REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-3104-059-2021-00035-01 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: José David Molano Rodríguez como agente oficioso de Bertha Molano Rodríguez Accionados: Instituto Nacional Cancerológico Nacional E.S.E. Derecho: Vida y otro Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 56 del 4 de mayo de 2021 ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por José David Molano Rodríguez como agente oficioso de Bertha Molano Rodríguez, contra el fallo proferido el 17 de marzo de 2021, mediante el cual el Juzgado 59 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá se pronunció en primera instancia sobre el amparo invocado.
DEMANDA El demandante manifestó que su progenitora Bertha Molano Rodríguez, en el año 2018 fue diagnosticada con cáncer, el cual en el año siguiente, hizo metástasis. Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros Expuso que el 24 de enero de 2021, su madre ingresó al Instituto Nacional de Cancerología para que le fuera practicada una cirugía, por lo que previo a ello se le realizó la prueba de COVID 19, que arrojó resultado negativo; sin embargo, se contagió en el posoperatorio, y desde ese momento quedó incomunicada.
Afirmó que fue tal su desespero, que se vio en la obligación de radicar una petición en la que solicitó información sobre el estado de salud de su ascendiente, ante lo cual, le indicaron que los médicos se comunicarían con él vía telefónica. Precisó que nunca le pidieron autorización para realizarle a su progenitora algún procedimiento, y que entre el 22 y el 28 de febrero Molano Rodríguez ya no tenía COVID 19, pero le quedaron graves secuelas, como tensión alta, inflamación y mal funcionamiento del riñón, afecciones en los pulmones y daño cerebral, por lo que el 2 de marzo el médico de la Unidad de Cuidados Intensivos vía telefónica le indicó que “ya no puede hacer nada más… es decir, Bertha Molano Rodríguez está clínicamente muerta, o solo un milagro la salvará”.
Adujo que la accionada no cuenta con los medicamentos necesarios para mejorar la salud de su madre, y que tampoco la remite a otro centro hospitalario en el que le puedan brindar la atención que ella requiere. Sostuvo que Molano Rodríguez llevaba 36 días sin consumir alimentos, ni suplementos vitamínicos, lo que denota que también se encontraba en alto grado de desnutrición y deshidratación, lo que afecta aún más su estado de salud.
Agregó que a su madre la utilizaron como experimento para practicar medicamentos que le destruyeron el riñón y el cerebro. Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros Solicitó que, como consecuencia del amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana de Bertha Molano Rodríguez, se ordene: i) su traslado a la Clínica Shaio, a la Fundación Santafé o a la Clínica Cardioinfantil, para que allí se le suministre un mejor tratamiento, y ii) al director del Instituto Nacional de Cancerología que le suministre a la agenciada los suplementos alimenticios y vitamínicos que requiera.
Como medida provisional, deprecó que se ordene al Instituto Nacional de Medicina Legal y a la Superintendencia Nacional de Salud, que “intervengan” la historia clínica y determinen los daños, secuelas y perjuicios que se le ocasionaron a su madre como consecuencia de su contagio de COVID 19. ACTUACIÓN El juzgado de primer grado el 4 de marzo de 2021 avocó la acción en contra del Instituto Nacional de Cancerología, negó la medida provisional deprecada y vinculó a la Secretaría Distrital de Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud, al Instituto Nacional de Medicina Legal y a Capital Salud E.P.S. El apoderado del Instituto Nacional de Medicina Legal solicitó la desvinculación de la tutela, toda vez que de acuerdo con los artículos 31 de la Ley 270 de 1996 y 35 de la Ley 938 de 2004, su misión es la de prestar soporte y auxilio a la administración de justicia. El representante del Instituto Nacional de Cancerología, indicó que la agenciada fue atendida en esa I.P.S. por primera vez el 31 de mayo de 2019, data en la que fue valorada por la especialidad de gastroenterología, y para la cual presentaba el diagnóstico de “tumor en ovario izquierdo, estadio avanzado”.
Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros Luego de hacer referencia a todos los procedimientos y/o servicios que le han sido practicados a Molano Rodríguez en esa institución, adujo que el 26 de enero de 2021 se le realizó un procedimiento quirúrgico y en el plan de egreso se llamó al cuidador y se le indicaron los objetivos y forma de seguimiento telefónico, al igual que se le educó acerca de los signos y síntomas de alarma para acudir a urgencias y se le explicaron los cuidados posoperatorios, incluidas las medidas de prevención de contagio de COVID 19.
Agregó que el 2 de febrero se informó por parte del área de trabajo social, que se le había ordenado a la paciente oxígeno en el domicilio, y que actualmente estaba hospitalizada en esa institución, en la que le estaban realizando todos los exámenes, laboratorios, estudios y demás procedimientos ordenados por los médicos tratantes. Solicitó que se declare improcedente el amparo deprecado en lo que respecta a esa entidad, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la agenciada.
El representante de la E.P.S Capital Salud informó que la agenciada se encontraba hospitalizada en la Unidad de Cuidados Intensivos del Instituto Nacional de Cancerología, en donde le estaban siendo practicados todos los procedimientos ordenados por los médicos tratantes. Precisó que ha autorizado todos los servicios médicos y/o tratamientos que ha requerido la paciente, quien no tiene orden médica de remisión a otro centro asistencial.
Aseveró que no ha vulnerado sus derechos fundamentales, por lo que pidió que se declare improcedente el amparo. Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros Las demás entidades se abstuvieron de pronunciarse. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En fallo del 17 de marzo del corriente año, el juzgado de primer grado declaró improcedente el amparo deprecado, para lo cual argumentó que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se acreditó que Molano Rodríguez se encontraba internada en la unidad de cuidados intensivos del Instituto Nacional de Cancerología, lugar en el que le estaban siendo suministrados todos los medicamentos y/o procedimientos ordenados por los galenos, de manera que su derecho a la salud se encontraba garantizado.
Afirmó, además, que no había ninguna prescripción médica pendiente de autorizar, y menos orden que dispusiera el traslado de la paciente, por lo que dicha pretensión resultaba improcedente, al igual que la del suministro de suplementos vitamínicos. Igualmente despachó de manera negativa las solicitudes del demandante, concernientes a que a través de la acción de tutela se ordenaran las investigaciones o valoraciones médicas con el fin de imputar responsabilidades por el estado de salud de la agenciada, toda vez que para ello podía acudir a los mecanismos de defensa judicial, esto es: 1.
Ante la Superintendencia Nacional de Salud en virtud de lo normado en el numeral 3º del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019. 2. Formular la respectiva denuncia ante el Tribunal Nacional de Ética Médica Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros 3.
Acudir a la jurisdicción civil por los posibles daños y perjuicios ocasionados. IMPUGNACIÓN El demandante manifestó que su progenitora falleció el 11 de marzo, y en el fallo de primer grado no se hizo alusión alguna a esa situación. Adujo que en la decisión de primer nivel no se dio aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, respecto de las entidades que se abstuvieron de pronunciarse.
Señaló que no se valoraron todas las pruebas aportadas, entre ellas, la respuesta proferida por el Instituto Nacional de Cancerología, en la que admiten que el 26 de enero de 2021 a la paciente le fue practicada una histerectomía y al día siguiente presentó un derrame pleural, y que fue en esa institución en la que se contagió de COVID 19.
Afirmó que, con el auto por medio del cual se negó la medida cautelar y con el fallo de primer nivel, se permitió la impunidad, ya que era necesario que el Instituto Nacional de Medicina Legal determinara la responsabilidad del lugar en el que estaba internada su ascendiente. Por lo expuesto solicitó “la nulidad del fallo de primera instancia por vulnerar el debido proceso del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 porque las accionadas Secretaría de Salud de Bogotá y Superintendencia Nacional de Salud no contestaron la tutela, y también se vulneró el debido proceso de las pruebas aportadas en el documento del 9 de marzo de 2021”.
Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros CONSIDERACIONES 1. Competencia: La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico: Corresponde a esta corporación determinar si con los argumentos expuestos en la impugnación se acredita la configuración de carencia actual de objeto, dado el fallecimiento de Bertha Molano Rodríguez. 3.
Solución El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, bien directamente o a través de representante, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. 4.
De la carencia actual de objeto El numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece la improcedencia de amparo cuando el hecho que motiva la acción constitucional ya se ha consumado. Al efecto la Corte Constitucional ha indicado: “3.1.1Daño consumado. Es aquel que se presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se pretendía evitar con la acción de tutela, de Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros tal manera que, el juez no puede dar una orden al respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se materialice el peligro.
Así, al existir la imposibilidad de evitar la vulneración o peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado por la violación de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la vulneración pues, esta acción fue concebida como preventiva más no indemnizatoria.”1 La misma corporación2 también ha señalado que cuando se verifica la carencia actual de objeto por daño consumado, como por ejemplo el fallecimiento del paciente, el juez constitucional mantiene su competencia para pronunciarse de fondo sobre el problema jurídico planteado.
Al respecto precisó: “Entonces, si se tiene en cuenta que la finalidad principal de la acción de tutela es garantizar la protección de los derechos fundamentales, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio ya no puede alcanzarse ese fin, ya que el actor falleció y serían inocuas las órdenes que se impartieran como su protección. Por ello debe determinarse si la Sala conserva o no la competencia para pronunciarse de fondo.
Tal cuestionamiento ha sido resuelto pacíficamente en la jurisprudencia constitucional de manera afirmativa. Así, se ha sostenido que cuando las situaciones de hecho que amenazan o vulneran los derechos fundamentales de las personas cesan o desaparecen durante el trámite de la tutela, el juez constitucional tiene la facultad de resolver de fondo el asunto.
La carencia actual de objeto se configura por un hecho superado, es decir, cuando entre la interposición del amparo y el momento del fallo se repara la amenaza o vulneración del derecho alegado, o un daño consumado, esto es, cuando en razón de la vulneración a los derechos fundamentales se ha ocasionado un daño irreparable que se pretendía evitar con la orden del juez de tutela.
En estos casos, resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. De esta forma, se busca garantizar la justicia material y proteger la dimensión 1 Sentencia T- 038 de 2019. 2 Sentencia T-1748 de 2017.
Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros objetiva de los derechos fundamentales que se desconocieron. Por lo tanto, cuando se configura un daño consumado, el juez constitucional no solo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias respectivas como garantía de no repetición. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que se ha presentado carencia actual de objeto, toda vez que el accionante murió, antes de lograr evitar o atenuar la afectación alegada en la acción de tutela.
Así, cualquier orden de la Corte dirigida a proteger sus derechos fundamentales caería en el vacío. Sin embargo, siguiendo las consideraciones recién expresadas, ello no es un impedimento para resolver de fondo y analizar si la entidad demandada, con sus actuaciones u omisiones desconocieron la Constitución, y adoptar las medidas pertinentes para proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y garantizar que no se reincidirá en su violación…” En el caso que se analiza, es clara la improcedencia del amparo solicitado dada la carencia actual de objeto derivada del fallecimiento de la señora Bertha Molano Rodríguez3, titular de los derechos invocados y que se pretendían proteger a través de la acción de tutela.
Sin embargo, no es posible concluir que su deceso haya sido consecuencia del comportamiento omisivo de las entidades accionadas. En efecto, el hijo de la hoy fallecida fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) el contagio de COVID 19 de su progenitora en el Instituto Nacional de Cancerología; ii) su falta de traslado a otra institución médica, y iii) la omisión en el suministro de suplementos vitamínicos y alimenticios.
No obstante, no se allegó al plenario ninguna orden médica que prescribiera su remisión o la entrega de estos últimos insumos. Además, de la información suministrada por el Instituto Nacional de Cancerología, se advirtió que la agenciada fue valorada el 31 de mayo de 2019, data en la que fue diagnosticada con “Tumor de Ovario 3 De acuerdo con lo manifestado por su hijo en el escrito de impugnación. Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros Izquierdo estadio avanzado”, por lo que desde esa fecha le fue ordenado tratamiento de quimioterapia y con las especialidades de cuidados paliativos, ginecología, oncología clínica, gastroenterología, genética, anestesia, nutrición, dermatología y psiquiatría, los cuales fueron autorizados y tramitados por la E.P.S. Capital Salud.
Así mismo, se acreditó que la referida ciudadana fue tratada dentro de la unidad de cuidados intensivos -UCI- de la aludida institución, por un equipo multidisciplinario de especialistas, quienes, de acuerdo con su experticia técnica y científica, llevaron a cabo los tratamientos requeridos por la paciente, de acuerdo con su estado de salud, profesionales que eran los encargados de definir el manejo médico.
Bajo ese panorama, de los medios suasorios allegados se echa de menos un concepto médico que dé cuenta de la necesidad del suministro de los mencionados suplementos, como también de la remisión a otra institución hospitalaria. Así las cosas, de acuerdo con el acervo probatorio y los pronunciamientos jurisprudenciales mencionados, emerge con claridad que no existe fundamento jurídico para inferir la vulneración del derecho a la salud de la paciente por falta de atención médica, o por no haber sido remitida a otro centro asistencial como lo pedía su descendiente, todo lo cual indica, en sano criterio valorativo, que su fallecimiento probablemente obedeció a los quebrantos de salud que venía padeciendo desde hacía varios años.
No cabe duda de que la paciente se encontraba en un grave estado de salud dados los diversos cuadros clínicos que presentaba, incluso con antelación a su ingreso al Instituto Nacional de Cancerología, tal como lo informó esa institución, patologías, algunas de ellas Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros progresivas, como el cáncer, lo cual indica que con antelación requería mayor atención en salud, la que en efecto le fue brindada.
Bajo ese entendido, no se advierte desatinada la sentencia de primera instancia al encontrar que ninguna de las entidades accionadas negó la prestación del servicio de salud a la agenciada. Sin embargo, se impone una razón adicional para confirmar la sentencia impugnada, esto es, por la carencia actual de objeto, ante el comprobado fallecimiento de la señora Molano Rodríguez, en cuyo nombre fue invocada esta acción de tutela.
Por otro lado, frente a las solicitudes del demandante, tendientes a que se ordene la “intervención de la historia clínica” y se determinen las posibles responsabilidades por la muerte de Molano Rodríguez, dichos requerimientos, como se advierte en la sentencia de primer grado, deben ser formulados por sus parientes, quienes tienen interés legítimo para hacerlo, ante las autoridades competentes.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, y en su lugar declarar la carencia actual de objeto, ante el fallecimiento de la agenciada. Radicación: 11001-3104-059-2021-00035-01 Accionante: Bertha Molano Rodríguez Accionado: Instituto Nacional Cancerológico y otros SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.
Notifíquese y cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado