Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Extinción de Dominio ACCIÓN DE TUTELA EN PRIMERA INSTANCIA Radicación 110012220000202100029-00 Magistrada Ponente: ESPERANZA NAJAR MORENO Acta de aprobación no. 11 Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021) VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la tutela presentada por Rushglanht Humberto Parada Ayala, contra la Fiscalía Cuarenta y Tres y Sexta Especializadas de Extinción de Dominio de Bogotá (en adelante Fiscalías 43 y 6ª), la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (en adelante S.A.E.) y la Sociedad inmobiliaria Rengifo y Montoya S.A.S. (en adelante Rengifo y Montoya), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, familia y vivienda digna.
ANTECEDENTES 1. Fácticos Menciona el actor que, el 11 de febrero de 2011 mediante escritura pública de compraventa no. 293, adquirió el inmueble de matrícula inmobiliaria no. 50N-637716 en la ciudad de Bogotá, el cual, a su vez, enajenó “ficticiamente” a la ciudadana Hilda Zabala, con el fin de garantizar el préstamo de un dinero por la suma de $120.000.000; posteriormente, en diligencia celebrada el 25 de noviembre de 2020 por la Fiscalía 6ª (en apoyo), el bien raíz fue secuestrado, en perjuicio de las garantías constitucionales que le asisten, en calidad de poseedor, como quiera que: i) la oposición que formulara en el trámite (conforme el Código General del Proceso) fue ignorada y, ii) su intervención, en el transcurso de la misma, fue limitada a un escrito, sin permitírsele escuchar su reclamo.
Acción de tutela Radicado: 110012220000202100029-00 Accionante: Rushglanht Humberto Parada Ayala Accionado: Fiscalía Cuarenta y Tres de Extinción de Dominio y otros Decisión: Niega amparo 2 Como consecuencia, indica, el 2 de diciembre siguiente (2020), mediante apoderado, radicó ante la Fiscalía 43 solicitud de cancelación de la cautela impuesta, petición que, a la fecha, no ha sido resuelta.
Con todo, añade, el pasado 11 de febrero (2021) la inmobiliaria Rengifo y Montoya le comunicó que debía entregar la vivienda previo anuncio de la fecha respectiva. 2. Procesales Mediante auto del 17 de febrero del presente año, esta Corporación avocó conocimiento y ordenó correr traslado a las autoridades demandadas, a efectos de garantizar su derecho de defensa y contradicción. 2.1.
La Fiscalía 43 informó que, en el marco de la Ley 1708 de 2014, modificada por la 1849 de 2017, el 18 de noviembre de 2020 emitió resolución de medidas cautelares contra el predio aludido, en cumplimiento de la compulsa de copias ordenada por su homóloga 41, como resultado del trámite extintivo que se realiza sobre el capital de las organizaciones criminales denominadas “San Andresito de la 38, Clan Triana Esmeralderos, Clan Herrera y Colegiado”, por el delito de concierto para delinquir.
Procedimiento que se sujetó exclusivamente al Código de Extinción de Dominio vigente, en virtud del cual, se hizo la correspondiente entrega de la residencia en comento a la S.A.E., para su administración; situación que fue puesta de presente al quejoso. Finalmente, agrega, el pedimento de Parada, relacionado con el levantamiento de las medidas provisionales, será resuelto en el momento oportuno, atendiendo al carácter de su intervención en la causa. 2.2.
La sociedad Rengifo y Montoya cuestionó que, si bien el demandante carece de la titularidad del dominio sobre el inmueble, no ha manifestado su intención de legalizar la ocupación del predio mediante contrato de arrendamiento o su devolución, pese a que tal posibilidad se le dio a conocer personalmente al momento de realizarse el secuestro; razón por la que, advierte, fue conminado a entregar voluntariamente la morada. 2.3.
La Fiscalía 6ª y la S.A.E. guardaron silencio. Acción de tutela Radicado: 110012220000202100029-00 Accionante: Rushglanht Humberto Parada Ayala Accionado: Fiscalía Cuarenta y Tres de Extinción de Dominio y otros Decisión: Niega amparo 3 CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Nacional, 37 del Decreto 2591 de 1991, 1º del 1382 de 2000 (numeral 2º) y 1983 de 2017 (numeral 5º), esta Sala es competente para proferir fallo en el presente mecanismo excepcional, por cuanto involucra una Fiscalía de Extinción de Dominio. 2.
Según el canon 86 supra referenciado, el instituto de la tutela se caracteriza por ser un mecanismo informal de protección inmediata de derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Se distingue por ser un instrumento preferente y sumario al que puede acudir cualquier persona sin necesidad de técnicas y conocimientos jurídicos (sencillo), siempre que no existan otros mecanismos de defensa judicial idóneo (subsidiariedad) y que sea ejerza dentro de un plazo razonable de cara al hecho presuntamente vulnerador (inmediatez). 3.
En el presente asunto, Rushglanht Humberto Parada Ayala, pretende que, a través de esta acción, se deje sin efecto el secuestro ejecutado sobre el bien identificado con folio de matrícula 50N-637716. En subsidio, se ordene al ente acusador resolver el “incidente” interpuesto contra las restricciones que pesan sobre la propiedad, de suerte que, hasta tanto no se solvente su petición, conserve la tenencia de la edificación. 4.
Frente a la problemática planteada, conviene precisar que una de las atribuciones esenciales del instructor es la cautela al patrimonio presuntamente obtenido en la realización o destinación de conductas ilícitas, lo que resulta compatible con la naturaleza pública y real de la acción de extinción. La Ley 1708 de 2014, artículo 29, establece en lo que interesa al caso: “[..] 2.
Asegurar los bienes objeto del trámite de extinción de dominio, adoptando las medidas cautelares que sean procedentes.” Vigilancia y administración que, por disposición legal, compete a la S.A.E., con el fin de evitar su ocultamiento o que sea objeto de transacciones que obstruyan la administración de justicia. Si bien constituye una limitación al derecho de propiedad, es constitucionalmente viable, según lo expuso la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-740 de 2003: Acción de tutela Radicado: 110012220000202100029-00 Accionante: Rushglanht Humberto Parada Ayala Accionado: Fiscalía Cuarenta y Tres de Extinción de Dominio y otros Decisión: Niega amparo 4 Ahora bien.
Es cierto que al afectado se lo priva de la administración de sus bienes y que esta decisión se toma antes del fallo que declare la procedencia o improcedencia de la acción. No obstante, esa privación, que constituye un límite al ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, es legítima dado que no obedece al capricho de un funcionario estatal sino a la concurrencia de elementos probatorios de los que infiere, de manera razonable, que unos bienes tienen una procedencia ilícita.
La queja en concreto del accionante, refiere a los medios de oposición, que, afirma, le han sido vedados una vez impuesto por el ente acusador el secuestro del lugar, a fin de alcanzar su revocatoria. Censura que no obstante, compete al control de legalidad de que trata el artículo 111 del Código Rector: Las medidas cautelares proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado no serán susceptibles de los recursos de reposición ni apelación. Sin embargo, previa solicitud motivada del afectado, del Ministerio Público o del Ministerio de Justicia y del Derecho, estas decisiones podrán ser sometidas a un control de legalidad posterior ante los jueces de extinción de dominio competentes.
(Negrillas del Despacho) Finalidad y alcance que consagra el artículo 112 de la normatividad en comento, en los siguientes términos: El control de legalidad tendrá como finalidad revisar la legalidad formal y material de la medida cautelar, y el juez competente solo declarará la ilegalidad de la misma cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.
Cuando no existan los elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que probablemente los bienes afectados con la medida tengan vínculo con alguna causal de extinción de dominio. 2. Cuando la materialización de la medida cautelar no se muestre como necesaria, razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines. 3.
Cuando la decisión de imponer la medida cautelar no haya sido motivada. 4. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar esté fundamentada en pruebas ilícitamente obtenidas. En lo que compete al procedimiento para activar dicho mecanismo, el mismo Estatuto señala que: El afectado que solicite el control de legalidad debe señalar claramente los hechos en que se funda y demostrar que concurre objetivamente a alguna de las circunstancias relacionadas en el artículo anterior.
La presentación de la solicitud y su trámite no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal. Formulada la petición ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, este remitirá copia de la carpeta al juez competente que por reparto corresponda. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días.
Acción de tutela Radicado: 110012220000202100029-00 Accionante: Rushglanht Humberto Parada Ayala Accionado: Fiscalía Cuarenta y Tres de Extinción de Dominio y otros Decisión: Niega amparo 5 Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo serán susceptibles del recurso de apelación (Negrillas fuera del texto original) Por manera que, palmaria es la existencia de procedimientos legales para promover el levantamiento o cancelación de cautela impuestas en el marco del trámite extintivo.
Y, aunque Parada Ayala increpa que su solicitud de “oposición” no ha sido tenida en cuenta por el delegado fiscal, lo cierto es que incurre en un desacierto jurídico al pretender que la misma se siga por las líneas del Código General del Proceso. Como bien lo adujo la Fiscalía 43 en su respuesta, no puede pretender el accionante acudir a la regla de remisión de que trata el artículo 26 de la Ley 1708 de 2014, cuando expresamente, éste señala que “la acción de extinción de dominio se sujetará exclusivamente a la Constitución y a las disposiciones de la presente ley”, por lo que solo en los eventos no previstos, en particular de las medidas cautelares, se acudirá a la Ley 1564 de 2012 (CGP).
En este caso, entonces, no se justifica la aplicación de tal circunstancia, pues, de la trasuntada exposición normativa se advierte que los preceptos de la Ley extintiva, en tanto disposiciones especialísimas, le son plenamente aplicables a efectos de solventar su inconformidad. El procedimiento ordinario para invocar tal petición, se avista, no ha sido agotado por el demandante, luego, resulta inviable la solución de su pedimento en este escenario constitucional, pues, se itera, compete de forma exclusiva al funcionario judicial de la especialidad que asume la acción extintiva del dominio del inmueble que habita.
Al respecto reitera la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: De esta forma, como lo ha señalado la Sala, las características de subsidiaridad y residualidad propias de la acción de tutela, implican que le está vedado al juez constitucional intervenir en procedimientos que aún se encuentran en trámite en tanto reemplazaría la labor propia del juez natural en desconocimiento de la independencia y autonomía funcional que rigen la actividad judicial conforme lo dispone el artículo 228 de la Constitución Política.
En esta medida, inadmisible resulta acudir al mecanismo constitucional para soslayar y reemplazar los procedimientos ordinarios que han sido previstos, pues precisamente la acción de tutela tiene su naturaleza en la protección de derechos fundamentales ante la ausencia de medios de defensa; lo cual descarta que sea ésta una instancia adicional o un medio alternativo para la solución de un conflicto1 1 Corte Suprema de Justicia STP11194-2019, radicación 105926, del 13 de agosto de 2019.
Acción de tutela Radicado: 110012220000202100029-00 Accionante: Rushglanht Humberto Parada Ayala Accionado: Fiscalía Cuarenta y Tres de Extinción de Dominio y otros Decisión: Niega amparo 6 Es claro, entonces, que la jurisdicción constitucional no puede actuar de forma preferente al trámite del control de medidas cautelares, pues su razón de ser estiba en presentarse como el único camino para la protección de quien acredite la condición de afectado.
Por manera que, le está vedado al juez de tutela desbordar su campo de conocimiento a órbitas donde, funcionalmente, otra autoridad despliega su actuar conforme a derecho, so pena de quebrantar el esquema de independencia y autonomía que adopta nuestra Carta Política en materia judicial. En suma, será al interior del proceso extintivo que el actor deberá ejercer su derecho de defensa y contradicción, de acuerdo con los cauces legales del procedimiento pertinente (Ley 1708 de 2014 con sus modificaciones), como medio idóneo para controvertir las decisiones que considere, vulneren sus garantías. 4.1.
Ahora, tampoco atañe a esta Colegiatura disponer la legalización del accionante en la condición de poseedor u ocupante, de forma que, como reclama, se suspendan las actuaciones que, en calidad de depositaria, despliega la S.A.E., pues, en tanto secuestre de los haberes que integran el Fondo de Rehabilitación y Lucha Contra el Crimen Organizado (FRISCO), la entidad funge como policía administrativa según el parágrafo 3° del artículo 912 de la Ley 1708 de 2014 “para la recuperación física de los bienes que se encuentran bajo su administración”.
Luego, si el afectado se viere damnificado con las disposiciones adoptadas por tal autoridad, debe dirigir sus requerimientos a la misma, cuya naturaleza y responsabilidad según el canon 90 ídem3, son autónomas de los entes judiciales, incluso del instructor que impuso las limitaciones patrimoniales. 2 “El administrador del Frisco tendrá la facultad de policía administrativa para la recuperación física de los bienes que se encuentren bajo su administración. / Las autoridades de Policía locales, municipales, departamentales y nacionales estarán obligadas a prestar, de manera preferente y sin dilación injustificada, el apoyo que requiera el representante legal o su delegado, para hacer efectiva la administración de los bienes que ingresan al Frisco. / En el evento en que el administrador del Frisco ejerza la facultad de policía administrativa a través de las Alcaldías y Secretarías de Gobierno, las mismas deberán proceder a asignar la Inspección de Policía, para ello contarán con un término máximo de quince (15) días contados a partir de la comunicación del administrador.
En igual término los inspectores estarán obligados a fijar, practicar y culminar la diligencia. El incumplimiento injustificado de los anteriores términos estará sujeto a la sanción disciplinaria correspondiente. La presentación de oposiciones no suspenderá la práctica de la diligencia.” 3 “COMPETENCIA Y REGLAMENTACIÓN. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad. / De igual forma, el presidente de la República expedirá, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de este Código, el reglamento para la administración de los bienes.
Dicho reglamento deberá tener en cuenta las normas previstas en este título.” Acción de tutela Radicado: 110012220000202100029-00 Accionante: Rushglanht Humberto Parada Ayala Accionado: Fiscalía Cuarenta y Tres de Extinción de Dominio y otros Decisión: Niega amparo 7 Procedimiento que, examinado el expediente tutelar, no ha agotado el actor, esto es, la negociación de los términos que impone la compañía Rengifo y Montoya, en pos de continuar habitando el inmueble, pues se advierte claramente de su dicho que el 25 de noviembre de 2020, atendió la diligencia reprochada y rehusó suscribir convenio alguno para continuar detentando la tenencia de la vivienda.
De ahí que, se colige aún pendiente de resolver dicha controversia en sede administrativa, por lo que no resulta viable su análisis por medio de la tutela, la cual, por su naturaleza, dista de ser un mecanismo sustituto o adicional a los establecidos para el efecto. 4.2. El escrito reclama igualmente el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, consistente en que en el domicilio no solo habita el quejoso, sino también, sus hijas, quienes dependen económicamente de aquel, de suerte que, según expone, se atenta contra su núcleo familiar desde la perspectiva del derecho a la vivienda digna.
Sin duda, de acuerdo con las características del instrumento iusfundamental, es posible precaver en la posible protección temporal para evitar la consumación de un daño irreversible, el cual, según la doctrina constitucional: “(…) se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”4.
Empero, no se aprecia que concurran elementos constitutivos del daño que alega, tales como la inminencia, urgencia, gravedad o impostergabilidad de una decisión o circunstancia alguna que fuerce la intervención del juez constitucional, pues del plenario no se percibe eventualidad o especial necesidad que le impida gozar de las condiciones óptimas para acceder a un trabajo o desarrollar actividad económica que 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicación 114.422 del 19 de enero de 2021, que refiere la sentencia T-318 de 12 de mayo de 2017, proferida por la Corte Constitucional. Acción de tutela Radicado: 110012220000202100029-00 Accionante: Rushglanht Humberto Parada Ayala Accionado: Fiscalía Cuarenta y Tres de Extinción de Dominio y otros Decisión: Niega amparo 8 garantice su mínimo vital, o que carezca de los medios necesarios para la propia subsistencia y la de sus descendientes. 4.3.
Corolario de lo anterior, se negará el amparo extraordinario En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., en Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Dominio, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Negar por improcedente la tutela de los derechos fundamentales invocados por Rushglanht Humberto Parada Ayala, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta determinación. Contra el presente fallo procede recurso de apelación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir de su notificación; de lo contrario, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Sentencia discutida y aprobada en conferencia virtual, ante las medidas decretadas por el Gobierno Nacional y Distrital con ocasión de la emergencia sanitaria que afecta al país por la propagación del COVID-19.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO