suplentes del Sector Privado”, en el que dejó constancia que: “ la reunión de elección de los Representantes y Suplentes del Sector Privado ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, para el período 2020 –2023, llevada a cabo el día 29 de noviembre de 2019, no cumplió con los elementos normativos establecidos en los numerales 5 y 6 del artículo 2.2.8.5A.1.6 del Decreto No. 1850 de 2015, ( )y en consecuencia no fue declarado electo ninguno de los aspirantes, esto en observancia del precedente jurisprudencial proferido por el Honorable Consejo de Estado -Sección Quinta -Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia No.11001- Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR 03-28-000-2016-00023-00 del 3 de noviembre de 2016 ( ) la CAR dará aplicación a lo establecido en el artículo 2.2.8.5A.1.5. del Decreto 1850 de 2015, por el cual se adiciona el Decreto 1076 de 2015.
Bogotá, D. C., 15 de enero de 2020 ( )”. De ese recuento procesal, es claro que le asistía el deber a la CAR de publicar un nuevo aviso, con el fin de que se llevara a cabo la referida elección. Así mismo, de prestar la logística necesaria para que la reunión se realizara de conformidad con la ley. No obstante, la accionada expuso que no ha dado cumplimiento a esas disposiciones, en acatamiento de las Resoluciones Nos. 385 de 2020 y 222 de 2021 expedidas por el Ministerio de Salud y de la Protección Social en el marco de la pandemia COVID 19.
Reiteró que no era posible realizar la asamblea de manera presencial, dada la cantidad de personas que asistirían, y que tampoco era posible efectuarla de manera virtual, toda vez que no se había expedido una ley que regulara las reuniones virtuales, y la Corte Constitucional en sentencia C 242 de 2020 precisó que las funciones electorales debían llevarse a cabo, en lo posible, de manera presencial.
La sala advierte que las razones expuestas por la CAR no justifican la inobservancia de las aludidas obligaciones, toda vez que si bien el gobierno nacional no ha expedido una ley que regule las reuniones virtuales, en este asunto resultaba aplicable el artículo 63 de la Ley 1437 de 20114 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. 4 ARTÍCULO 63.
SESIONES VIRTUALES. Los comités, consejos, juntas y demás organismos colegiados en la organización interna de las autoridades, podrán deliberar, votar y decidir en conferencia virtual, utilizando los medios electrónicos idóneos y dejando constancia de lo actuado por ese mismo medio con los atributos de seguridad necesarios. Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR Además, como bien lo advirtiera el impugnante, en este asunto no se trata de elecciones populares respecto de las cuales, en efecto la Corte Constitucional en sentencia C 242 de 2020 consideró que “en lo posible”, debían efectuarse de manera presencial; sin embargo, señaló que la posibilidad de sesionar virtualmente no era contraria a la Constitución en circunstancias excepcionales como las presentes.
En ese sentido la CAR ha estado habilitaba para usar los medios tecnológicos y digitales para brindar el apoyo logístico necesario a efecto de llevar a buen término la reunión en la que se realice la mentada elección. No puede pasar inadvertido, que la accionada tenía un límite temporal para llevar a cabo la reunión de elección (último día hábil del mes de noviembre del 2019), el cual fue superado ampliamente, y no ha realizado ninguna actuación posterior a esa fecha para dar cumplimiento a sus obligaciones.
Tampoco puede obviarse el hecho de que la pandemia mundial por el CODIV 19, en virtud de la cual el Gobierno Nacional decretó el estado de emergencia social, económica y ecológica, es una situación que no se supera a corto o mediano plazo. En ese contexto, se advierte la afectación del derecho fundamental al debido proceso de FENGREMIAL, por lo que se debe ordenar al representante legal de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR-, que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones administrativas y logísticas pertinentes y necesarias con el fin de publicar un nuevo aviso de convocatoria, y en consecuencia realizar la reunión virtual correspondiente para la elección de los representantes del Sector Privado ante el Consejo Directivo de esa entidad, para lo cual deberá tener en cuenta el procedimiento fijado en la ley.
Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR De otro lado, no se advierte vulneración al derecho fundamental de la igualdad, por cuanto la negativa de la accionada en dar cumplimiento a la aludida normatividad, está cimentada en la valoración del caso concreto, y no procede la comparación con otras elecciones, como lo pretende el demandante.
Tampoco se observa afectación de la garantía constitucional a la participación democrática, toda vez que esta se predica de los mecanismos de participación ciudadana, y como bien lo expuso el impugnante, este asunto no constituye una elección popular. En esas condiciones se impone confirmar la improcedencia del amparo de esas garantías fundamentales, y respecto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al no advertirse de su parte vulneración de derechos.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, y en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso de la Federación Gremial de Prensa para Bogotá y Cundinamarca -FENGREMIAL-.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR-, que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones administrativas y logísticas pertinentes y necesarias Radicado: 11001-3109-056-2021-00053-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: FENGREMIAL Accionado: CAR con el fin de publicar un nuevo aviso de convocatoria, y en consecuencia realizar la reunión virtual correspondiente para la elección de los representantes del Sector Privado ante el Consejo Directivo de esa entidad, para lo cual deberá tener en cuenta el procedimiento fijado en la ley.
TERCERO: CONFIRMAR la improcedencia del amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y participación ciudadana, y respecto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
CUARTO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Notifíquese y cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado