REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., Veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-31-07-002-2020-00155 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derecho: Debido proceso y otros Decisión: Revoca y concede Aprobado Acta N° No. 003 del 20 de enero de 2021 ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por Norleida Campo Quiroz, contra el fallo proferido el 23 de noviembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá no accedió al amparo invocado.
DEMANDA La accionante manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil - C.N.S.C.1- convocó a concurso abierto de méritos para proveer 4973 vacantes del Servicio Nacional de Aprendizaje -S.E.N.A.-, que se identificó como “convocatoria No. 436 de 2017”. Agregó que con la expedición de la 1 Para lo cual expidió el acuerdo Nº 20171000000116 del 24 de julio de 2017.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Ley 1960 de 2019, se modificaron de manera “retrospectiva y favorable” sus expectativas. Aseveró que, al participar en dicho concurso, y según acto administrativo No. 20182120178195 del 24 de diciembre de 2018, de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -O.P.E.C.- 59.0332, código 3010 grado 1, obtuvo 84.38 puntos definitivos, por lo que en este momento está en primer lugar en la lista de elegibilidad para el cargo de instructor de emprendimiento, toda vez que el aspirante que ocupó el primer lugar ya se posesionó. Agregó que con la lista de elegibles de la convocatoria 436 de 2017 vigente en este momento, se aprovisionaron las vacantes inicialmente convocadas en cada O.P.E.C. ofertadas, incluidas todas las 4 listas del mismo empleo al que se inscribió, en el área temática de emprendimiento.
Señaló que, dada esa situación, el 25 de febrero de 2020 radicó petición ante el Servicio Nacional de Aprendizaje –S.E.N.A-, con el fin de solicitar información y autorización para el uso de listas de elegibles con vacantes definitivas no reportadas, nuevas o desiertas en la convocatoria 436 de 2017 del empleo instructor código 3010 grado 1º al 20, en el área temática de emprendimiento de la red institucional de pedagogía; y que de existir una vacante similar, se le comunicara el procedimiento para que le fuera asignada alguna de ellas.
Afirmó que el 22 de marzo siguiente, la referida entidad le informó sobre el estado de las vacantes del cargo de instructor de la planta global a nivel nacional, y le indicó que la lista de elegibles solo podría ser usada en caso de presentarse una vacante definitiva en el empleo inicialmente convocado; además, le advirtió que quien ocupó el primer lugar en dicha lista ya había sido nombrado y posesionado, y que la provisión definitiva de empleos de carrera se encontraba prevista en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el No. 648 de 2017.
“la ubicación geográfica de Antioquia, la cual cuenta con lista de elegibles conformada y vigente en el Banco Nacional de listas de Elegibles (BNLE), cuya firmeza es hasta el 15 de enero de 2019”. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Sin embargo, dicha normatividad está desactualizada, toda vez que el parágrafo 1° del artículo 2.2.5.3.2. fue modificado por el Decreto 498 del 30 de marzo de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública -D.A.F.P.-, el cual permite el uso de listas para las nuevas vacantes no convocadas, en virtud de la aplicación retrospectiva de la ley.
Añadió que se desconoció el criterio unificado, el cual indica que “con esta y en estricto orden de méritos, se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad”. Solicitó que, teniendo en cuenta que su lista está vigente, de acuerdo con la Resolución 20182120178195 del 24 de diciembre de 2018, -la cual cobró firmeza el 15 de enero de 2019- y en ella ocupa el primer lugar, se aplique la Ley 1960 de 2019, junto al Criterio Unificado del 16 de enero sobre el uso de listas de la C.N.S.C., la Circular 001 de 2020 y el acuerdo 165 de 2020 de uso de listas de elegibles.
Afirmó que para el caso de las listas de las nuevas vacantes y el principio del mérito, se deben aplicar las nuevas normas y lo establecido en el criterio unificado expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C. el 16 de enero de 2020, como máxima autoridad que fijó dicho criterio, frente al uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019; sin embargo, dicha solicitud fue omitida por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje –S.E.N.A. y la Comisión Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C. Señaló que la Ley 1960 de 2019, así como los criterios unificados y la Circular 001 de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, -los cuales son posteriores a la publicación de la firmeza de listas de elegibles en su O.P.E.C.-, son obligatorios en su caso, ya que la vigencia de la lista de elegibles aún no ha expirado, en tanto sus efectos permanecen en el tiempo durante dos años, por lo que es observable la Ley 1960 de 2019.
Frente a la similitud funcional de los empleos bajo la denominación de instructor, señaló que tres (3) de estos tenían la misma identificación, código, Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro grado, asignación salarial, propósito, funciones, requisitos y alternativas a los requisitos, pero ofertadas en diferentes departamentos del país, lo que, según su criterio, no permite optimizar los recursos en el concurso de méritos.
Solicitó que, como consecuencia al amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas; así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, se ordene: 1. “al S.E.N.A. realizar el estudio técnico de similitud funcional entre los empleos identificados en la planta global del S.E.N.A en el área Temática de Emprendimiento, Red Institucional de Pedagogía y que luego de cumplido el término se entregue un informe detallado del presente análisis a la CNSC y al accionante donde plasme si los empleos son equivalentes funcionalmente y si el accionante cumple con los requisitos exigidos de cualquiera de las OPEC, incluyendo todas las vacancias nuevas identificadas de la misma área temática de Emprendimiento. 2.
Una vez realizado el estudio técnico de equivalencia funcional y de salarios, ordenar a la C.N.S.C. crear la lista general de elegibles nacional para el área temática de emprendimiento, que se consolida con la integración de las listas de las OPEC ofertadas: 60639, 59033, 59640, 60524 de los empleos identificados en BNLE. 3. Ordenar al S.E.N.A. solicite de nuevo a la C.N.S.C. la autorización del uso de la lista lograda luego del presente análisis funcional y de mérito en un término de 48 horas, como lista general de elegibles en el área temática de emprendimiento. 4.
Ordenar al SENA, que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la autorización de uso de lista general de elegibles, se realice el estudio de cumplimiento de requisitos mínimos del accionante Norleida Campo Quiroz, y de encontrarlo ajustado a la normatividad vigente, proceda dentro del término de ley, a adelantar tramite de posesión e inicio de en periodo de prueba en una de las vacantes disponibles en el área temática de Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Emprendimiento, cualquiera sea el caso (no ofertados, no reportados, empleos generados en esta misma área temática surgieron con posterioridad a la convocatoria 436 de 2.017)”.
Como pretensión subsidiaria, pidió que se suspenda la vigencia del artículo 5° de la Resolución C.N.S.C.– 20182120178195 del 24 de diciembre de --2018, y que se les indiquen al S.E.N.A. y a la C.N.S.C. los tiempos para realizar los trámites administrativos y financieros, en torno a la vigencia de la lista de elegibles. ACTUACIÓN El Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 9 de noviembre de 2020, avocó la acción en contra de la C.N.S.C. y el S.E.N.A. También ordenó la vinculación de los ciudadanos que hacen parte de la lista de elegibles de la Convocatoria 436 de 20173.
El asesor jurídico de la C.N.S.C. afirmó que la acción de tutela carece de “requisitos constitucionales y legales” necesarios para ser procedente, ya que la normatividad que rige el concurso frente a la vigencia, firmeza y el uso de las listas de elegibles, se encuentra reglamentada en los acuerdos del concurso, en los criterios fijados por la entidad y en los actos administrativos de carácter general; de manera que la legalidad de tales actos no puede ser controvertida por vía de tutela.
Manifestó que la accionante se abstuvo de demostrar la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo que reclama, como también el perjuicio irremediable. Además, en relación con la controversia acerca del Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que regula la aplicación de la Ley 1960 de 2020 frente al uso de listas, puede acudir a los mecanismos previstos en la ley. 3 Así mismo ordenó a la C.N.S.C la publicación de ese auto en la página web de esa convocatoria.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro En cuando a la aplicación de la Ley 1960 de 2019 respecto del uso de lista de elegibles, tal como lo resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, -corporación de la cual la accionante citó un fallo-, solo puede ser resuelta en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que “podrá solicitar la adopción de medidas cautelares necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, máxime que no se demostró el perjuicio irremediable.
Adujo que no se indicó en el texto de la Ley 1960 de 2019, que la misma era retroactiva o retrospectiva, sin embargo en esta se señaló que “sólo se podía aplicar a procesos de selección iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia (27 de junio de 2019)”. Resaltó que las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 436 de 2017, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la Ley 1960 de 2019, solo deben ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos", que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para los creados con posterioridad y equivalentes, como pretende la accionante.
Informó que la accionante ocupó la posición Nº 2 en la Convocatoria 436 de 2017 para el cargo de instructor grado 1º con O.P.E.C. Nº 59.033, que proveía una vacante y que, en esas condiciones, el derecho al nombramiento fue del aspirante que ocupó la primera posición en la lista de elegibles. Agregó que la lista de elegibles fue publicada el 4 de enero de 2019 y cobró firmeza el 15 de enero de 2019, por lo que su vigencia es hasta el 14 de enero de 2021, de manera que puede ser nombrada solamente si existe una vacante definitiva en las mismas condiciones que las ofertadas en el concurso de méritos.
Por lo expuesto, solicitó declara improcedente la tutela. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro El coordinador del grupo de gestión de talento humano de la Regional Antioquia, del servicio de aprendizaje SENA, indicó que, de conformidad con la convocatoria No. 436 de 2017, los aspirantes solo podían inscribirse a un empleo público, por lo que cada O.P.E.C. era diferente, como también el número de vacantes ofertadas.
Por lo tanto, la C.N.S.C. por medio de la Resolución No 20182120178195 conformó la lista de legibles para proveer una vacante del empleo de carrera administrativa identificado con el O.P.E.C No. 59.033, denominado instructor, código 3010 grado 1, ubicado en el Centro Tecnológico del Mobiliario de la Regional Antioquia, municipio de Itagüí.
Señaló que la lista de elegibles se integró inicialmente con 4 ciudadanos, y en el segundo (2) puesto se encontraba la demandante con un puntaje de 84.38; el 15 de enero de 2019 se publicó la firmeza de la misma, la cual de acuerdo con la Ley 909 de 2004 tendría una vigencia de dos (2) años, por lo que en el evento en que las personas que ocuparon los primeros lugares, no superen el periodo de prueba o renuncien, se nombrara en los cargos el elegible en estricto orden de mérito de manera descendente.
Precisó que, con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, la C.N.S.C. profirió el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 en el cual señaló que las listas de elegibles conformadas por la C.N.S.C y aquellas expedidas en el marco de procesos de selección –aprobadas con anterioridad al 27 de junio de 2019-, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la O.P.E.C. de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”.
Aseveró que cuando la demandante se encuentre en primer lugar de mérito para ser vinculada, será oportunamente informada. Lo anterior, sin perjuicio de la verificación del cumplimiento de requisititos que debe hacer la entidad, para desempeñar el cargo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.5.1.5. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el No. 648 de 2017.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Advirtió que, en relación con la provisión de los cargos, cuyo concurso fue declarado desierto, la C.N.S.C. en comunicación del 12 de marzo de 2019 se pronunció en el sentido de indicar que “el uso de la lista no procede para proveer empleos iguales o equivalentes de las plantas globales de las entidades participantes de los concursos de mérito, ni los empleos declarados desiertos”.
Adujo que la demandante contaba con otros medios de defensa judicial para controvertir las decisiones del S.E.N.A. y de la C.N.S.C., como es acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con la Ley 1437 de 2011, y solicitar como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos que considera ilegales o inconstitucionales.
Precisó que la lista de elegibles de la cual hace parte la accionante, fue establecida mediante la Resolución No. 20182120178195, cuya firmeza acaeció el 15 de enero de 2019, es decir, hace más de quince (15) meses, de la presentación de la presente acción constitucional, con lo que no se cumple con el requisito de inmediatez. En el presente trámite, los ciudadanos José Ferney Montes Moreno, Damaris Gómez Díaz, y Cristian Felipe Salinas Cruz, mediante correo electrónico intervinieron como coadyuvantes en la presente acción en favor de la accionante y como directos interesados en el fallo.
Lo anterior, por cuanto están en la misma situación fáctica y jurídica de la Campo Quiroz, ya que con la posición de la C.N.S.C. y del S.E.N.A., de no hacer uso de lista de elegibles con todos los cargos declarados desiertos o cargos no ofertados en la convocatoria 436 de 2017, se les vulnerarían sus derechos fundamentales. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 23 de noviembre pasado, el juzgado negó el amparo deprecado, para lo cual argumentó que no observó alguna afectación frente a las etapas del proceso adelantado en la convocatoria Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro 436 de 2017, que tenía como finalidad proveer de manera definitiva tres mil seiscientos ochenta y siete (3.687) empleos.
Señaló que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que para ese efecto se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho –artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011-.
En cuanto al uso de las listas de elegibles y la aplicación de la Ley 1960 de 2019, adujo que no eran procedentes, toda vez que la fecha en que se desarrolló la anotada convocatoria fue anterior a la expedición y vigencia de dicha norma. Por lo tanto, esa lista solo sería procedente utilizarla para proveer los cargos objeto del respectivo proceso de selección realizado, conforme con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, y no como lo pretende la accionante, en aplicación del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, ya que esta ley tiene vigencia y es aplicable a partir de su publicación, es decir, del 27 de junio de 2019.
Aseveró que las vacantes a proveer con la lista de elegibles se dan a partir de los cargos convocados, y en ese sentido, el Servicio Nacional de Aprendizaje –S.E.N.A- no reportó la existencia de vacantes definitivas que cumplieran con el criterio de los mismos empleos respecto de la lista de la OPEC 59033 a la C.N.S.C, ya que debe entenderse por mismo empleo aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.
Indicó que el hecho de que la demandante quedara en segundo puesto de la lista de elegibles, -la cual era para proveer solamente una vacante en la referida O.P.E.C.-, no genera un derecho adquirido, ya que esto ocurriría si hubiera ocupado el primer lugar; así habría adquirido el derecho a ser nombrada en el empleo de carrera denominado instructor, bajo el código 3010 grado 1 del S.E.N.A. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Finalmente señaló que no se cumplió el requisito de la inmediatez.
IMPUGNACIÓN La demandante solicitó revocar la decisión, toda vez que la tutela resulta procedente por cuanto conforme con la jurisprudencia, los medios ordinarios no son idóneos para lograr la protección de los derechos de las personas que han participado en concursos para acceder a cargos de carrera. En primer lugar, al tener la lista de elegibles vocación temporal, esperar al transcurso de un proceso contencioso u ordinario llevaría a la extinción de dicha lista antes de la resolución del caso.
Por otra parte, extender en el tiempo los posibles efectos nocivos de una decisión administrativa atentaría contra la protección de los derechos fundamentales que procura que se protejan. Advirtió que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que se le está privando del acceso a un empleo o función pública, a pesar de la existencia de unas reglas claramente establecidas que permiten el uso de listas de elegibles para proveer las vacantes definitivas ofertadas y no ofertadas por la convocatoria y que generaron la confianza legítima en la administración. Precisó que la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señala, entre otros aspectos, las etapas del proceso de selección o concurso y por ello en el numeral 4º del artículo 31 dispone: “Con los resultados de las pruebas, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.” Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Afirmó que el aludido precepto fue modificado por la Ley 1960 de 2019, en la cual se dispuso que, con la lista de elegibles, y en estricto orden de mérito, debían cubrirse no solo las vacantes para las cuales se efectuó el concurso sino también las definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.
Por ello, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020, sobre el uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, en el cual se dispuso que las expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, debían usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la –O.P.E.C.- y para cubrir las que se generen con posterioridad y que correspondan a empleos equivalentes.
Advirtió que, de acuerdo con una interpretación acorde con la Constitución, para proveer una vacante de grado igual, que tenga la misma denominación y que haga parte de la misma Oferta Pública de Empleos de Carrera – O.P.E.C.- en una convocatoria, el uso de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador. Indicó que en su caso se tiene establecido que, en relación con el empleo O.P.E.C. 59.033 con la denominación de instructor, código 3010 grado 1, en el que obtuvo 84.38 puntos definitivos en la convocatoria en el área temática correspondiente a “emprendimiento, perteneciente a la red conocimiento especifica institucional de pedagogía”, sí existe relación directa con empleos vacantes no ofertados en la referida convocatoria.
Agregó que, específicamente, cuenta con similitud funcional en las vacantes identificadas con IDP: 3126 y 7326, “siendo el mismo empleo” dentro de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje -S.E.N.A-. Señaló que, según lo establecido en artículo 9º del acuerdo No. 0165 del 12 de marzo de 2020 del Banco Nacional de listas de elegibles de la Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro C.N.S.C., “lista general de elegibles para empleo equivalente: es el acto administrativo en el cual se agrupan en estricto orden de mérito a los elegibles de empleos equivalentes, para cubrir las vacantes definitivas de estos empleos, sea que se trate de vacantes declaradas desiertas o que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso mixto en la misma entidad, en los términos establecidos en la Ley 1960 de 2019”.
Agregó que el juzgado no comprendió la naturaleza de la solicitud, ya que esta correspondía a la petición de similitud funcional, con los cargos identificados con los I.D.P 3126 y 7326, y la O.P.E.C. de emprendimiento que incluye la No. 59033 con la denominación de instructor, código 3010, grado 1º. Finalmente, resaltó que, a la fecha, el S.EN.A. ha reportado vacantes definitivas nuevas que cuentan con similitud funcional en los empleos identificados con IDP:3126 y 7326, ya que tienen igual denominación, código, grado, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia. Además, son vacantes que han surgido con posterioridad a la convocatoria 436 de 2.017.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico Corresponde a esta corporación determinar si las entidades accionadas, vulneraron los derechos cuya protección reclama Norleida Campo Quiroz, o alguna otra prerrogativa fundamental, de suerte que proceda la revocatoria de la decisión impugnada.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro 3. Solución El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.
El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 destaca el carácter subsidiario de este instituto jurídico, al señalar que la acción de tutela solamente procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En punto del concurso de méritos, la Corte Constitucional precisó que, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de tutela resulta ser la más idónea y eficaz para salvaguardar las garantías fundamentales de los participantes.
Puntualmente indicó: “En relación con los concursos públicos de méritos, la Corte ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías.
Desde esa perspectiva, la acción de tutela se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan, razón por la cual el amparo impetrado por los demandantes amerita un pronunciamiento de fondo en la presente providencia." 4. 4 Sentencia T-213A de 2011. Este criterio ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias SU-617 de 2013 y T-112 A de 2014.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro También ha advertido que en esta materia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo y las medidas cautelares que allí se puedan expedir, no son eficaces para el amparo de los derechos de esta raigambre ya que “(i) es necesario seguir y ajustarse al procedimiento descrito en la norma y acudir mediante abogado debidamente acreditado, situación que no ocurre con la acción de tutela, como quiera que este es un instrumento que puede ser usado de manera personal por el titular de los derechos vulnerados, sin necesidad de seguir una forma preestablecida, (ii) por regla general, para que una medida cautelar sea decretada, es imperativo prestar caución para asegurar los posibles perjuicios que con ésta se puedan causar5 y, (iii) la suspensión de los actos que causen la vulneración de los derechos no es de carácter definitivo, puesto que estas herramientas son transitorias y, en esa medida, la orden final está sometida a las características propias de cada juicio, en contraposición con la protección que brinda el amparo constitucional, que en principio, es inmediato y definitivo.
“6 Ante la censura consistente en la improcedencia de esta demanda constitucional para cuestionar actos administrativos dictados en desarrollo de un concurso de méritos, la jurisprudencia señaló que es viable por vía de excepción “ya que, más allá de la causal del perjuicio irremediable, cabe examinar la eficacia en concreto del medio existente y de la viabilidad sumaria de las medidas cautelares (…) siendo prevalente, en este escenario, la protección del mérito como principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático …”7.
En este caso, Norleida Campo Quiroz solicitó el amparo de sus derechos fundamentales atrás enunciados, para que, de conformidad con el artículo 6° de la Ley 1960 de 20198, las demandadas efectúen las actividades pertinentes, a efecto de que pueda acceder a las vacantes no reportadas o 5 De acuerdo con el artículo 232 de la Ley 1437/11 no se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública. 6 Sentencia T-376 de 2016. 7 Sentencia T 340 de 2020 8 Norma que modificó el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos “(…) 4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro no ofertadas, o a cargos nuevos generados con posterioridad a la convocatoria 436 de 2.017, en el mismo empleo o empleos con similitud funcional al de denominación instructor código 3010 grado 1º, por el que ella optó. Con base en la información que se aportó al trámite, el tribunal advierte que la demandante superó las pruebas para acceder al precitado cargo; que en los términos de la O.P.E.C., solo tenía una vacante en la dependencia ubicada en el Centro Tecnológico del Mobiliario de la regional Antioquia, municipio de Itagüí.
En tal virtud, el 24 de diciembre de 2018 la C.N.S.C profirió la Resolución Nº 201821201781959 en la cual la accionante aparece en la segunda posición con 84.38 puntos. Estas circunstancias, contrario a lo señalado por el juez de primer nivel, corroboran la procedencia de la demanda constitucional, porque la demandante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles de esa dependencia, luego del nombramiento del primer concursante para el referido cargo.
En este punto es importante aclarar que, si bien la lista de elegibles feneció el 15 de enero del presente año, toda vez que conforme con lo señalado en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, la misma “Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación…”, y esta solo estuvo vigente entre el 15 de enero de 2019 y el 15 de enero de 2021, dado que la Resolución No. Nº 20182120178195 se publicó en la fecha inicialmente indicada, lo cierto es que, como la accionante formuló la presente acción de amparo antes de que la lista de elegibles perdiera vigencia, esto es, el 6 de noviembre de 2020, es evidente que dicha lista tiene plena aplicabilidad en el caso bajo estudio.
Al respecto, la Corte Constitucional señaló: 9 Con firmeza a partir del 15 de enero de 2019 y por la cual se conformó lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera con el código O.P.E.C. denominado instructor código 3010 grado 1 del S.E.N.A. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro “, la Convocatoria 001 de 2005 se adelantó con base en la Resolución No. 171 del 5 de diciembre de 2005 y el Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2005.
A su vez, cumplidas todas las etapas del proceso de selección de dicha convocatoria se procedió a conformar la lista de elegibles que en el caso concreto fue materializada en la Resolución No. 3037 del 10 de junio de 2011. La accionante presentó derecho de petición a la Gobernación de Santander el 2 de abril de 2013 solicitándole a esta que al igual que en otros casos pidiera la respectiva autorización de uso de la lista de elegibles en la que ella se encontraba a la CNSC con base en las pautas de la convocatoria que le eran aplicables para proveer vacantes definitivas ocurridas luego del 7 de diciembre de 2009 por renuncias presentadas por distintos funcionarios Es oportuno aclarar que actualmente la lista de elegibles ha perdido vigencia. Conforme al artículo 15 de la resolución 3037 de 2011 de 10 de junio de 2011, las listas de elegibles conformadas a través de dicho acto administrativo tendrán una vigencia de dos años desde la fecha de su firmeza.
Conforme a lo publicado por la CNSC, la fecha de firmeza fue el 29 de junio de 2011, de forma tal que su vigencia fue hasta el 29 de junio de 2013. Sin embargo, la (…), elevó el presente amparo antes de que la lista de elegibles perdiera vigencia buscando ser nombrada en un empleo igual o equivalente al que ella participó, tal como las normas del concurso que regían lo permitían, o por lo menos que se elevara la solicitud de autorización del uso de la lista de elegibles a la CNSC, por lo que dicha lista tiene plena aplicabilidad en el caso en estudio”.10 Tampoco se desconoce el principio de inmediatez, porque se trata de un proceso con efectos jurídicos vigentes para cuando formuló la petición de nombramiento.
En punto del problema jurídico que se debe resolver, el artículo 125 de la Carta Política dispone que por regla general los empleos del Estado son de carrera11, y que las vacantes deben ser ocupadas por mérito12 el cual se define con los concursantes que hayan obtenido los puntajes más altos. 10 Sentencia T- 112 A del 3 de marzo de 2014. 11 Una de las excepciones admitidas por la Constitución a dicha regla es la de los cargos de libre nombramiento y remoción. 12 Según la Corte Constitucional el mérito“constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Lo anterior, por cuanto al agotarse las diferentes etapas del concurso, se produce la emisión de la lista de elegibles, cuya designación es obligatoria para la entidad, dependiendo del número de vacantes disponibles.
En este sentido, la Ley 909 de 2004 reguló el ingreso y ascenso a los empleos de carrera y en su artículo 28 definió los principios que orientan la ejecución de ese procedimiento que, además del mérito, contempla la libre concurrencia, la igualdad en el ingreso, la publicidad, la transparencia, la eficacia y la eficiencia. Dicha norma encargó a la C.N.S.C la administración y vigilancia de las carreras13, por lo que le corresponde realizar el proceso de selección para la provisión definitiva de los empleos públicos, el cual está compuesto por: i) la convocatoria; ii) el reclutamiento; iii) la aplicación de pruebas; iv) la elaboración de listas de elegibles, por estricto orden de mérito que tendrá una vigencia de dos años y v) nombramiento en periodo de prueba.
El primer parágrafo del artículo 7º del Decreto 1227 de 200514 disponía que “Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.” En su momento la Corte Constitucional expresó que las listas de elegibles generaban el derecho de ser nombradas, solo para los cargos convocados al concurso. servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”12. 13 Salvo las que tengan un carácter constitucional especial. 14 Modificado por el artículo 7º del Decreto 1894 de 2012 y con el cual se reguló parcialmente la Ley 909 de 2004.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Sin embargo, el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 modificó el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, al disponer que una vez elaborada la lista de elegibles, “(…) en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad”.
En torno a la aplicación de esta norma, las accionadas no pueden ignorar que en la sentencia T- 340 de 2020 se concluyó que es viable predicar su retrospectividad, ya que ésta regula situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia, como lo serían las listas de elegibles. En este sentido la Corte precisó: “el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley.”15 Las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, permiten inferir que a Campo Quiroz le asiste el derecho de solicitar el uso de la lista de elegibles de la que hace parte, con ocasión de la nueva norma que le es aplicable.
Es importante señalar que en la misma providencia, esa colegiatura advirtió que los conceptos de la C.N.S.C “gozan de un valor especial, por ser el organismo que, por mandato constitucional, tiene la función de administrar las carreras de los servidores públicos (CP. Artículo 130)”, razón por la cual aceptó el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, en el que se determinó que la lista de elegibles expedida en un proceso de selección aprobado con 15 Así mismo aclaró que las entidades deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, “el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso”.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro anterioridad al 27 de junio de 2019, debía ser usada para cubrir las nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”. Además, el 22 de septiembre siguiente, dicha comisión emitió un nuevo concepto en el cual admitió el uso de las listas de elegibles para “empleos equivalentes” el cual definió en los siguientes términos: “Se entenderá por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia16 de los empleos de las listas de elegibles”.
Finalmente, en cuanto a que no es posible aplicar la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, porque los artículos 52 y 53 de la Ley 4° de 1913 disponen que la ley solo rige con posterioridad a su promulgación, se debe recordar que esa disposición legal fue promulgada en el Diario Oficial 50.997 el día 27 de junio de 2019 además este es un tema que ha sido suficientemente definido por la jurisprudencia constitucional.
En ese contexto, se debe revocar el fallo impugnado y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso administrativo y a la igualdad invocados por la demandante. En consecuencia, se debe ordenar a las demandadas que, en el marco de sus competencias, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, efectúen el estudio de equivalencia y verifiquen la correspondencia entre los cargos identificados en la planta global del S.E.N.A, área temática de emprendimiento de la red institucional de pedagogía, respecto del empleo denominado instructor con 16 Mismo Grupo de Referencia o Normativo: Grupo al que se aplica el mismo cuadernillo y se califica agrupado.
Por lo tanto, es un agregado estadístico que será empleado para obtener la calificación estandarizada (usualmente basada en el cálculo de la media y desviación típica). Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro O.P.E.C. 59.033 grado 1º. De resultar positivo el anterior estudio, dentro de los diez (10) días siguientes efectuar el nombramiento en periodo de prueba de la accionante, así como de los coadyuvantes si están dentro de la misma lista de elegibles o están postulados al mismo cargo de esta y cumplen los demás requisitos de puntaje para el efecto.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento, y en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso administrativo y a la igualdad de Norleida Campo Quiroz. En consecuencia ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil –C.N.S.C.- y al Servicio Nacional de Aprendizaje -S.E.N.A.-, que a través de sus representantes legales y en el marco de sus competencias, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, efectúen el estudio de equivalencia y verifiquen la correspondencia entre los empleos identificados en la planta global del S.E.N.A, área temática de emprendimiento de la red institucional de pedagogía, respecto del empleo denominado instructor con O.P.E.C. 59.033 grado 1º.
De resultar positivo el anterior estudio, dentro de los diez (10) días siguientes efectuar el nombramiento en periodo de prueba de la accionante, así como de los coadyuvantes José Ferney Montes Moreno, Damaris Gómez Díaz, y Cristian Felipe Salinas Cruz si están dentro de la misma lista de elegibles, o están postulados al mismo cargo de esta y cumplen los demás requisitos de puntaje para el efecto.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00155 Accionante: Norleida Campo Quiroz Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro SEGUNDO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Notifíquese y cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado