REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201900348 02 Procedencia: Juzgado 9° Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, ambos delitos en concurso homogéneo y sucesivo.
Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Modifica Acta No.: 64 Fecha: Diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 15 de febrero de 2021, proferido por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Conocimiento, mediante el cual condenó a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 2 Ingrid Martínez Vanegas fue la compañera permanente de Luis Alejandro Hernández Gutiérrez durante 20 años aproximadamente, en los que tuvo dos hijos con él, dentro de los cuales se encontraba la menor SHM, quien nació el 13 de octubre de 2005, y fue diagnosticada con discapacidad cognitiva leve.
Cuando la niña tenía alrededor de 11 o 12 años de edad, se dice que su padre biológico comenzó a tocarle sus partes íntimas con las manos y con el pene. Además, le enseñaba a masturbarse, y sostenía relaciones sexuales con ella, introduciéndole parcialmente el miembro viril en la vagina. Esto sucedió más o menos diez veces, cuando Luis Alejandro Hernández Gutiérrez se quedaba a solas con la menor, en el apartamento familiar ubicado en la localidad de Suba. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 18 de junio de 2019, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Como el procesado no aceptó los cargos, se radicó escrito de acusación, por esas mismas conductas punibles, y con base en los siguientes hechos: “De los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se logra establecer en grado de probabilidad de verdad que la menor [S.H.M.] de 11 años de edad para el momento en que iniciaron Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 3 las conductas delictivas, fue víctima de abuso sexual por parte del señor Luis Alejandro Hernández Gutiérrez, conductas que se realizaron al parecer, a partir del año 2017 hasta el año 2018, cuando la menor víctima contaba con apenas 11 y 12 años de edad, respectivamente.
Según las manifestaciones realizadas por la menor víctima, quien actualmente cuenta con 13 años de edad y quien además padece de un déficit cognitivo leve, el señor Luis Alejandro Hernández, quien es su padre biológico, le tocaba sus senos con las manos por debajo de la ropa, le besaba los senos, le tocaba su cola con el pene y la inducía a sostener relaciones sexuales con él, enseñándole también a masturbarse.
Afirma la menor que aunado a lo anteriormente referido, su progenitor le introducía la punta del pene por su vagina. Toda esta serie de conductas de conductas libidinosas, tanto los tocamientos, inducciones a prácticas sexuales y penetraciones con el pene vía vaginal, dice la menor, fueron realizadas por el señor Hernández Gutiérrez en varias oportunidades, aproximadamente en 10 ocasiones.
Sostiene la menor, que la primera vez que su padre, al parecer la penetró con el pene, fue cuando ella le salió sangre, lo cual ocurrió cuando tenía aproximadamente 12 años de edad. Aduce que en otra ocasión su progenitor le preguntó que, si quería aprender más de las cosas femeninas y de las cosas masculinas, que este le dijo que ello era para que no se hiciera más daño cuando tuviera hijos o cuando le quitaran su virginidad.
Agrega que su padre le enseñó las cosas que se deben hacer antes de sentir placer, esto es, le enseñó a masturbarse… que inicialmente el señor Hernández Martínez le mostraba su pene y le introducía la puntica en la vagina, que le decía que también le iba a enseñar a chupar el pene, que le chupaba los senos y se los tocaba igual en la vagina, en donde también la tocaba con el pene.
Dice la niña que todo ello ocurría en el cuarto de sus padres en un conjunto de apartamentos ubicado en la localidad de Suba, indicando que tenía 11 años cuando su padre empezó a enseñarle a masturbarse, aproximadamente 12 años de edad cuando la penetra por primera vez, ocurriendo el último evento de abuso sexual ese mismo año, antes de que ella cumpliera años (año 2018)” Seguidamente, las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 9° Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 19 de septiembre de 2019, en donde se mantuvo incólume la exposición de los hechos jurídicamente relevantes1, y también la adecuación típica de los 1 Récord 06:14-08:51 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 4 comportamientos atribuidos a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez2.
Luego de esto, la preparatoria tuvo lugar en las fechas que siguen: 13 de febrero, 21 de abril, 18 de mayo, 2 de junio y 4 de junio de 2020. Por su parte, el juicio se desarrolló en varias sesiones del 5 de octubre, 23 de octubre, 12 de noviembre, 18 de noviembre, 7 de diciembre y 11 de diciembre de 2020; y 1° de febrero de 2021. En el transcurso del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad de la víctima, SHM, nacida el 13 de octubre de 2005, hija de Ingrid Vergara Martínez Vanegas, y de Luis Alejandro Hernández Gutiérrez;
(ii) la plena identidad del acusado. Acto seguido, se presentaron como testigos de la Fiscalía: Ingrid Martínez Vanegas; la investigadora del CTI, Janeth Eliana Velásquez Vargas, con quien se incorporó la entrevista de la menor; la víctima, SHM; y la perito homóloga Fanny Cecilia Niño Guevara. El hijo del procesado, también de iniciales SHM, decidió acogerse al derecho de no declarar en contra de su progenitor.
Por su parte, la defensa técnica desistió de sus testigos, luego de que el Juzgado de Primera Instancia no accediera a la solicitud de aplazamiento de la audiencia de juicio oral, al considerar el cúmulo de maniobras dilatorias desplegadas por el procesado y su anterior abogado de confianza. 2 Récord 09:05-11:17 audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 5 Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido condenatorio del fallo.
La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 15 de febrero de 2021, y contra la misma la defensa material y técnica interpuso el recurso de apelación.
4. DE LA SENTENCIA El 15 de febrero de 2021, el Juzgado 9° Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Para ello, el a-quo hizo un recuento de las pruebas, y a partir de ese ejercicio pudo concluir que el acusado, siendo el padre biológico de la víctima, SHM, le realizó varios tocamientos a su hija en los senos y en la vagina, mientras ambos se encontraban a solas en una de las habitaciones del domicilio familiar. Igualmente, estableció el sentenciador que aquel sujeto manipulaba y amenazaba a su descendiente para que esta tuviera relaciones íntimas con él; propósito que logró en diversas oportunidades, sin dejar ninguna huella o lesión perceptible al momento del reconocimiento médico legal de la agraviada, quien tenía un himen íntegro elástico, es decir, que permitía el paso del miembro viril sin desgarrarse.
Ahora, en opinión del juez, la narrativa incriminatoria expuesta con antelación se mantuvo en la entrevista practicada a la joven, en la Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 6 anamnesis y en el testimonio vertido en el juicio oral, acompañada de tristeza, rabia y miedo como sentimientos negativos derivados de la experiencia traumática, pero no de otra causa de animadversión o enemistad que dejara en duda la aptitud probatoria del señalamiento.
Con esto claro, aplicó al caso concreto los artículos 208, 209 y 31 C.P., en concordancia con los agravantes contenidos en los numerales 5° y 7° del artículo 211 ibidem por el parentesco entre el la víctima y el victimario, y porque, además, la joven se encontraba en una situación de vulnerabilidad por la disminución psíquica que padecía. En esas condiciones, el a-quo consideró que estaban colmadas las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez a la pena principal de 226 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Por su parte, le negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En tales términos, profirió la sentencia.
5. DE LA APELACION 5.1. Procesado. En su calidad de recurrente, Luis Alejandro Hernández Gutiérrez solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado por violación de garantías fundamentales, o que en subsidio se revocara la condena. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 7 Respecto de lo primero, sostuvo que en este proceso penal existió un contubernio entre la juez, la fiscal y el defensor público para acelerar a toda costa el desarrollo del juicio oral, con el fin de negarle sus derechos y truncar la presentación de las pruebas que le fueron decretadas a su favor, a tal punto que ninguna de ellas pudo ser finalmente allegada en el curso del debate público.
Sobre esto, el libelista explicó que ese resultado nefasto para sus intereses, lo dejó indefenso frente a los medios de conocimiento presentados por la titular de la acción penal, y se debía a la “falta de aptitud y preparación” del abogado que le suministró el Estado, puesto que debido al error de este profesional no se aportaron esos elementos de convicción y, en consecuencia, se le impidió participar en la construcción de la verdad.
Desde la perspectiva del quejoso, al proferirse una sentencia con estas irregularidades, el a-quo tomó una decisión injusta y arbitraria, constitutiva de una vía de hecho por defecto sustantivo, que dejaba en duda la aplicación de los principios de imparcialidad e igualdad de armas, así como también las exigencias de objetividad y justicia. Para el recurrente, era claro que se configuraba en el sub lite una abierta y flagrante violación del debido proceso y del derecho de defensa, contraria al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, a la Convención Americana de Derechos Humanos, a la Constitución Nacional, a la Ley 906 de 2004 y a la sentencia del 6 de marzo de 2019, SP683, rad. 53075.
Ahora bien, en cuanto a la petición subsidiaria encaminada a lograr la absolución, Luis Alejandro Hernández Gutiérrez puntualizó que el Juzgado había distorsionado “la verdad probatoria para darle un alcance de los hechos que en realidad no tienen” Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 8 Luego, se ocupó de analizar cada una de las pruebas de cargo.
Así, en primer lugar, se enfocó en el testimonio de la investigadora Janeth Velásquez Vargas, a quien criticó, en una confusa argumentación, por haberse desviado por completo de su profesión de psicóloga, aunque paralelamente indicase que esta disciplina sí había influido en el desarrollo de su labor, al momento de recibir la entrevista de la víctima.
En segundo lugar, hizo énfasis en las manifestaciones de la perito homóloga, Fanny Cecilia Niño Guevara, para indicar que la misma no tenía la facultad de Ley para suplantar a otra colega, y convertirse en una simple “documentóloga” que, en esos términos, estaba cometiendo un delito. Además, aportaba un informe pericial sin valor y que nunca debió ser admitido como evidencia, ya que la persona que se encargó de la elaboración de este no había concurrido al juicio, en contravía de lo dispuesto en el artículo 415 C.P.P. En tercer lugar, el libelista aludió al testimonio de Ingrid Liliana Martínez Vanegas, con el fin de señalar que esta mujer era una deponente de oídas o prueba de referencia a la que se le dio absoluta credibilidad como si se tratase de una menor de 18 años cubierta por las excepciones del artículo 438 ibidem.
Por último, el quejoso se enfocó en la víctima, SHM, para indicar que la misma no tenía ningún retraso mental, sino una dificultad del lenguaje y de aprendizaje desde los 5 años. Además, en punto a la narrativa incriminatoria exteriorizada por la menor, afirmó que no existía correspondencia entre ese señalamiento y el dictamen médico legal, como tampoco había similitud entre las manifestaciones iniciales de la joven y aquello que dijo en el juicio oral.
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 9 Con base en lo expuesto, el acusado solicitó que se revocara el fallo condenatorio, al no existir el conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de los delitos y de su responsabilidad penal. 5.2.
Defensor público. La defensa técnica solicitó que se absolviera a su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo. Con tal fin, expuso que la Fiscalía no cumplió con su tarea de enunciar los hechos jurídicamente relevantes en la acusación, y, en lugar de ello, se dedicó a transcribir o citar las manifestaciones realizadas por la víctima, e inclusive a mencionar un déficit cognitivo que supuestamente padecía la joven, sin demostrarlo en el juicio.
Por otra parte, el recurrente indicó que el señalamiento perdía su fortaleza ante los hallazgos del reconocimiento médico legal realizado a SHM, puesto que en tal prueba no se encontró ninguna huella, lesión o trauma en el examen genital y anal. Además, en opinión del quejoso, era inverosímil que en la anamnesis la menor dijera que sangró y que fue accedida aproximadamente 10 veces por el acusado, sin que quedara en su cuerpo ningún rastro de ello; evidencia que, al final, cuestionaba la configuración del abuso sexual, aunque la perito, atendiendo a una mala praxis extendida en su gremio, dijera que lo visto en el cuerpo de la víctima no descartaba actividad libidinosa alguna, cuando lo correcto era que se limitara a describir los hallazgos, que en este caso favorecían al acusado.
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 10 Luego de esto, el defensor puntualizó que en la prueba de cargo se veía que SHM y su progenitora, Ingrid Martínez, observaban a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez como un maltratador, al que la menor involucró en supuestas experiencias eróticas con ella, por las referencias que previamente le había hecho su madre acerca de la vida sexual que llevaba con el acusado.
Por último, el libelista sostuvo que el señalamiento no fue de ninguna forma corroborado por la Fiscalía, ni siquiera con prueba pericial psicológica, que en el sub lite hubiese sido de gran utilidad, tal como se lo exigía la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En esas condiciones, reiteró su petición de absolución, atendiendo al principio de in dubio pro reo.
Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20043; circunscribiéndose al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo, y a los que requieran un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas. 3 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 11 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) debe decretarse la nulidad de lo actuado en el juicio oral, por la presunta vulneración de garantías fundamentales del acusado. En caso negativo, estudiará si (ii) el Ente Acusador logró demostrar, más allá de toda duda razonable, la materialidad de los delitos sexuales por los cuales se condenó en primera instancia a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez, y si (iii) se acreditó la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211 numeral 7° C.P. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para abordar adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. La solicitud de nulidad de lo actuado. La nulidad es un remedio extremo que emplea la administración de justicia frente a yerros que no pueden enmendarse o corregirse de manera distinta, a retrotraer las diligencias al estado anterior en que se encontraban, y, por ende, ha de ser el último medio al que acudir para rectificar el equívoco en el decurso procesal.
La figura en comento, se orienta por diversos principios, que se entienden incorporados al Sistema Penal con tendencia acusatoria, de acuerdo a la decisión del 18 de marzo de 2009, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, rad. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 12 30710, postura que inclusive recoge idéntica Colegiatura en el fallo del 8 de junio de 2011, rad. 34022, cuyo tenor es el siguiente4: “…sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)” (Negrillas propias).
Respecto de la solicitud de nulidad de lo actuado, con base en la presunta falta de defensa técnica, la Corte Suprema recordó que5: “… no basta con afirmar que el togado fue pasivo o silente durante el proceso. Es imperioso demostrarle a la Corte en qué radicó la irregularidad y cómo la misma reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que se le abandonó durante la actuación procesal o su proceder fue totalmente 4 También puede consultarse la sentencia del 26 de octubre de 2011, rad. 32143 5 Auto del 11 de marzo de 2015, rad. 44618.
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 13 torpe, desacertada (sic), negligente y solamente la nulidad repondría tal vicio. Así, habrá de explicar qué dejó de hacer el abogado que pudo haber hecho o, en el evento de haber actuado, en qué consistió su deficiencia. En ambos casos -ha dicho la jurisprudencia- se requiere argumentar la influencia de esa falencia en el sentido del fallo.
Es decir, «cómo otra estrategia defensiva (la cual debe puntualizar) o cómo de no haber ocurrido las deficiencias profesionales del abogado defensor, habrían significado para el acusado la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable.» (Cfr. CSP AP, 31 ene. 2000, rad. 15081).” Para el caso concreto, se observa que Luis Alejandro Hernández Gutiérrez sustenta su petición de ineficiencia de los actos procesales en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, esto es, nulidad por violación a garantías fundamentales.
Para ello, asegura que en este proceso penal la juez, la fiscal y el defensor público se confabularon para acelerar a toda costa el desarrollo del juicio oral e impedir que presentara sus pruebas, de modo que no pudo contribuir al esclarecimiento de los hechos. Queja que tergiversa lo sucedido en el debate público, y que por ende no está llamada a prosperar.
Veamos por qué: En las audiencias de imputación, acusación y preparatoria el procesado estuvo representado por cuatro defensores de confianza, que asumieron su rol en diferentes estadios de la actuación. Así, uno de ellos estuvo a cargo de la asistencia técnica y profesional del acusado, en la fase destinada a la enunciación y Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 14 solicitud de pruebas llevada a cabo el 4 de junio de 2020; oportunidad en que el Juzgado decretó en favor de la defensa los testimonios de Martha Patricia Niño, Rubén Darío Bula, Ana María Castiblanco, así como la valoración psicológica de la menor SHM a cargo de la experta Karen Baquero, y negó las demás peticiones realizadas por aquel sujeto procesal.
Inconforme con lo resuelto, el abogado de confianza interpuso el recurso de apelación, razón por la cual las diligencias fueron remitidas a este Tribunal; que, a su vez resolvió, el 22 de julio de ese mismo año, modificar parcialmente la decisión adoptada por el a-quo, en el sentido de admitir los otros elementos de convicción que interesaban al solicitante, a saber: los testimonios de Hernán Darío Mosquera Rey, Ana Derly de Giraldo y Clara Inés Malagón, además de la valoración psicológica al acusado.
Agotada la instancia, el proceso penal regresó al despacho de origen, en donde fue programada la instalación del juicio oral para el 5 de octubre de 2020; diligencia a la que la defensa técnica decidió no asistir, a motu proprio y sin autorización de la directora del proceso, por motivos plasmados en un oficio radicado ese mismo día6, en donde manifestaba que aquella no podía realizarse porque no se habían practicado los exámenes psicológicos a la víctima y al presunto victimario decretados a su favor, y, además, porque consideraba que debía desarrollarse primero la audiencia de libertad por vencimiento de términos programada para el 7 de octubre siguiente7.
Esta conducta del profesional del derecho es arbitraria, pues si bien, como parte, podía presentar peticiones respetuosas para que se aplazara o reprograma el juicio, la decisión final estaba a cargo 6 Récord 09:18 audiencia de juicio oral del 05-10-20. 7 Págs. 84, 85 expediente digital. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 15 del a-quo, quien no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, porque, de un lado, recibió sorpresivamente la solicitud el mismo día de la diligencia, y de otro el togado ni siquiera se presentó a la sala virtual para exponer sus razones.
Además, a este comportamiento contrario a los deberes de lealtad y buena fe, se agrega la actitud del procesado el 5 de octubre de 2020; fecha en la que desde su sitio de reclusión se conectó a la vista pública, pero no quiso en principio identificarse y estaba manipulando o saboteando los equipos de cómputo de la cárcel Modelo para frustrar el desarrollo de la audiencia, tal como quedó registrado en la grabación de la misma.
Ante este proceder injustificado de la defensa material y técnica, la juez resolvió compulsar copias disciplinarias en contra del abogado de confianza, solicitó la designación de un defensor público y le advirtió a Hernández Gutiérrez que con este profesional del derecho se agotaría la próxima sesión de juicio oral, en caso de que no compareciera la persona designada por él para su representación en el proceso penal; medidas que estaban claramente orientadas a evitar el uso de maniobras dilatorias, y a asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia.8 Ante esta postura, el defensor designado por el acusado optó por renunciar al poder, puesto que consideraba que el a-quo le había dado prelación al principio de celeridad, sobre otras garantías que le asistían a su prohijado9.
Este memorial lo radicó el mismo día en 8 Artículo 139 numerales 1° y 2° C.P.P. Dice la norma: “ Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, constituyen deberes especiales de los jueces, en relación con el proceso penal, los siguientes: 1. Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos. 2.
Ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales atribuidos por este código y demás normas aplicables, con el fin de asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia.” 9 Pág. 74 expediente digital. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 16 que se llevaría a cabo la audiencia de juicio oral, a saber: el 23 de octubre de 202010; fecha en la que se frustró de nuevo el desarrollo de la diligencia, puesto que no compareció el togado, a pesar de que su manifestación solo surtía efectos cinco días después, de conformidad con el artículo 76 CGP.
De nuevo aquí, hay una conducta incorrecta de la defensa técnica, que entorpece el curso normal del debate público. Sin embargo, siendo en extremo garantista, la juez se dirigió al procesado, y le dio la oportunidad para que designara a otro profesional del derecho que representase sus intereses, con la misma advertencia que le había hecho antes, esto es, que de no presentarse se continuaría la actuación con un abogado adscrito al Sistema Nacional de Defensoría Pública.
En esas condiciones, se fijó el juicio oral para el 12 de noviembre de 2020; fecha en la que el encausado dijo tener apoderado de confianza, pero no sabía ni siquiera cuál era su nombre o qué persona con exactitud iba a ejercer su representación judicial. Solo tenía el número de celular de este supuesto individuo no identificado. Bajo esa óptica, la fiscal anotó correctamente que no había ninguna designación seria por parte del acusado, lo que llevó a que se instalara la diligencia y se avanzara con su desarrollo hasta la presentación de la teoría del caso del Ente Acusador, con un defensor público.
Otra vez aquí la directora del trámite, en garantía de los derechos del acusado, no inició la etapa probatoria, y suspendió la audiencia. 10 Récord 2:41-4:30 audiencia juicio oral del 23-10-20. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 17 Todo con el fin de darle una nueva oportunidad al procesado para que se presentara con su defensor de confianza.
Sin embargo, esto no sucedió así en la próxima sesión programada para el 18 de noviembre, de suerte que el Juzgado continuó el juicio con el abogado designado por el Estado. En presencia de este último y del procesado, se agotó la etapa probatoria de cargo el 11 de diciembre; fecha en que se suspendió la audiencia, por solicitud de la defensa, para que esta pudiera allegar sus pruebas más adelante11.
Como término prudencial para ello, es decir, para presentar a los testigos de descargo, se concedió un poco más de un mes12; tiempo en el cual el procesado no le suministró al defensor público los datos de ubicación de sus testigos13, pero sí solicitó a sus espaldas audiencia de libertad por vencimiento de términos, con el acompañamiento de otro abogado14. 11 Récord 52:16-59:44 audiencia de juicio oral del 11-12-20 12 Récord 57:39-58:32 audiencia de juicio oral del 11-12-20 13 Esto quedó plasmado de la siguiente manera en la sesión de audiencia de juicio oral del 1 de febrero de 2021, de la siguiente manera: “Procesado: y bajo su, usted qué recomienda doctor.
No escucho, Aló doctor, y usted qué recomienda doctor. Defensor: por eso le digo es que los testigos son suyos, los testigos son del anterior defensor, yo no los solicité, los solicitó el anterior abogado suyo, entonces yo estoy antes pendiente, usted es el que sabe… yo no he tenido contacto con ellos, no he hablado yo con ellos, no sé qué van a decir, no sé, es que no he podido hablar con ellos.
Procesado: claro doctor, yo he tratado de llamarlo pero los sábados… es que el problema de comunicación de acá ha sido muy complicado, prácticamente estamos casi como incomunicados, escasamente hace unos días pude hablar con mi familia, y escasamente rápido, por un teléfono porque todos los teléfonos azules están dañados del patio 1A… ellos me mandaron aquí que le preguntara a sumercé le pregunto qué es lo que usted más, cómo ve la situación…lo que pasa es que también es aburrido hablar con tanta gente ahí escuchándolo a uno..
Defensor: ahora, yo estuve mirando la página de la rama judicial, usted solicitó libertad por vencimiento de términos la semana pasada. Procesado: eh creo que sí, sí señor. Defensor: Usted debe saber. Procesado: Doctor qué podríamos hacer para los testigos. Defensor: señor Luis Alejandro deme datos, es que yo no tengo datos de sus testigos, yo no sé quiénes son porque los solicitó su anterior abogado.
Entiéndame yo cómo hago si lo solicitó su anterior abogado, cómo hago, usted no me da luces, no me da información” (Récord 00:01-02:10 audiencia de juicio oral del 01-02-21 parte 1.) 14 En efecto, el Juzgado 48 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, dejó la siguiente constancia secretarial: “Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021).
De conformidad con lo dispuesto en ‘Reglamento para Reparto de Solicitudes de Audiencia ante Juzgados Penales Municipales con Función de Control de Garantías’ en su numeral 9 según el cual: “en todos los casos de audiencias preliminares programadas e inmediatas, los juzgados otorgarán un lapso de tiempo de quince (15) minutos a las partes para que se presenten”, siendo las 11:15 a.m., se deja la presente constancia indicando que las solicitudes de audiencias preliminares de LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS, programada por el Centro de Servicios Judiciales para realizar a las 11:00 a.m., no se realiza toda vez no hizo presencia el Dr. Armando Ariza Bareño -Solicitante-“.
Lo anterior, en concordancia con lo mencionado por la Fiscal en la sesión de audiencia de juicio oral del 1° de febrero de 2021 (récord 17:05-18:13 sesión de juicio oral del 01-02-21 parte 2) Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 18 Entonces, lo que se observa es que Hernández Gutiérrez deliberadamente no quiso compartir información trascendental con el profesional del derecho adscrito al Sistema Nacional de Defensoría Pública, para lograr la comparecencia de los deponentes que le fueron decretados en la preparatoria; de modo que su inasistencia no obedece a la falta de preparación o impericia del abogado, como lo sostiene el quejoso, sino a su propia culpa.
En esas condiciones, no se observa ninguna irregularidad que corregir. El procesado quiso torpedear el correcto desarrollo del juicio, y eso llevó a que no se recibieran las pruebas ordenadas a su favor. Tal situación fue advertida por la Fiscalía, la apoderada de víctimas y la juez en la sesión de audiencia de juicio oral del 1° de febrero de 2021, que había sido fijada precisamente para recibir los medios de conocimiento que ahora echa de menos el quejoso.
En efecto, llegada esa fecha, se constató que los testigos de la defensa ni siquiera habían sido ubicados y citados; aspecto frente al cual el acusado simplemente quiso que se reprogramara la diligencia por esa razón, y también porque que no se sentía bien representado, motivo por el cual adujo que en una próxima ocasión acudiría con un defensor de confianza; designación que desde el mes de noviembre de 2020 estaba pendiente y que no se había concretado aún. En ese contexto, es que la directora del trámite niega la petición del libelista, pues, con justa razón, observa que es otra maniobra dilatoria, y continúa con el desarrollo del juicio oral; momento en el que no le queda más remedio al defensor público que desistir de sus testigos.
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 19 Al parecer el acusado tuvo el tiempo y encontró la forma de contactarse con un abogado que presentara en su nombre audiencia de libertad por vencimiento de términos, y también para comunicarse con su familia como quedó registrado en las grabaciones del proceso, pero no con el profesional del derecho que hasta entonces lo venía representando, para indicarle o hacerle saber de alguna manera los datos de ubicación de los deponentes decretados a su favor en la preparatoria.
En esa medida, la desidia no es predicable de la defensa técnica, quien desde que asumió su rol solicitó de inmediato el descubrimiento probatorio15, asistió puntualmente a las diligencias, contrainterrogó a los testigos de cargo, y le suministró al procesado su número telefónico el 18 de noviembre de 2020. De hecho, la falta de interés en el recaudo de las pruebas se predica del mismo acusado, quien con su conducta demostró que no quería que se llevara a cabo con normalidad la actuación, y ese fue el factor determinante para que los elementos de juicio que supuestamente eran de su interés, no se recopilaran en la etapa destinada para ello; y como en derecho nadie puede alegar a su favor su propia culpa, se negará la solicitud de nulidad. 6.3.2.
Estudio de la materialidad de las conductas punibles En los delitos sexuales el testimonio de la víctima adquiere un valor preponderante en el juicio. Así, no puede ser descartado ex ante; goza, en principio, de alta confiabilidad; suministra información que permite auscultar la materialidad de la conducta punible y la 15 Récord 16:27-16:56 sesión de audiencia de juicio oral del 01-02-21 parte 2.
Allí la fiscal del caso textualmente señala que: “…tan pronto lo designaron para el cargo, [el defensor público] inmediatamente me solicitó el descubrimiento probatorio, el cual se le envió de una vez, sé que ha sido una persona que ha estado atenta al caso, eso lo podemos decir todos porque lo hemos visto trabajando, cosa diferente que ha sucedido con la situación que ha presentado el mismo acusado…” Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 20 responsabilidad penal del acusado; pese a ello debe ser valorado en conjunto con los otros medios de conocimiento, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; y puede bastar para condenar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de julio de 2015, rad. 38716 (SP9805-2015).
En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tres aspectos que deben analizar los sentenciadores. A saber: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y ”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”16.
Con tales derroteros, se estudiará el recurso de apelación interpuesto por la defensa material y técnica, quienes solicitan se revoque la condena, al considerar que la verdad fue tergiversada en el proceso, que se efectuó un análisis inadecuado de las pruebas de cargo, y que, finalmente, ha de prevalecer el principio de in dubio pro reo.
Reclamo que, se está anticipa, no está llamado a prosperar. Para demostrar por qué se hará una contextualización previa del caso, 16 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508 Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 21 que permitirá después abordar de una mejor manera los puntos álgidos del disenso.
En ese sentido, las probanzas recopiladas en la actuación demuestran que Ingrid Martínez Vanegas fue la compañera permanente de Luis Alejandro Hernández Gutiérrez, durante 20 años aproximadamente, en los que tuvo dos hijos con él: Santiago y la menor SHM, quien nació el 13 de octubre de 2005. La relación de los adultos terminó el 6 de enero de 2019, cuando aquella mujer decidió huir con sus descendientes del apartamento en el que vivía con el acusado, por haber sido víctima de violencia intrafamiliar, en la modalidad de maltrato físico y psicológico, durante casi todo el periodo de convivencia que tuvo con aquel sujeto.
Lo anterior, llevó a que Ingrid Martínez denunciara a su pareja en el CAVIF -Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar, y que terminara junto con sus consanguíneos en una casa refugio, instituida legalmente: “…como escenario principal para el cumplimiento de las medidas de protección y atención integral, son lugares dignos y seguros para vivir temporalmente que cubren las necesidades básicas de alojamiento alimentación y transporte de las mujeres víctimas de las diferentes formas y tipos de violencia, junto con sus hijas e hijos si los tienen, pero además les ayudan en la construcción y reconstrucción de sus proyectos de vida a través de asesoría y asistencia técnico legal gratuita y especializada, acompañamiento psicosocial, acompañamiento psicopedagógico y ocupacional ”17 17 Acuerdo 631 de 2015, “por medio del cual se institucionalizan las casas refugio en el Distrito Capital en el marco de la Ley 1257 de 2008.
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 22 Estando allí, luego de recibir una conferencia sobre los distintos tipos de violencia, SHM decidió contarle a su progenitora que el acusado había abusado de ella sexualmente. Para conocer del contenido de tales aproximaciones eróticas, la menor, con 15 años de edad, acudió al juicio, y a través de cámara Gesell relató cómo se sentía manipulada por su padre, para tener encuentros íntimos con él. De esta manera quedó plasmada esa información en el curso del interrogatorio cruzado: “Preguntado: qué te enseñaron en bienestar familiar.
Contestó: Los derechos, los deberes, la educación sexual, que ningún hombre debe tocarnos. Preguntado: a ti alguien te ha tocado. Contestó: Sí. Preguntado: quién te ha tocado. Contestó: Mi papá. Preguntado: dónde te contó tu papá. Contestó: [la menor llora, está notablemente afectaba] en los senos, en la vagina. Preguntado: nos puedes repetir….
Contestó: en la parte íntima. Preguntado: cómo se llama esa parte intima. Contestó: vagina. Preguntado: cuándo te tocó tu papá en los senos y en la vagina. Contestó: Cuando estábamos a solas en el cuarto a veces mío, a veces en el cuarto de mis padres. Preguntado: cuántas veces pasó eso que nos estás contando. Contestó: Más de una vez, exactamente no me acuerdo [la menor continúa llorando].
Preguntado: … si lo recuerdas, cuéntanos cómo fue esa primera vez. Contestó: … Mi padre me engañó diciendo que me iba a enseñar o explicar una cosa, y terminó tocándome. Preguntado: qué te estaba explicando tu padre en ese momento. Contestó: se supone que me iba a explicar cómo defenderme [inentendible lo que dice después]. Preguntado: aparte de esto que nos acabas de contar, tú recuerdas alguna otra situación que haya pasado con el papá. Contestó: Sí. Preguntado: qué pasó. Contestó: Desde el comienzo dije que no, pero él me manipulaba y me convencía para hacerlo.
Preguntado: para hacer qué. Contestó: estar con él en relaciones íntimas. Preguntado: cuéntanos cómo fue eso de que te convenció. Contestó: dijo que si no estaba con él, iba a hacerle daño a mi hermanita menor [continúa llorando]. Preguntado: cuántos hermanos son, cuántos hermanitos tienes. Contestó; Mi hermano mayor, y mi media hermana menor (…) Preguntado: tú dices que tu papá te convenció para tener relaciones íntimas, tú qué entiendes por relaciones íntimas, cuéntanos qué es para ti…Contestó: significa sexo.
Preguntado: nos puedes explicar eso por favor. Contestó: Es cuando un hombre le mete el pene a la mujer [la menor llora]. Preguntado: eso pasó contigo. Contestó: Sí. Preguntado: tú dices que mete el pene, por dónde metió el pene tu papá. Contestó: por la cola, por la vagina. Preguntado: eso cuántas veces pasó. Contestó: [llora] No recuerdo”18 18 Récord 54:44-1:02:19 sesión de audiencia de juicio oral del 07-12-20.
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 23 Para evaluar adecuadamente este testimonio, conforme al artículo 404 C.P.P., es necesario advertir19 que la víctima (i) hasta ese momento solo había cursado sexto de bachillerato, (ii) estuvo tres años desescolarizada por decisión del padre, y (iii) presenta una dificultad cognitiva que le impide aprender con facilidad números y letras; cuestión que de cierta manera se evidenció en el juicio, al observar que la joven tenía problemas en el lenguaje o en la adecuada vocalización de las palabras.
Además, ha sido revictimizada en el curso del proceso penal, puesto que ha tenido que relatar varias veces la experiencia traumática que claramente es dolorosa para ella, no solo en entrevista, sino también en el primer reconocimiento médico legal que le fue practicado, y ahora en el debate público. Todos estos factores incidieron en la calidad de sus respuestas en el transcurso del interrogatorio cruzado, y explicarían por qué no fue extremadamente detallada al referirse a los encuentros libidinosos que sostuvo con el acusado, pero ello no impide darle credibilidad al señalamiento, tal como lo hizo el juez de primera instancia. En efecto, el sentenciador advirtió correctamente que había una incriminación inequívoca en contra de Luis Alejandro Hernández Gutiérrez, por adoptar comportamientos lujuriosos hacia su hija, en la doble modalidad de tocamientos y de penetraciones con el miembro viril, cuando la víctima era una menor de 14 años. 19 Conforme a las probanzas recopiladas en la actuación, Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 24 En este punto, se agrega que la joven no fue precisa al momento de indicar la edad que tenía durante el periodo en que se presentaron los hechos, pero sí puntualizó que los mismos se desarrollaron cuando ella estaba desescolarizada por decisión de su progenitor; lo que permite que la Sala se ubique temporalmente entre los años 2016 y 201820; época para la cual tendría los 11 o 12 años de edad que se señalan en la acusación. Además, es importante que se aclare este aspecto, ya que sugiere que para el momento en que ocurría la situación fáctica, Luis Alejandro Hernández Gutiérrez tenía mucho tiempo para compartir con SHM, puesto que (i) los dos vivían juntos;
(ii) la niña no tenía que desplazarse a ninguna institución educativa, lo que incrementaba la probabilidad de que permaneciera en el domicilio, y (iii) él, por su parte, solo se ocupaba en oficios o trabajos nocturnos, tal como lo puntualizó Ingrid Liliana Martínez Vanegas; de suerte que en medio de la convivencia comprobada entre ellos, se estructura claramente la oportunidad para cometer los abusos sexuales.
A la par, debe considerarse aquí que SHM indicó que los hechos sucedían cuando estaba a solas con el acusado, lo que imposibilita la presencia de otros testigos directos de los tocamientos y de las penetraciones. Así lo indicó la joven: “Preguntado: eso [los abusos] dónde pasaba. Contestó: antes vivíamos en un apartamento, a veces en mi cuarto o a veces en el cuarto de él. … 20 Esto teniendo en cuenta que en el juicio oral, a través del análisis conjunto de los testimonios de la víctima y de su progenitora, quedó establecido (i) que la menor estuvo 3 años desescolarizada porque así lo dispuso el acusado;
(ii) que ambas abandonaron el inmueble en que vivían con él en enero de 2019, y (iii) que en el momento en que la joven efectúo la revelación, esto es, marzo de ese mismo año, continuaba sin estudiar, como una prolongación o rezago de la decisión adoptada por Luis Alejandro Hernández Gutiérrez de apartarla del mundo de los planteles educativos.
A partir de estos hechos, es que concluye razonablemente que SHM no asistió a ningún colegio público o privado durante los años 2016, 2017 y 2018 aproximadamente; tiempo en el que de igual manera se configurarían los abuso sexuales. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 25 Preguntado: y dónde vivías.
Contestó: en un apartamento en Bogotá (…) Preguntado: exactamente qué personas vivían ahí. Contestó: mi hermano, yo, mi mamá y mi padre. Preguntado: esto que tú nos estás contando a qué horas ocurría. Contestó: cuando mi padre y yo estábamos solos o cuando [inentendible] y no estaba mi mamá. Preguntado: en donde estaba la mamá. Contestó: a veces mi mamá salía porque mi padre le decía que vas a comprar algo o hacer alguna vuelta.
Preguntado: y el resto de las personas de la casa dónde estaban. Contestó: mi hermano a veces salía con sus amigos del conjunto” Es decir, que los comportamientos libidinosos ocurrían sin la presencia de terceros dentro del inmueble, específicamente en alguna de las habitaciones del lugar; aserto sobre el cual la menor es uniforme y reiterativa en su testimonio.
De esta manera, se aprecia que hay una narrativa incriminatoria sólida cuando SHM muestra cómo su padre biológico aprovechaba los instantes de soledad, para tocarla y penetrarla por la vagina; premisas fácticas que se adecuan a los delitos contemplados en los artículos 208 y 209 C.P.; conductas que la Fiscalía, secundada por el a-quo, endilgó en concurso homogéneo y sucesivo.
Sin embargo, esta última imputación jurídica debe eliminarse de la condena, ya que se funda en afirmaciones vagas, que no se acompasan con el deber del Ente Acusador de precisar, con los medios de convicción a su alcance, con cuántas acciones diferenciables el procesado infringió varias veces la misma disposición de la ley penal. Pautas que son apenas básicas cuando se quiere ejercer el ius puniendi contra un ciudadano, pues, de una parte, solo así se garantiza el adecuado ejercicio de los derechos a la defensa y contradicción al tener el acusado y su asistencia técnica unos supuestos fácticos concretos, delimitados y necesarios para que en el debate público se plantee la antítesis que enfrentará la tesis del Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 26 Ente Acusador; y de otro lado, en los delitos con alto compromiso libidinoso, las especificidades reseñadas permiten confirmar o descartar los abusos, de acuerdo a las circunstancias que rodearon cada hecho indebido.
En este caso en particular, se avizora que la menor en su relato solo presenta dos episodios de abuso sexual debidamente circunstanciados. Uno, cuando afirma que el acusado la engañó asegurándole que le iba a enseñar cómo defenderse, pero terminó tocándole sus partes íntimas; y otro al indicar que tuvo relaciones sexuales con él, porque este la amenazaba diciéndole que, de no hacerlo, le haría daño a su hermanita menor.
Frente a los demás eventos, SHM no recuerda en cuántas ocasiones sucedieron, aproximadamente, y solo se atreve a decir que se repitieron muchas veces; lo que hace que en este punto el señalamiento carezca de la fortaleza suficiente para soportar la condena. Eventualmente, podría pensarse que, para superar dichos vacíos, es viable acudir al contenido de la entrevista practicada a la menor, y al relato de los hechos que aparece registrado en el informe pericial de clínica forense, tal como lo hizo el a-quo.
Sin embargo, ambas pruebas serían de referencia en lo que respecta a las declaraciones anteriores al juicio rendidas por la adolescente21, al 21 Sobre el carácter de prueba de referencia que tiene la anamnesis, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de junio de 2021 rad. 53239 (SP2213), puntualizó lo siguiente: La jurisprudencia (Cfr. CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637, reiterada, entre otras, en CSJ SP791–2019, 13 mar. 2019, rad. 47140;
CSJ SP3338–2020, 9 sep. 2020, rad. 52268; CSJ SP4087– 2020, 14 oct. 2020, rad. 47856 y CSJ SP4485–2020, 28 oct. 2020, rad. 56638) ha destacado que la anamnesis no es prueba directa del abuso. El carácter testimonial de una declaración rendida antes del juicio no desaparece por el hecho de estar documentada. Si una declaración queda vertida en un documento, no por ello pierde su naturaleza original, razón por la que debe sujetarse a las reglas previstas para ese tipo de pruebas (Cfr. CSJ AP5785–2015, 30 sep. 2015, rad. 46153;
CSJ AP948– 2018, 7 mar. 2018, rad. 51882 y CSJ SP729–2021, 3 mar. 2021, rad. 53057). La Corte ha insistido (Cfr. CSJ SP4179–2018, 26 sep. 2018, rad. 47789) que: (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) si la parte pretende utilizar estas versiones para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración, al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.” Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 27 tenor del artículo 437 C.P.P.22, cuya aducción y valoración sería irregular, ya que la Fiscalía no planteó ni en la preparatoria23 ni en el juicio algún supuesto de disponibilidad relativa de la testigo SHM, que le impidiera entregar un relato completo de los hechos en el curso del debate público; cuestión sobre la cual no se admite ninguna clase de oficiosidad por parte del juez singular o colegiado24.
En esa medida, no queda otro camino que eliminar la atribución jurídica del concurso homogéneo y sucesivo, para las hipótesis delictuales de acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años, que subsistirán en este acápite bajo el entendido de que ocurrieron una sola vez. 6.3.3. Corroboración de los abusos sexuales. Como prueba de cargo, la Fiscalía presentó el testimonio de Ingrid Martínez Vanegas, quien confirma que SHM vivía bajo el mismo techo con Luis Alejandro Hernández Gutiérrez, en un apartamento, conformado por dos baños, sala, comedor, cocina y tres cuartos, que estaban distribuidos de la siguiente manera: una de esas habitaciones asignada a los adultos en su calidad de compañeros permanentes, otra a Santiago, hijo de la pareja, y otra a la víctima; detalles que hacen creíble y consistente el relato de la joven en cuanto indica que los acercamientos libidinosos ocurrían en la alcoba de sus padres, o en la que le correspondía a ella. 22 Dice la norma: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” 23 Récord 34:27-35:08 en concordancia con el récord 55:16-56:50 audiencia preparatoria. 24 Al respecto, consultar las sentencias del 28 de octubre de 2015 rad. 44056 (SP14844-2015), del 11 de julio de 2018 rad. 50.637 (SP2709-2018), del 20 de mayo de 2020 rad. 52045 (SP934-2020) y del 12 de mayo de 2021 rad. 49360 (SP1799-2021).
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 28 Además, la progenitora de la menor agraviada señala que no estaba todo el tiempo en el domicilio familiar, porque estudiaba una carrera universitaria; motivo por el cual SHM quedaba a cargo del acusado; cuestión que hace más probable la oportunidad o chance de cometer los abusos sexuales.
Igualmente, de acuerdo con lo que pudo observar o percibir en forma personal y directa, la madre de la víctima confirma los estragos emocionales que causó la experiencia traumática en ella. Así, a manera de corroboración del llanto que le provocaba a la adolescente el hecho de tener que recordar los episodios lascivos en el juicio oral, Ingrid Martínez Vanegas refiere que su hija: “…estaba muy triste, pero tan pronto ella me dijo [lo sucedido con el acusado] como que se sentía más tranquila, porque pues parece ser que como antes no me podía decir nada, porque no sabía qué podía suceder, y pues la verdad durante el tiempo que yo decidí salir del apartamento, ella siempre me decía: mamá, cuando nos vamos, cuándo nos vamos, pero yo nunca pensé que era por eso”25 Adicional a ello, la deponente en cuestión asegura que su descendiente: “… no quiere saber de hombres, no quiere saber de chicos, que se siente muy mal”, lo que refleja cierta aversión hacia la figura masculina, compatible con la narrativa incriminatoria.
De esta manera, el señalamiento claro, coherente y circunstanciado que expuso SHM en el debate público, con su respectiva afectación anímica, compatible con la remembranza de eventos traumáticos; se fortalece con el testimonio de la progenitora de la joven. 25 Récord 46:56-47:26 sesión de audiencia de juicio oral del 18-11-20.
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 29 Sin embargo, la defensa técnica utiliza esta misma prueba, para sugerir que Ingrid Martínez infundió en su hija la idea del abuso sexual, al comentarle sobre las experiencias eróticas que había tenido con el acusado.
Argumento que desconoce que la víctima le reveló los hechos a aquella mujer de forma espontánea, luego de haber recibido una conferencia que abordaba el tema de la violencia sexual dentro de la casa refugio, y no porque previamente hubiese recibido información detallada sobre la vida íntima de sus padres; punto que fue suficientemente esclarecido por la madre de la joven en el contrainterrogatorio.
Por otro lado, el quejoso hace énfasis en que los testimonios de SHM y de Ingrid Martínez son coincidentes al señalar que esta última era maltratada por su pareja; lo cual es cierto. Empero esa afirmación no tiene ninguna incidencia negativa sobre el señalamiento, puesto que es solo un dato que describe la dinámica familiar en medio de la cual se gestaron las conductas sexualizadas en contra de la víctima, y que seguramente es objeto de otra investigación, por la denuncia que se formulara al respecto en el CAVIF.
Este último punto, descarta que se esté instrumentalizando el proceso penal para obtener justicia por causa distinta a las aproximaciones eróticas indebidas mencionadas por la adolescente en el juicio. Además, la joven no tendría por qué inculpar a un inocente, que es su padre biológico y también el sujeto que nunca ejerció contra ella actos de violencia intrafamiliar, como así lo indicó Ingrid Martínez Vanegas.
Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 30 En esas condiciones, el rol de maltratador que asumió el procesado frente a su compañera permanente no es un elemento que desacredite per se los dichos de la víctima. Por otra parte, la defensa técnica utiliza los hallazgos del primer reconocimiento médico legal efectuado a SHM para asegurar que los abusos sexuales nunca existieron.
La prueba pericial mencionada por el libelista contempla que en el examen físico, genital, anal y perianal de la menor no se encontraron ningún tipo de lesiones, y se halló un himen íntegro elástico, esto es, que permite el paso del miembro viril sin desgarrarse. La anterior información no confirma ni descarta la configuración de los abusos sexuales, tal como se desprende del testimonio de la perito homóloga, Fanny Cecilia Niño Guevara; conclusión que, además, es coincidente con las pautas de valoración judicial incorporadas en el artículo 19 de la Ley 1719 de 2014, que establece lo siguiente: “1.
No se condicionará la determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de prueba física. 2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta. (…) 4. El hallazgo del himen entero en la víctima no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta.” Directrices que, al ser aplicadas al caso concreto, desechan el razonamiento efectuado por la defensa técnica, para lograr la Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 31 absolución de su prohijado, con base en las conclusiones de la prueba pericial.
Este medio de conocimiento también lo utiliza Luis Alejandro Hernández Gutiérrez, con un propósito diferente: criticar la labor desarrollada por la perito homóloga ya que, según él, no tenía la “facultad de ley para suplantar a otra colega… en el juicio”; apreciación que desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte que admite la presentación de esta clase de expertos, cuando no es posible ubicar a quien realizó directamente la valoración26, tal como ocurrió en este caso27.
Además, se considera superfluo plantear este tipo de problemáticas, frente a una prueba que, en estricto sentido, no confirma ni descarta la tesis acusatoria, y que tampoco introduce elementos generadores de duda. En esas condiciones, lo único que se puede concluir es que el señalamiento efectuado por SHM no es contrario a los aportes de la ciencia médica; pero su verdadero valor reside en el testimonio de la víctima, y en las manifestaciones efectuadas por Ingrid Martínez Vanegas, quien corrobora la oportunidad que tenía el procesado de cometer los abusos sexuales, y, por supuesto, la existencia de los mismos al presenciar el afán de su hija por abandonar el domicilio familiar, y la evidente afectación emocional de la joven, que sobrevino a la ocurrencia de los hechos libidinosos.
Basta lo anterior, para confirmar la premisa fáctica del fallo, con los ajustes efectuados en el acápite 6.3.2. de esta providencia, y por 26 Al respecto, consultar el auto del 11 de diciembre de 2013 rad. 40239, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 27 Audiencia de juicio oral del 11-12-20. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 32 ese camino se da por probado que Luis Alejandro Hernández Gutiérrez tocó las partes íntimas de su hija, y tuvo relaciones sexuales con ella cuando tenía aproximadamente 11 o 12 años de edad.
Situación fáctica que expuso la Fiscalía en la acusación, en un lenguaje claro y comprensible, que le permitía entender al procesado y a su asistencia profesional que era ese el marco que iba a delimitar el juzgamiento, como en efecto sucedió. 6.3.4. La circunstancia de agravación punitiva La Fiscalía en la acusación, y luego el juez en la sentencia, le atribuyeron a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 7° del artículo 211 C.P., cuyo tenor literal es el siguiente: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad (…) Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de …. discapacidad física, psíquica o sensorial…” Para aplicar esta norma al caso concreto, el a-quo básicamente acudió al testimonio de Ingrid Martínez, quien sostuvo que su hija SHM tenía un déficit cognitivo, que dificultaba sus procesos de aprendizaje, en especial de los números y de las letras; cuestión que se pudo corroborar de cierta forma en el juicio al escuchar que la menor tenía problemas en el lenguaje, y también para ubicar temporalmente la ocurrencia de los eventos traumáticos.
La defensa técnica quiso rebatir esta apreciación, argumentando que el agravante no fue acreditado en el juicio, cuando, por lo que Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 33 puede advertirse, sí lo está, con apego principio de libertad probatoria. Además, en el recurso de apelación es el mismo procesado quien reconoce que su hija “presenta desde los cinco años dificultad en el lenguaje y aprendizaje”; cuestión que, se repite, se demostró con testimonio de la madre de la joven, y que evidencia el estado de vulnerabilidad en que se encontraba SHM frente a los deseos sexuales de Luis Alejandro Hernández Gutiérrez.
En esa medida, se confirmará la aplicación del artículo 211-7 C.P. en el caso concreto. 6.3.5. Dosificación punitiva Para el juez de primera instancia, la Fiscalía probó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Sobre esta imputación jurídica, determinó que la sanción más grave correspondía al tipo penal de acceso carnal abusivo, razón por la cual se ubicó en el cuarto mínimo de 192 a 234 meses de prisión, y allí impuso 196 meses; monto al que agregó, sin más, 30 meses de prisión por el concurso homogéneo de accesos carnales, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Este proceso de dosificación presenta varias dificultades. La primera, consiste en que el sentenciador al momento de fijar la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, se aparta del mínimo posible, acudiendo a razones que, Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 34 en su mayoría, ya están cubiertas por el tipo penal, y que han sido consideradas por el Legislador para la fijación de los extremos punitivos como (I) la vulneración del bien jurídico de la integridad y formación sexuales;
(ii) las circunstancias específicas de agravación consagradas en el artículo 211 de la Ley 599 de 2000; y (iii) la modalidad dolosa de la conducta. Las únicas razones que, en verdad, justificarían el incremento, están fijadas en el daño real causado a la víctima, por la tristeza, dolor y rabia que ha venido experimentando; además de la mención somera que realiza el juez a la vulneración de la libertad sexual de la menor.
En este último punto, el a-quo no fue lo suficientemente amplio en sus disertaciones, pero, al final, lo que importa es que su postura es adecuada, ya que las particularidades del caso concreto reflejan que el procesado empleó la violencia psicológica para doblegar la voluntad de la víctima, a través de amenazas, con las cuales consiguió que la joven sostuviera relaciones sexuales con él. Este componente no hace parte de los elementos estructurales del delito consagrado en el artículo 208 C.P., y, en esa medida, puede utilizarse para que la respuesta estatal frente a este tipo de comportamientos sea mucho más enérgica.
Lo ideal hubiese sido que la Fiscalía acusara en su momento a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez por la conducta punible de acceso carnal violento agravado; pero como no lo hizo, es posible utilizar el margen de discrecionalidad reglada que se le ofrece al sentenciador en el artículo 61 ibidem, para individualizar la pena dentro del sistema de cuartos.
En esas condiciones, la Sala actuará oficiosamente para salvaguardar el debido proceso. En consecuencia, excluirá los Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 35 motivos que utilizó el juez de primera instancia para apartarse de la sanción mínima posible, y que ya están cubiertos por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Por su parte, mantendrá las otras razones que hacen alusión al daño real creado, y a la mayor gravedad de la conducta, para fijar entonces en prudente criterio la pena por el punible consagrado en los artículos 208 y 211 C.P., en 195 meses de prisión. Monto que hubiera podido incrementarse, de no ser por el principio de non reformatio in pejus, los errores en que incurrió el a-quo en la motivación de la pena, y el pequeño porcentaje de aumento que efectuó dentro del primer cuarto de movilidad.
Ahora bien, el segundo yerro en el proceso de dosificación punitiva se configura, en el momento en que el sentenciador no define concretamente la pena que le correspondería a Hernández Gutiérrez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, desconociendo así lo dispuesto en el artículo 31 ibidem. Además, en su ejercicio, toma la pena correspondiente para el ilícito más grave, y le agrega otro tanto de 30 meses, sin explicar qué porcentaje del aumento corresponde al concurso homogéneo de accesos carnales, y qué porcentaje corresponde al concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Esta operación aritmética debe ser ajustada por la Sala, para cumplir con el deber de motivación cualitativa y cuantitativa que impone el artículo 59 de la Ley 599 de 2000; y también para eliminar los incrementos que se efectuaron por los concursos homogéneos, con base en el ajuste de la condena que se hizo en el acápite 6.3.2. de esta providencia. Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 36 En ese sentido, se toma el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, que tiene una pena que oscila entre 144 y 234 meses de prisión; guarismos que bajo el sistema de cuartos quedarán así: 144 – 166,5 – 189 – 211,5 – 234 meses de prisión. Comoquiera que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, la Sala se ubicará en el cuarto mínimo, y allí impondrá a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez 144 meses de prisión. Ahora, para efectuar el incremento por el concurso heterogéneo, se tomará de este monto un sexto (1/6) o, lo que es lo mismo, 24 meses de prisión, que se adicionarán a los 195 meses fijados por el punible de mayor gravedad.
En esas condiciones, se modificará el fallo de primera instancia para imponerle a Hernández Gutiérrez la pena principal de 219 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR los numerales primero y segundo de la sentencia del 15 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado 9° Penal del Circuito de Conocimiento, en el sentido de CONDENAR a Luis Alejandro Hernández Gutiérrez, identificado con la C.C. 79.795.734, a la pena principal de 219 meses de prisión, y a la Radicado: 110016000721201900348 02 NI C-1279 Procesado: Luis Alejandro Hernández Gutiérrez Delitos sexuales contra menor 37 accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
SEGUNDO. CONFIRMAR, en lo demás, la decisión recurrida.
TERCERO. Por Secretaría, ENVIAR copia de este fallo al Juzgado de origen para su conocimiento.
CUARTO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez