REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 057906100194201180172 03 Procedencia: Juzgado 10 Penal del Circuito Especializado de Bogotá- Proyecto OIT Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delitos: Homicidio en persona protegida, en concurso con porte ilegal de armas, actos de terrorismo y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil.
Motivo alzada: Sentencia condenatoria por el delito de homicidio en persona protegida Decisión: Confirma Acta No.: 60 Fecha: Dos de agosto de dos mil veintiuno 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 30 de junio de 2020, mediante el cual se condenó a Álvaro Javier Fernández Velásquez alias “Robaleche”, por la conducta punible de homicidio en persona protegida. 2.
ANTECEDENTES Para el año 2011, en el bajo cauca antioqueño operaba una organización denominada “Los Paisas”, reducto de las AUC, Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 2 dedicada al narcotráfico, la extorsión y los homicidios en esa zona del país. Específicamente en el municipio de Tarazá, Antioquia, sus miembros ejercían control territorial y sobre la población civil, que vivía aterrorizada por las acciones delincuenciales de aquellos sujetos.
En medio de esa dinámica, el 24 de julio de 2011 Froilán Gil Tapia, alias “Manuel”, comandante de “Los Paisas” en Puerto Antioquia, esto es, un corregimiento del municipio de Tarazá, pidió autorización a su superior, Libardo Olimpo Quiroz alias “Tabaco”, para asesinar a la profesora María Eugenia Arango Zapata, por ser supuestamente informante de la SIJIN.
Esta autorización se solicitó por intermedio de Oscar David Betancourt Quiroz alias “Pacho”, quien era el encargado de las comunicaciones de alias “Tabaco”. Al final, se aprobó la muerte de la docente, la cual se produjo el 10 de agosto de 2011, en el kilómetro 3 sector mina cutuco del municipio de Tarazá, luego de recibir varios impactos de proyectil de arma de fuego.
En la escena del crimen se encontraba Álvaro Javier Fernández Velásquez, conocido con el remoquete de “Robaleche”, miembro de la organización “Los Paisas”, actuando como campanero, en compañía de John Fredy Capuano Aldana, alias “El Iguano”. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 3 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, el 28 de febrero de 2014, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de búsqueda selectiva en bases de datos, control posterior de diligencia de registro y allanamiento, legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, en contra de Álvaro Javier Fernández Velásquez, por los delitos de homicidio en persona protegida, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, actos de terrorismo y expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil1.
Luego, se radicó escrito de acusación2, con su respectiva adición3, por las conductas punibles ya enunciadas. Acto seguido, las diligencias fueron repartidas al Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado de Bogotá-Proyecto OIT; despacho que, a su vez, remitió el proceso a su homólogo 10°, en virtud del Acuerdo PSAA14-10178 del 27 de junio de 2014, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura4.
En ese orden de ideas, el Juzgado 10° Penal del Circuito Especializado-Proyecto OIT, desarrolló la audiencia de formulación de acusación el 3 de julio de 20145. 1 Págs. 47-50 carpeta 1 expediente digitalizado. 2 Págs. 63- 90 carpeta 1 expediente digitalizado. 3 Págs. 302-308 carpeta 2 expediente digitalizado. 4 Págs. 1-3, 91, 92, 94 carpeta 1 expediente digitalizado; págs. 312-315 carpeta 2 expediente digitalizado 5 Pág. 285 carpeta 2 expediente digitalizado.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 4 Por su parte, la preparatoria tuvo lugar los días 27 de mayo y 19 de septiembre de 20166. Después de ello, el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguen: 13 de febrero, 15 de febrero, 5 de junio, 21 de septiembre de 2017; 22 de enero, 23 de enero, 2 de mayo, 3 de mayo, 26 de julio, 11 de diciembre de 2018; 8 de abril, 9 de abril, 29 de julio, 28 de octubre de 2019; 28 de febrero y 30 de junio de 20207.
En el transcurso del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad de la víctima, María Eugenia Arango Zapata; (ii) la plena identidad del acusado; y (iii) la ocurrencia de la muerte violenta de aquella mujer el 10 de agosto de 2011, causada con arma de fuego, en el kilómetro 3 sector mina cutuco del municipio de Tarazá, Antioquia.
Acto seguido, se presentaron como testigos de cargo: Nelson Reyes Mateus, Carlos Andrés González Cruz, Heriberto Mejía Pinto, Wilson Antonio Mejía Salgado, Juan Carlos Castillo Villegas, Deyanira Saavedra, Isman Alfonso Guerra, Alejandro Garzón Puerta, Oscar David Betancourt Quiroz alias “Pacho”, Didier Andrés Upegui Castañeda, Hernán Darío Cifuentes Suárez, Alirio Flórez Rojas, María del Carmen Bustamante Navarro, Sigifredo Antonio Franco Giraldo, Hector Andrés Fernández Leguizamón, Ayda Zurelly Torres Ubaque y Ruth Estela Ríos Arango. 6 Págs. 33-53, 61-67 carpeta 2 expediente digitalizado. 7 Págs. 1-6 carpeta 2; 330-334 carpeta 3; 312-314 carpeta 3; 262-263 carpeta 3; 241, 242 carpeta 3; 239-240 carpeta 3; 185, 186 carpeta 3; 183, 184 carpeta 3; 160-161 carpeta 3; 142- 144 carpeta 3; 128, 129 carpeta 3; 123-127 carpeta 3; 84-87 carpeta 3; 64, 65 carpeta 3; 38- 41 carpeta 3; 133-135 carpeta 4 expediente digitalizado.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 5 A través de estos deponentes, se incorporaron los siguientes medios de conocimiento: Prueba No. 1: registro de llamadas entrantes y salientes de los celulares 313 325 9938 y 314 629 0013, supuestamente utilizados por Froilán Gil Tapia, alias “Manuel”, y Oscar David Betancourt Quiroz, alias “Pacho”, integrantes de la banda criminal de “Los Paisas”; junto a los datos biográficos de esas líneas telefónicas.
Prueba No. 2: acta de reconocimiento fotográfico de Álvaro Javier Fernández Velásquez, alias “Robaleche”, como la persona que salió del corregimiento de Puerto Antioquia en compañía de alias “el Iguano” a realizar el homicidio de la docente María Eugenia Arango Zapata. Esta diligencia fue adelantada con el informante Jhon Mario Vargas Moreno (fallecido), e ingresó como prueba de referencia con base en esa circunstancia. Prueba No. 3: informe final BACRIM “Los Paisas”.
Prueba No. 4: DVD contentivo de las interceptaciones telefónicas y de mensajes de texto del celular 314 629 0013, utilizado por alias “Pacho”. Prueba No. 5: documentos que dan cuenta de la muerte de Jhon Mario Vargas Moreno. Prueba No. 6: documento titulado “apreciación de situación Tarazá”, con oficio de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, en donde se aclara que la información allí contenida Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 6 requiere ser verificada y no es válida para la exposición ante estrados judiciales y organismos de control.
Prueba No. 7: DVD contentivo de las interceptaciones telefónicas al celular 321 383 0536, desde el 23 de septiembre hasta el 21 de diciembre de 2013, utilizado por quien se hace llamar “Robaleche”, con el respectivo informe de investigador de campo FPJ-11 del 18 de diciembre de ese mismo año. Pruebas No. 8 y 9: entrevista FPJ-14 del 30 de octubre de 2012 y declaración jurada del 28 de enero de 2013, rendidas por el informante fallecido Jhon Mario Vargas Moreno. Ambos documentos fueron solicitados y decretados en la audiencia preparatoria como prueba de referencia, con base en los artículos 437 y 438 literal d) de la Ley 906 de 2004, y fueron incorporados después en el juicio oral.
Prueba No. 10: oficio del 28 de septiembre de 2011, en donde consta que la víctima se encontraba afiliada al sindicato denominado “Asociación de Institutores de Antioquia”-ADIDA. Prueba No. 11: Álbum de reconocimiento fotográfico del acusado. Prueba No. 12: Acta de reconocimiento fotográfico de Álvaro Javier Fernández Velásquez, suscrita por la testigo Ruth Estela Ríos Arango.
Después de esto, la defensa técnica presentó como testigo a Froilán Gil Tapia, alias “Manuel”, comandante de “Los Paisas” en el corregimiento de Puerto Antioquia. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 7 Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual, el a-quo anunció el sentido del fallo.
La lectura de la decisión de primera instancia ocurrió el 30 de junio de 2020, y fue apelada por la defensa.
4. DE LA SENTENCIA 4.1. El 30 de junio de 2020, el Juzgado 10º Penal del Circuito Especializado de Bogotá del proyecto OIT, condenó a Álvaro Javier Fernández Velásquez alias “Robaleche”, en su calidad de coautor responsable del delito de homicidio en persona protegida. Para llegar a tal conclusión, la sentenciadora analizó las estipulaciones y las pruebas, lo que le permitió advertir que el 10 de agosto de 2011 fue asesinada María Eugenia Arango Zapata, docente y miembro de la población civil, por autorización y obra de “Los Paisas”; organización armada irregular, al margen de la Ley, reducto de las AUC, que operaba en el bajo cauca antioqueño, incluido el municipio de Tarazá. Según se pudo establecer en el fallo, la orden de terminar con la vida de la educadora se produjo porque fue tildada de informante de la Policía Judicial (SIJIN-DIJIN).
En esa medida, se indicó que, en medio del conflicto armado que se presentaba en la región, el resultado típico obedecía al “objetivo de acabar con quien se cree el ‘enemigo’ o se presume, presta algún tipo de colaboración al adversario”. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 8 Con esto definido, la juez analizó el rol del acusado en el iter criminis.
Para ello, hizo énfasis en los testimonios de Heriberto Mejía Pinto, Nelson Reyes Mateus, Ruth Estela Ríos Arango, y Oscar David Betancourt Quiroz alias “Pacho”, junto a la entrevista, declaración jurada y reconocimiento fotográfico realizados por Jhon Mario Vargas Moreno, para concluir que Álvaro Javier Fernández Velásquez era un integrante más de “Los Paisas”, de “baja escala”, que sirvió de campanero en la fase ejecutiva del delito, en cumplimiento del mandato que le había dado Froilán Gil Tapia alias “Manuel”, comandante de la banda criminal en Puerto Antioquia.
En esa medida, la funcionaria judicial consideró que el procesado era coautor de la conducta punible de homicidio en persona protegida; razón por la cual le impuso la pena de 490 meses de prisión, multa de 2.666,6 smlmv, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 16 años. Luego, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Por tal motivo, reiteró la orden de captura en contra de alias “Robaleche”. 4.2. Ahora bien, la sentencia no solo se ocupó del ilícito descrito, sino también de otras hipótesis delictuales. Dentro de este último grupo, se encontraba el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por el cual se decretó la prescripción de la acción penal, y consecuente preclusión. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 9 También, se hallaban las conductas de actos de terrorismo, y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento de población civil, en las que se declaró la absolución de Álvaro Javier Fernández Velásquez, al no existir prueba que lo vinculara con la comisión de estas, y que derrumbara la presunción de inocencia. 4.3.
En tales términos, se profirió un fallo mixto.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Recurrente. La defensa técnica solicitó que se absolviera a su prohijado por el delito de homicidio en persona protegida. En ese sentido, indicó que estaba suficientemente demostrada la muerte violenta de María Eugenia Arango zapata, pero no uno de los elementos estructurales del tipo penal, a saber: que el hecho se diera con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, tal como lo exigía el artículo 135 de la Ley 599 de 2000.
Al respecto, el libelista hizo referencia al principio de distinción, para luego admitir que en la zona en donde se desarrolló la situación fáctica, operaban grupos ilegales; pero, en su criterio, no se acreditó con igual fuerza que el ataque fatal se hubiese perpetrado con el objetivo de acabar con el enemigo, o de eliminar a quien prestase alguna colaboración al adversario, en concreto, por servir de informante a la Policía, ya que tal hipótesis se basaba en un Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 10 “testigo de referencia”, que falleció antes de que pudiera ser refutado.
Luego, la defensa se enfocó en el título de coautor atribuido a Álvaro Javier Fernández Velásquez, bajo el supuesto de que él era integrante de la banda delincuencial “Los Paisas”, en cuyo interior se dio la orden de acabar con la vida de la docente. Frente a ello, el apelante único señaló que no había prueba directa de la relación entre su prohijado y dicha organización criminal, razón por la cual la juez tuvo que acudir a pruebas de referencia, a las que les dio el mérito suficiente para condenar, como el informe final BACRIM, algunos DVD’S contentivos de interceptaciones telefónicas sin cotejos de voz, mensajes de texto, entrevistas realizadas por el funcionario de Policía Judicial Heriberto Mejía Pinto, y las declaraciones anteriores al juicio, efectuadas por Jhon Mario Vargas Moreno, quien fue asesinado, antes de que pudieran ser controvertidos sus dichos.
En contraposición, la sentenciadora no le dio ningún valor al testimonio de Froilán Gil Tapia alias “Manuel”, quien, según el recurrente, aceptó cargos por el homicidio de María Eugenia Arango Zapata, y adujo que el procesado no tenía nada que ver con ese hecho. Inclusive, manifestó que era un campesino que se dedicaba a trabajar en una mina como barequero, y que no tenía ningún vínculo con “Los Paisas”; afirmaciones que, en opinión de la censura, merecían ser valoradas y tenidas en cuenta, por provenir de un testigo de los acontecimientos, que no tenía ningún interés en favorecer a su representado.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 11 Bajo tales presupuestos, la defensa técnica reiteró su petición de absolución. 5.2. No recurrentes. La Fiscalía y la Procuradora 354 Judicial II Penal solicitaron que se confirmara la sentencia de primer grado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20048; circunscribiéndose al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo, y a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) la muerte violenta de la profesora María Eugenia Arango Zapata, se dio con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, para que pueda adecuarse a la hipótesis delictiva de homicidio en persona protegida. 8 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 12 Luego de esto, analizará si (ii) se acreditó, más allá de toda duda razonable, la calidad de coautor que se le atribuye a Álvaro Javier Fernández Velásquez.
En caso afirmativo, estudiará, de oficio, si (iii) la juez de primera instancia quebrantó el principio de legalidad en la imposición de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1.
Generalidades de la conducta punible. El artículo 135 de la Ley 599 de 2000 sanciona a quien, con ocasión y desarrollo del conflicto armado, ocasione la muerte a persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario; categoría última de la que hacen parte los integrantes de la población civil, es decir, los individuos que reúnen dos condiciones “(i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas; y, (ii) no tomar parte en las hostilidades, sea de manera individual como «personas civiles» o «individuos civiles», o de manera colectiva en tanto «población civil»”9, tal como lo ha recordado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de 9 Corte Constitucional, sentencia C-291-2007.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 13 Justicia en sentencias del 29 de enero de 2020 rad. 4872410 y del 11 de noviembre de ese mismo año rad. 5720111. Lo anterior, denota que el sujeto pasivo del delito es calificado, e implica que la agresión que contra él se comete desconoce el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, que prohíbe los atentados contra la vida y la integridad corporal de las personas que no participan directamente de las hostilidades, en concordancia con el artículo 13 del Protocolo II adicional de 1977, que establece lo siguiente: “1.
La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes. 2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. 3.
Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación” Ahora, para que se configure la hipótesis prevista en el artículo 135 ya referido, se requiere que exista un nexo entre la situación fáctica investigada, es decir, la conducta que ocasiona el fallecimiento de la persona protegida por el DIH, y el conflicto armado.
La demostración de ese vínculo: “(…) pasa por la comprobación de que la existencia del conflicto haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible, lo que implica que por razón del conflicto armado el perpetrador haya: adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta (capacidad); determinado su disposición para cometerla (decisión); abierto la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumar la conducta (modalidad); e incidido en 10 SP107-2020. 11 SP4464-2020 Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 14 la selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito (selección).”12 Tema frente al cual se ha pronunciado la Corte Constitucional, para concluir que: “…existen diferentes criterios que inciden en el análisis de conexidad de los hechos con el conflicto armado, y que pueden actuar de manera diferencial en cada caso, como lo son: (i) el responsable del hecho –ya sea civil o combatiente–;
(ii) que el hecho constituya una infracción al Derecho Internacional Humanitario; (iii) que hubiere ocurrido en la zona geográfica del conflicto; (iv) que la existencia del conflicto armado hubiere influido en la capacidad del responsable de cometer la conducta, o en su decisión de cometerla, o en su forma de cometerla, o en el propósito de cometerla;
(v) que el conflicto armado le haya dado al responsable la oportunidad de cometer la conducta; y (vi) que el objetivo del responsable de la conducta hubiere sido obtener una ventaja militar frente al adversario (…)”13 Con los anteriores derroteros, se resolverá la primera inconformidad planteada por la defensa técnica en el recurso de apelación, atinente a la calificación jurídica otorgada a la muerte violenta de la profesora María Eugenia Arango Zapata el 10 de agosto de 2011, pues, en su sentir, aunque está probado el fallecimiento de la docente, no así que el mismo hubiese ocurrido con ocasión y en desarrollo del conflicto armado interno. Queja que, se anticipa, no está llamada a prosperar, tal como se verá en el acápite siguiente. 6.3.2.
La materialidad del delito. En este proceso penal, las partes estipularon que el 10 de agosto de 2011, en el kilómetro 3, sector Mina-Cutuco del municipio de 12 Consultar el auto TP-SA 330 de 2019, proferido el dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz. 13 Sentencia C-080 de 2018.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 15 Tarazá, Antioquia, ocurrió la muerte violenta de la docente María Eugenia Arango Zapata, ocasionada con arma de fuego. Según lo que pudo recordar el testigo Alirio Flórez Rojas, en los momentos previos a su deceso, la profesora se desplazaba con él, como mototaxista, encargado de transportarla desde el corregimiento de Puerto Antioquia, donde ella dictaba clases, hasta la cabecera municipal de Tarazá. En el trayecto, fueron interceptados por dos hombres encapuchados, quienes le dijeron a la víctima: “necesitamos hablar con usted”, lo que provocó que la mujer se bajara del vehículo en el que se movilizaba, y que el conductor huyera del sitio despavorido.
En palabras del deponente: “… salimos de Puerto Antioquia, cogimos la vía ya primaria, la troncal hacia Tarazá, veníamos … hablando, así como siempre… igualmente a ella no le gustaba como que andar duro, y veníamos y de ahí de la salida de Puerto Antioquia … nos abordaron… casi al kilómetro que nos abordaron, yo venía distraído en el momento cuando nos salió un tipo, o sea se nos atravesó, yo frené enseguida… eso fue algo rápido, él salió enseguida y de una, lo primero que le dijo fue a la profe, que quería hablar con ella: ‘necesitamos hablar con usted, necesitamos que se baje.’ Eso fue algo rápido, enseguida me miró … y … me preguntó: ‘¿usted es familiar de ella?’ y yo le dije: ‘no, la verdad únicamente la transporto.’ Y enseguida ya: ‘bájese, bájese que necesitamos hablar con usted y usted [dirigiéndose al mototaxista] piérdase’.” Luego de esto, se encontró el cuerpo sin vida de María Eugenia Arango Zapata.
Es decir, que la secuencia temporal de los acontecimientos, junto a la forma en que los individuos encapuchados abordaron a la víctima, sugiere que estos últimos fueron los causantes de su muerte. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 16 Ahora bien, estas premisas fácticas aparecen, en esencia, en el fallo de primera instancia, y no son discutidas por el recurrente; razón por la cual constituyen el punto de partida para analizar la inconformidad de este último, que se centra en el nexo existente entre la conducta investigada y el conflicto armado interno. Para ello, es importante que la Sala, en primer lugar, aborde la situación de orden público que se vivía en Tarazá, Antioquia, descrita adecuadamente por la juez a-quo, y que, en términos probatorios, reconstruyeron los habitantes del sector que rindieron su testimonio, como Alirio Flórez Rojas, María del Carmen Bustamante, Ruth Estela Ríos Arango, y Didier Andrés Upegui Castañeda, Secretario de Gobierno del municipio para el año 2011.
Al analizar conjuntamente sus manifestaciones, se colige que en la zona la gente vivía atemorizada, reinaba la violencia, eran comunes los homicidios, y las solicitudes de traslado de los docentes por amenazas. Además, la Policía estaba prácticamente acorralada, y era notoria la presencia de bandas criminales que hacían seguimientos, cobraban vacunas y se encargaban de la supervisión o vigilancia, efectuando rondas en motos.
Dentro de estas organizaciones, los testigos de cargo14 lograron identificar un reducto de los paramilitares, denominado “Los Paisas”, que operaba en el bajo cauca antioqueño. Tal aspecto fue corroborado en el juicio por sus mismos integrantes, Oscar David Betancourt Quiroz, alias “Pacho”, y Froilán Gil Tapia alias “Manuel”, quienes, implícita o explícitamente reconocieron que 14 Incluido el desmovilizado del Bloque Minero de las AUC, Wilson Antonio Mejía Salgado Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 17 el grupo al que pertenecían tenía una estructura jerarquizada, con cabecillas y subalternos, y, en general, con cadenas de mando.
Este hecho aparece consignado en la sentencia, y allí está fundamentado, en buena parte, en el informe final BACRIM “Los Paisas”, que fue incorporado como prueba No. 3 del Ente Acusador. A pesar de que la juez le dio valor a ese específico medio de conocimiento, lo cierto es que el documento carece de cualquier poder suasorio, ya que se incorporó a través del investigador Heriberto Mejía Pinto, quien a su vez lo obtuvo de una inspección realizada a la Fiscalía 23 BACRIM, sin haber participado en su elaboración, y, por consiguiente, no puede dar cuenta de la veracidad de la información allí plasmada.
En esos términos, es necesario que se efectúe una labor de depuración probatoria, para establecer que es cierto, tal como se dijo en la sentencia, que en Tarazá y, en general, en el bajo cauca antioqueño operaba aquella organización paramilitar. Sin embargo, para reconstruir dicho supuesto fáctico, no se puede acudir al informe final BACRIM ya mencionado, pero sí a los dichos de los testigos, que desde lo que pudieron observar o percibir, en forma personal y directa, dan cuenta de la difícil situación de orden público que se vivía en esa zona del país. Con esto claro, ya hay dos elementos que permiten avanzar hacia la inconformidad del recurrente.
El primero, la muerte violenta de María Eugenia Arango Zapata, profesora en el corregimiento de Puerto Antioquia, dentro del Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 18 municipio de Tarazá, por ende, integrante de la población civil, es decir, del conglomerado que no hacía parte de las organizaciones armadas enfrentadas, que tampoco participaba en las hostilidades, y que, en esas condiciones, merecía una protección especial, de acuerdo a los Convenios de Ginebra y al Protocolo II Adicional.
El segundo, la existencia de un conflicto armado interno en el bajo cauca antioqueño, alimentado por la acción de la banda criminal “Los Paisas”, que a su vez ejercía control sobre el territorio, sobre sus habitantes y contaba con una estructura jerarquizada. Teniendo estos dos extremos, es necesario probar la conexidad de los mismos.
Para ello, se acude al testimonio de Froilán Gil Tapia alias “Manuel”, integrante de la organización ya descrita, quien reconoció en el juicio que aceptó cargos por la muerte de la docente, está actualmente condenado por ello, y dijo haber solicitado autorización a su superior, Libardo Olimpo Quiroz alias “Tabaco”, para acabar con la vida de la mujer, porque, según él “hablaba mucho…hablaba muy mal de todo el mundo… hablaba mucho [en] contra de la gente donde trabajaba uno”, entiéndase: “Los Paisas”.
Entre alias “Manuel” y alias “Tabaco” el intermediario era Oscar David Betancourt Quiroz alias “Pacho”, con quien el primero de los mencionados dijo haberse comunicado para pedir el permiso de ultimar a la docente. Según Gil Tapia, alias “Pacho” era el sobrino de “Tabaco”, y le manejaba todo a su tío, “el teléfono y cosas así”. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 19 Esta versión es confirmada por el propio Betancourt Quiroz, quien se reconoce a sí mismo como el interlocutor de los mensajes que condujeron al fallecimiento violento de la víctima.
En sus palabras: “Yo era el que andaba en la seguridad de Tabaco y me tocaba recibir las llamadas y los mensajes…. Manejarle la comunicación … con los diferentes comandantes de los pueblos… La solicitud [de la muerte de la profesora] la hizo Manuel [a través de mensaje de texto] él era el comandante de Puerto Antioquia… según porque el Iguano le había dicho a Manuel que la profesora era sapa de la SIJIN, que estaba entregando gente… yo le di el mensaje a Tabaco, y él me dijo que le dijera que esperara porque él primero iba a pedir una autorización [a Chepe] para ver si podían ejecutar a la profesora…Chepe era el máximo cabecilla del grupo”.
Después de ello, el testigo informa que alias Tabaco dio “luz verde” para asesinar a María Eugenia Arango Zapata. Todo este relato, concuerda con las interceptaciones de los mensajes de texto del 24 de julio de 2011, intercambiados entre los celulares 314 629 0013 y 313 325 9938, que según pudo establecer el intendente Juan Carlos Castillo Villegas, eran utilizados por alias “Pacho” 15 y alias “Manuel”16, respectivamente. 15 En las interceptaciones al celular 314 629 0013 (prueba No. 4 de la Fiscalía), se observan mensajes de texto, en donde el emisor reconoce al portador de la línea como “Pacho”.
Para ilustrar esta situación, se toman dos mensajes de texto como ejemplo. El primero, recibido el 24-07-11, hora: 18:47:54, donde quien lo envía escribe: “Pacho… a mí no me meta en sus guebonadas (si) yo ya no quiero más problemas y menos con usted …”. El segundo, recibido el 10-08-11, hora: 07:51:59, que consigna lo siguiente: “Hola buenos días.
Pacho llámame que en serio necesito hablar con ud”. 16 De acuerdo a la prueba No. 1 de la Fiscalía, que contiene el registro de llamadas entrantes y salientes del celular 313 325 9938, se advierte que el portador de esa línea, para el año 2011, se comunicaba desde varios sitios dentro del departamento de Antioquia, incluido el municipio Tarazá, donde operaba la organización “Los Paisas”.
A la par, debe considerarse que los mensajes de texto que se envían desde ese número, conforme aparecen en la prueba No. 4 del Ente Acusador, corresponden con la conversación que admitieron tener alias “Pacho” y alias “Manuel” para que se autorizara la muerte de la profesora María Eugenia. En esas condiciones, no se duda que los receptores y emisores de esos mensajes sean, en verdad, Froilan Gil Tapia y Oscar David Betancourt Quiroz.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 20 De dicha labor investigativa, se extrajo la siguiente información: “[313 325 9938]: amigo pa (sic) que tenga conosimiento (sic) la profesora deaca (sic) es sapita d lasijin (sic) ileboi (sic) aboliar (sic) [314 629 0013]: Hay (sic) le aviso que (sic) aremos (sic) con ella. [313 325 9938]: mañana ledoi (sic) lus (sic) verde (sic) [314 629 0013]: Negado ma#ana (sic) se le avisa [313 325 9938]: iesa (sic) piroba nogusta (sic) d uno aller (sic) lasalude (sic) ifue (sic) como ablale (sic) aun(sic) perrito (…) la anbisto (sic) ablando conellos (sic)” [314]: Listo ma#ana (sic) cuadramos a ver que (sic) se hace”17 Detalles que corroboran las manifestaciones realizadas por los propios miembros de la organización en el juicio oral, en el sentido de establecer que el homicidio de María Eugenia Arango Zapata, se perpetró porque se le consideraba una informante de la Policía Nacional; aspecto que bien fue plasmado en la sentencia de primera instancia, y que responde a la dinámica del conflicto armado interno en la que se pretende “acabar a quien se cree el ‘enemigo’ o se presume, presta alguna colaboración al adversario”, tal como lo advirtió la juez a-quo.
En esa medida, la determinación del móvil del delito no está fundamentada en pruebas de referencia como lo indica la defensa técnica en el recurso de apelación, sino en las interceptaciones de los mensajes de texto ya aludidos, y las afirmaciones realizadas en el interrogatorio cruzado por alias “Manuel” y alias “Pacho”. 17 Información obtenida de las interceptaciones realizadas al celular 314 629 0013, utilizado por alias “Pacho”, y que se incorporó como prueba No. 4 de la Fiscalía. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 21 Ante esta realidad, es evidente que sí existe un nexo comprobado entre el conflicto armado interno y el homicidio de la docente.
En efecto, nótese que este último fue perpetrado en la zona geográfica del primero, por uno de los actores armados, que como colectividad se hacía llamar “Los Paisas”; organización que, en medio del enfrentamiento o pugna con las fuerzas estatales, decidió acabar con la vida de una integrante de la población civil: la profesora María Eugenia Arango Zapata, por considerar que estaba de alguna manera ayudando a la contraparte.
Cuestión que no era irrelevante en el municipio de Tarazá. Al respecto, el testimonio del Secretario de Gobierno de la época, Didier Upegui, es bastante ilustrativo al referir cómo la Policía Nacional estaba casi que acorralada; a la gente del sector no se le permitía cocinarle o arrendarle habitaciones a sus miembros; y había una constante en la zona: cada vez que la fuerza pública desarrollaba un operativo, al otro día aparecían mujeres asesinadas, que con anterioridad habían sido vistas con los agentes del orden o frecuentando sitios a los que ellos asistían18.
En el caso puntual de María Eugenia Arango Zapata, se probó que ella iba a un restaurante en donde también se alimentaban los policiales19. Además, corría el rumor de que sostenía una relación con alguno de ellos, tal como lo refirió María del Carmen Bustamante Navarro20. 18 Tan grave era la situación que Didier Upegui refiere lo siguiente: “… recuerdo que hubo un momento que nadie, ni siquiera la señora que habíamos contratado, quería hacerle comida a los Policías”. 19 Hecho probado con el testimonio de Didier Upegui. 20 Según esta testigo: “… había unos comentarios de que ella [María Eugenia Arango Zapata] sostenía una relación con un policía, eso era lo que se comentaba, pero en sí no sé si sea cierto”.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 22 Entonces, en un municipio en que prácticamente se prohibía cualquier tipo de trato o vínculo entre los civiles y la fuerza pública, era supremamente fácil que se señalara a cualquiera de ser informante de la Policía Nacional cuando no acataba las reglas impuestas, y era sumamente grave que se realizara ese señalamiento, por las represalias que podía adoptar una organización como la de “Los Paisas”.
Bajo ese estado de cosas, se aprecia que el conflicto armado interno que se experimentaba en Tarazá, Antioquia, determinó la disposición de esta banda criminal para cometer el homicidio que aquí se estudia, e incidió en la selección del objetivo que se pretendía alcanzar con dicha conducta: acabar con quien supuestamente le prestaba colaboración al enemigo.
En esa medida, no le asiste razón a la defensa técnica cuando pregona que la adecuación típica del comportamiento realizada por la Fiscalía, y secundada por la juez, fue equivocada, ya que aquí se demostró, más allá duda razonable, la materialidad del delito previsto en el artículo 135 C.P. En efecto, la muerte premeditada y violenta de la docente María Eugenia Arango Zapata, configura el punible de homicidio en persona protegida. 6.3.3.
La calidad de coautor del acusado. El inciso 2º del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, comprende que “[s]on coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 23 división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; definición que acoge la jurisprudencia nacional, al proclamar que: “[La] figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, donde cada uno de los partícipes desempeña una tarea específica, de forma tal, que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individualmente considerada no se muestre subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado21. … Dicho fenómeno se estructura a partir de tres elementos, a saber, i) una decisión común al hecho; ii) una división o reparto de funciones y iii) una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto”22.
Para el caso concreto, la defensa técnica cuestiona la calidad de coautor de su representado en el homicidio de la profesora María Eugenia Arango Zapata. Para ello, en primer lugar, alega que no hay prueba directa de la vinculación de Álvaro Javier Fernández Velásquez con la organización de “Los Paisas”, razón por la cual la juez tuvo que acudir a pruebas de referencia; y, en segundo lugar, sostiene que la participación del acusado en el iter criminis es dudosa, gracias a las manifestaciones realizadas en juicio por Froilán Gil Tapia, alias “Manuel”.
Puntos que se abordarán a continuación. 6.3.4. El nexo del procesado con la organización de “Los Paisas”. 21 Cfr., entre otras, sentencias CSJ SP, 30 may. 2002, rad. 12384 y SP, 27 May. 2004, rad. 19697. 22 Cfr. SP16201-2014, 20 Nov. 2014, rad. 40087. En el mismo sentido, SP. 7 Nov. 2012, rad. 38172. Citado en auto del 6 de julio de 2016, rad. 48223 (AP4348-2016), de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 24 Como prueba de referencia admisible, al tenor de los artículos 437 y 438 literal d) C.P.P.23, se incorporaron las declaraciones anteriores al juicio, rendidas por Jhon Mario Vargas Moreno, alias “Oso Mario”.
Esta persona fue asesinada después de que brindara información sobre la banda criminal “Los Paisas”, y suministrara detalles acerca del homicidio de la docente María Eugenia Arango Zapata a la Policía Judicial, tal como lo indicaron los investigadores del caso: Nelson Reyes Mateus y Heriberto Mejía Pinto. Antes de su fallecimiento, rindió una entrevista el 30 de octubre de 2012 y una declaración jurada el 28 de enero de 2013, que constan por escrito, y en las cuales señaló a alias “Robaleche”, es decir, a Álvaro Javier Fernández Velásquez24, como miembro de la organización que dio muerte a la profesora.
Vargas Moreno estaba en condiciones de realizar este señalamiento por el contacto estrecho que tenía con la banda criminal. Según él: “Yo me relacionaba mucho con ellos, me pedían favores como es trasportarles la familia en una motocicleta que ellos me prestaban… les campaneaba cuando la Policía llegaba o se iba de Puerto Antioquia, les llevaba las encomiendas, a veces en la parte de atrás de Puerto Antioquia por la carretera de abajo que va hacia el kilómetro tres, le atravesábamos árboles para que no pasara (sic) vehículos por ahí, eso lo hacía en compañía de alias el Iguano, Chucky, Robaleche, Brujitas…”25 Información que, en criterio de la Sala, no corresponde a ninguna invención del declarante, por la claridad y coherencia que tuvo al responder, y porque, además, acompañó a sus manifestaciones de 23 Ver página 43 carpeta 2, expediente digitalizado. 24 Nombre que se obtiene de la diligencia de reconocimiento fotográfico realizada por Jhon Mario Vargas Moreno, y que ingresó como prueba No. 2 de la Fiscalía. 25 Págs. 1 y 2 de la entrevista FPJ-14 del 30 de octubre de 2012.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 25 detalles importantes acerca de la estructura de “Los Paisas” y del homicidio de la docente, que solo podría haber conocido en el evento de tener un vínculo directo y verídico con los miembros de la organización, tal como el que predicó en la entrevista y en la declaración jurada.
Así, por ejemplo, sostuvo que Froilán Gil Tapia alias “Manuel” era el comandante de Puerto Antioquia; alias “Tabaco” era el superior de este; y que antes de la muerte de María Eugenia Arango Zapata, alias “El Iguano” había exteriorizado, delante suyo, el deseo de acabar con la vida de la profesora, porque “estaba de informante con la Policía…”26; razón que ya fue confirmada como el móvil del delito.
Todas estas afirmaciones de Jhon Mario Vargas Moreno durante los años 2012 y 2013, fueron confirmadas después en la sesión de audiencia de juicio oral del 21 de septiembre de 2017, por Oscar David Betancourt Quiroz, alias “Pacho”, quien era un integrante de ese reducto de las autodefensas que operaba en el bajo cauca antioqueño, fue el trasmisor de los mensajes que llevaron a la muerte violenta de la víctima, tenía una relación cercana con Libardo Olimpo Quiroz alias “Tabaco”, asistía a las reuniones de la organización y manejaba una parte de la nómina de la misma.
En esos términos, se considera que el testimonio de alias “Pacho” le da mayor credibilidad a los dichos del informante fallecido, y corrobora, en esencia, que este último fue sincero ante los investigadores del caso. 26 Este último punto quedó consignado de la siguiente manera en la entrevista de Jhon Mario Vargas Moreno: “Antes de la muerte de la profesora, alias el Iguano andaba conmigo y me comentaba que la profesora María Eugenia Arango tenían que matarla con permiso o sin permiso del jefe que era Olimpo alias Tabaco, este le daba la orden a Manuel que era el comandante de Puerto Antioquia y él daba la orden para que procediera uno de los sicarios, pero alias el Iguano me decía que con permiso o sin permiso él iba a matar a la profesora, porque le caía mal y porque estaba de informante con la Policía de acá de Caucasia” Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 26 Pero eso no es todo.
Para afianzar el nexo que planteó Jhon Mario Vargas Moreno entre Álvaro Javier Fernández Velásquez y la banda criminal que dio muerte a María Eugenia Arango Zapata, Oscar David Betancourt Quiroz reconoció a alias “Robaleche” en audiencia como el procesado, y dijo que él era un miembro de la organización. Así se registró en la vista pública: Preguntado: Cuéntenos, Manuel dice usted era el … comandante de Puerto Antioquia, corregimiento de Tarazá. Contestó: Sí, señor.
Preguntado: El con quién trabajaba en Puerto Antioquia, quiénes tenía bajo su cargo, a quiénes. Contestó: Pues, exactamente, no los recuerdo a todos, pero estaba el Iguano, Robaleche, creo que estaba Lepra. Exactamente no los recuerdo a todos. Preguntado: Cuéntenos Oscar David, usted por qué sabe el nombre de todas esas personas, o de esos alias, el Iguano, Robaleche, Lepra, etcétera, los que menciona, por qué usted conoce o sabe de esos nombres, Contestó: Porque yo manejaba unas nóminas donde aparecían todas las chapas ahí. Preguntado: El Iguano, qué era lo que hacía en la organización. Contestó: El Iguano pues él prestaba vigilancia a los pueblos, normal, como todos.
Tenía un turno de guardia normal. Preguntado: Alias Robaleche qué realizaba, o qué estaba encargado de hacer dentro de la organización. Contestó: Igual, igual que el Iguano, tocaba prestar el turno de guardia normal, como todos. (…) Preguntado: Cuéntenos, usted conoce o sabe quién es, o conoció, vio en algún momento a quién usted nombra como alias Robaleche.
Contestó: Sí, yo lo vi. Preguntado: Cuéntenos… si lo reconoce, él se encuentra en esta sala Contestó: Sí, señor. Preguntado: Nos podría indicar quién es, y nos lo describe, es tan amable, cómo está vestido. Contestó: Es el señor que se encuentra allá en la esquina, que está de camiseta negra. Fiscalía: Su señoría, para dejar constancia que … el testigo está señalando al acusado en este caso, al señor Álvaro Javier Fernández Velázquez, a quien identifica como alias Robaleche (…) Preguntado: Oscar David, usted nos cuenta y nos ha señalado aquí a una persona que está identificada como alias Robaleche, cuéntenos desde cuándo conoce a esta persona y por qué. Contestó: … La fecha, no sé decirle desde cuándo, pero sí fue a principio de yo haber entrado a la organización, que hubo una reunión, y ahí conocí a muchos trabajadores de la organización. Preguntado: Hubo una reunión, en dónde, entre quiénes.
Contestó: Eso fue una reunión de los urbanos, una reunión que hicieron donde Tabaco. Preguntado: Y allá quiénes fueron, recuerda. Contestó: Sí, allá fue Manuel, fue Danilo chiquito, fue Reserva, Tabaco Clarita, otros que no me acuerdo. Estuvo Roba Leche, el Iguano. (…) Preguntado: Usted ha tenido, Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 27 en algún momento, alguna circunstancia de amistad o enemistad con el señor que señala como Robaleche.
Contestó: No … Preguntado: Alguna vez han tenido algún problema. Contestó: No, ningún problema (…) Preguntado: Cuánto hace que lo conoce a él, en tiempo, cuántos años hace que lo conoce. Contestó: En tiempo, yo lo conocí a él cuando entré a la organización, que hicimos la reunión, eso fue a finales del 2010.”27 Respuestas que confirman que Álvaro Javier Fernández Velásquez sí era parte de la organización que dio muerte a la profesora.
Conclusión que se soporta, de una parte, en prueba de referencia admisible, que, por tanto, podía ser valorada por la juez de primera instancia; y de otra, en el testimonio de alias “Pacho”, quien efectuó la vinculación del procesado con la banda criminal, de acuerdo con lo que pudo observar o percibir, en forma personal y directa, tal como lo exige el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.
En tal medida, se estima que el acervo probatorio es suficiente para acreditar el nexo de alias “Robaleche” con “Los Paisas”, a diferencia de lo que considera el apelante único. 6.3.5. Valoración de los testimonios de alias “Manuel” y alias “Pacho”, para determinar el vínculo del procesado con la muerte de la docente. Como ya se ha visto, en este proceso penal rindió su testimonio Froilán Gil Tapia, alias “Manuel”, quien pidió autorización para asesinar a la víctima.
En el interrogatorio, cuando se le preguntó por Álvaro Javier Fernández Velásquez, alias “Robaleche”, dijo que lo conocía como barequero en una mina, pero no como miembro de “Los Paisas”. Es 27 Récord 16:52-37:41 sesión de audiencia de juicio oral del 21-09-17 Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 28 más, negó que hiciera parte de dicha banda criminal, y que hubiese tenido alguna participación en el homicidio de María Eugenia Arango Zapata.
Manifestaciones que no son creíbles, por el contexto en que se realizan. En efecto, mientras trataba de desligar al acusado de los hechos materia de investigación, el testigo quiso mostrar que el delito contra la vida de la educadora se materializó prácticamente a sus espaldas. Según él, cuando pidió permiso para atentar contra aquella mujer: “ni me dijeron que sí, ni me dijeron que no, cuando menos pensé: no, que asesinaron a la profesora… a mí nunca me autorizó [alias “Tabaco”] no sé a quién autorizaría”.
Es decir, que de acuerdo con su versión no tuvo el control sobre cómo y cuándo se ejecutaría el homicidio, ni pudo seleccionar a quiénes participarían en él; cuestión que lo deja en una posición tal en que no puede afirmar que el acusado es inocente, con la seguridad con que lo plantea en el juicio. Sin embargo, este no es el mayor problema que se deriva del testimonio de Froilán Gil Tapia.
La gran dificultad es que, al analizar conjuntamente sus manifestaciones, se advierte que las mismas lucen acomodadas y desprovistas del deseo de contribuir al esclarecimiento de los hechos, tal como lo destacó la juez a-quo. Por tal vía, nótese que alias “Manuel” a pesar (i) de haber aceptado cargos por la muerte de la docente, (ii) de admitir que fue condenado por ello, y (ii) de reconocer que él mismo pidió autorización a su superior para asesinarla, sorpresiva e inexplicablemente quiere mostrarse ajeno a la materialización del punible; cuando esa postura riñe con las premisas ya indicadas, y Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 29 con el hecho de que él era el comandante de “Los Paisas” en Puerto Antioquia, es decir, que su posición o cargo dentro de la organización, le daba cierto poderío y control en el corregimiento donde laboraba la víctima; razón por la cual deviene inverosímil que se atentara contra la vida de María Eugenia Arango Zapata, sin que él lo supiera con antelación. Además, gracias a Oscar David Betancourt Quiroz se conoce que alias “Tabaco” dio “luz verde” para la muerte de la profesora, y, en sana lógica ese visto bueno solo podría haberse otorgado a quien lo solicitó en un principio, es decir, a Froilán Gil Tapia.
En esa medida, se aprecia que el testimonio de este último sujeto no es del todo creíble en lo que respecta a los pormenores que rodearon la consumación del delito de homicidio en persona protegida; lo que afecta el empleo de la prueba, para construir dudas razonables que favorezcan al acusado en cuanto a su participación en el iter criminis.
Lo anterior, depura la controversia y lleva entonces a enfocar el debate hacia los medios de conocimiento que utilizó la juez para condenar a Álvaro Javier Fernández Velásquez como coautor del ilícito. Frente a ello, lo primero es aclarar que el vínculo directo entre el acusado y la muerte violenta de la víctima, no lo construye la sentenciadora a partir de interceptaciones telefónicas, mensajes de texto o siquiera el informe final BACRIM, como equivocadamente lo señala la defensa técnica, quebrantando así el principio de corrección material, según el cual los fundamentos del recurso de apelación han de corresponder en un todo con la verdad procesal.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 30 Lo que sí hace la funcionaria judicial, es acudir al testimonio de alias “Pacho”, en cuanto este sujeto indica que luego del fallecimiento de María Eugenia Arango Zapata, hubo una reunión en la cual él estuvo presente, con la participación de quienes respondían a los remoquetes de “Tabaco”, “Manuel” y “el Iguano”, en donde este último individuo mencionó que “Robaleche” había participado en el homicidio.
Según lo manifestó el testigo: “…Cuando el Iguano llega con Manuel a donde Tabaco a comentarle las cosas, Tabaco les pregunta quiénes habían hecho eso, y el Iguano dijo quiénes habían sido, y ya Tabaco, como teníamos confianza, él me dijo” Afirmación frente a la cual explicó lo siguiente: “Cuando el Iguano fue a la reunión donde Tabaco, yo estaba en el momento, pero estaba retirado … no escuché [lo que dijo el Iguano] … Tabaco me dijo a mi [lo que dijo el Iguano], él tenía confianza conmigo y él hablaba conmigo” Es decir, que a alias “Pacho” no le consta la participación de Álvaro Javier Fernández Velásquez en la muerte de la profesora, y, por ende, es un testigo de oídas que, en ese sentido, da cuenta del relato que otro hizo respecto de un suceso, mas no de su veracidad.
Como bien lo indicó la juez, esta clase de medios de conocimiento no pueden desecharse per se del caudal probatorio; pero lo que sí descuidó la sentenciadora es que en su valoración han de seguirse estrictas reglas. Así lo ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 11 de diciembre de 2018, rad. 47120 (SP16258- 2018): Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 31 “…si bien el testigo de oídas no es de por sí prueba deleznable, el funcionario judicial está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso.
Por eso, la Sala ha establecido en sus precedentes jurisprudenciales, cuatro presupuestos a aplicar en la apreciación del referido medio de persuasión: i) que lo narrado haya sido escuchado por el testigo directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos (de primer grado), lo cual excluye el relato deformado por un número superior de transmisiones; ii) que el testigo de oídas señale con precisión cuál fue la fuente de su conocimiento; iii) que establezca las condiciones en que el testigo directo comunicó la información a quien después dio referencia de esa circunstancia; y iv) que otros medios de persuasión refuercen las aseveraciones del testigo de oídas (CSJ.
SP 24 de Jul 2013, Rad. 40702; SP 30 Nov. 2016 Rad. 42441).” (Negrillas propias) En este caso, no se cumple con el primer requisito, dado que la fuente de conocimiento de alias “Pacho”, fue su tío Libardo Olimpo Quiroz alias “Tabaco”, quien a su vez escuchó a otro decir que “Robaleche” participó en el homicidio de María Eugenia Arango Zapata.
En tal circunstancia, se considera que la condena no puede basarse en el testimonio de oídas de Oscar David Betancourt Quiroz, como equivocadamente se hizo en la sentencia. En lo que no erró la juez, fue al momento de valorar las declaraciones anteriores al juicio de Jhon Mario Vargas Moreno, como pruebas de referencia, que esclarecen lo sucedido, y que se abordarán en el siguiente acápite. 6.3.6.
La acreditación de la calidad de coautor del acusado a partir de prueba de referencia. En la entrevista y en la declaración jurada de Jhon Mario Vargas Moreno, se destacan dos clases de circunstancias fácticas. Unas, Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 32 que el entrevistado o declarante pudo observar, y otras que pudo escuchar como manifestaciones inculpatorias.
En la primera categoría, ingresan todos los detalles que presenció el entrevistado o declarante el día de la muerte de la profesora María Eugenia Arango Zapata. Según él, en esa fecha, antes de salir del corregimiento de Puerto Antioquia, lugar en el que laboraba la víctima, vio al “Iguano” y a “Robaleche” armados con “una nueve milímetros” y “una mini uzi automática”, respectivamente, a bordo de una motocicleta.
Luego, mientras se desplazaba en la buseta del colegio, aproximadamente a las 12:00 horas, aseguró haber visto al acusado “en la carretera central en la entrada a Puerto Antioquia”, y más adelante, en cercanías a la “mina de cutuco” observó al “Iguano” caminando con otro individuo no identificado. Después, en horas de la tarde, ya corría la noticia de la muerte de la educadora.
Hechos que contrastan con las manifestaciones inculpatorias que pudo escuchar el mismo declarante, y que no deben entenderse “como un acto jurídico, sino como circunstancias fácticas, manifestaciones de la conducta humana, fenómenos exteriorizados que, en tanto tales, si tienen pertinencia jurídica, deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces”28.
Dentro de esta categoría, ingresa la afirmación que, según el declarante, hicieron el acusado y el “Iguano”, en el primer momento en que los vio con armas de fuego en su poder, consistente en que 28 Al respecto, consultar lo indicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencias del 16 de noviembre de 2016 rad. 44.113, del 25 de enero de 2017 rad. 48.131, y del 26 de febrero de 2020 rad. 54.386.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 33 “iban a hacer una vuelta caliente”. Esto sucedió el 10 de agosto de 2011, antes de que ocurriera la muerte de la profesora. Luego de su fallecimiento, en esa misma fecha, Jhon Mario Vargas Moreno aseguró haber tenido un encuentro con “el Iguano”, en donde este le revelaría detalles del homicidio.
En palabras del entrevistado: “Cuando llegué como a las seis de la tarde a mi casa en Puerto Antioquia, descansé un rato, me organicé y salí [a] hablar con el Iguano. Yo le pregunté sobre la vuelta aquella de lo que había pasado con la profesora y él me respondió que él había hecho la vuelta con alias Robaleche, le pregunté que si había sido con permiso y me dijo que sí, que alias Manuel había dado la orden, porque estaba de sapa con la Policía de Caucasia29 (…) le pregunté al Iguano que cómo la habían asesinado y me dijo que se habían encapuchado con el compañero del cual no recuerdo y el campanero era Robaleche, él me dijo que la habían bajado de la moto y le dijeron al moto taxi que se fuera, la entraron a un costado de la carretera y como ella se había puesto toda altanera, rápidamente el Iguano la tiró al piso y le disparó eso fue lo que él me dijo”30.
(Destacado fuera del texto). A partir de todas estas declaraciones, se concluye que el día de los hechos, Álvaro Javier Fernández Velásquez tuvo la oportunidad de participar en el homicidio de la docente, ya que se encontraba armado, en el perímetro transitado por la víctima, en el corregimiento de Puerto Antioquia y las afueras del mismo, para realizar “una vuelta caliente”; expresión que en el argot popular sugiere que se iba a embarcar en el cumplimiento de una misión peligrosa o delicada.
Además, en ese momento iba acompañado de alias “el Iguano”; sujeto que ya fue condenado por esta causa31; que admitió sin reparo alguno su participación en el iter criminis frente a otras 29 Extracto tomado de la entrevista del 30 de octubre de 2012. 30 Extracto tomado de la declaración jurada del 28 de enero de 2013. 31 Según lo indicó Froilan Gil Tapia Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 34 personas32; y que había exteriorizado antes del 10 de agosto de 2011, su deseo de acabar con la vida de María Eugenia Arango Zapata, por ser informante de la Policía33.
Es decir, que en la fecha de los hechos el procesado no solamente estaba armado, en un corregimiento que frecuentaba la víctima; sino que también se encontraba junto a uno de los promotores y ejecutores de su muerte. A la par, debe recordarse aquí que alias “Manuel”, comandante de Puerto Antioquia, solicitó permiso para asesinar a la docente, y en efecto lo obtuvo.
Ahora, bajo su mando, se encontraban “el Iguano” y “Robaleche”, tal como lo testificó Oscar David Betancourt Quiroz; de ahí que sea factible que ellos fuesen los responsables de materializar el designio de su superior; máxime al hacer parte de una organización en la que, según se dijo en la vista pública: “a uno le toca hacer lo que lo coloquen a hacer… si le toca ir a cobrar una vacuna, le toca ir a cobrar, si tiene que ir a matar a alguien, le toca ir”34.
Lo que supone una adscripción incondicional de los miembros de la banda criminal de “Los Paisas” a los propósitos o cometidos del grupo; motivo por el cual no es descabellado pensar, que el acusado, en su condición de integrante de la organización, y de subalterno de alias “Manuel” estuviera presto para brindar un aporte esencial en la fase ejecutiva del delito de homicidio en persona protegida, fungiendo como campanero. 32 Como alias “Manuel” y Jhon Mario Vargas Moreno. 33 Tal como consta en la entrevista del 30 de octubre de 2012, rendida por Jhon Mario Vargas Moreno 34 Extracto tomado del testimonio de alias “Pacho”.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 35 Para la Corte, esta labor: “… corresponde a la coautoría y no a una participación accesoria…[por cuanto] quien actúa como vigía conoce y quiere la ejecución del crimen, sólo que por el reparto preacordado de tareas, cumple la misión de estar atento a lo que sucede alrededor del lugar donde se comete el ilícito a efectos de avisar sobre cualquier problema que se presente, con lo cual asegura la ejecución del delito y evita el sorprendimiento en flagrancia. Por ello, en virtud del principio de imputación recíproca, la porción armónicamente realizada por cada uno de los intervinientes es extensible a los restantes y todos son responsables de los ilícitos cometidos como si los hubiese perpetrado uno solo de ellos (CSJ 11/07/02, rad. 11862, 21/08/03, rad. 19213, 08/07/09, rad. 31085, 25/05/11, rad. 36277, SP16201-20149, entre otras)” 35 Cuestión que se predica de Álvaro Javier Fernández Velásquez, y que se infiere del hecho de que él (i) fuese un miembro de la organización que había decidido cometer el homicidio de María Eugenia Arango Zapata;
(ii) actuara bajo el mando de Froilán Gil Tapia, es decir, del sujeto que pidió autorización para acabar con la vida de la docente; (iii) se ubicara el 10 de agosto de 2011, en la zona que regularmente transitaba la víctima con un arma de fuego en su poder, asegurando que iba a hacer “una vuelta caliente”; y (iv) se desplazara, en esa misma fecha, hacia “la carretera central en la entrada a Puerto Antioquia”, próximo al “Iguano”, es decir, al ejecutor de la muerte de la educadora, quien se encontraba en el sector mina-cutuco, esto es, el lugar donde se estipuló que se produjo el fallecimiento violento de la víctima.
Es más, a manera de silogismo, el compromiso penal del acusado con los hechos que aquí se juzgan, se determina de la siguiente manera: 35 Sentencia del tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021), SP168-2021, rad. 57264. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 36 Premisa uno. El 10 de agosto de 2011, “el Iguano” iba a hacer “una vuelta caliente” con “Robaleche”.
Premisa dos. Ese día, la única “vuelta caliente” comprobada que iba a hacer el “Iguano” era asesinar a la profesora María Eugenia Arango Zapata. Conclusión. Alias “Robaleche” estaba con el “Iguano” para perpetrar el homicidio de la docente como hecho que, en efecto, ocurrió en la fecha antes indicada. En esas condiciones, no hay ninguna duda razonable que deba interpretarse a favor del acusado, y, en cambio, se advierte que la decisión de la juez de primera instancia fue acertada al condenar al implicado en su calidad de coautor responsable del delito de homicidio en persona protegida.
En efecto, lo que muestran las pruebas recaudadas en el juicio oral, es que el 10 de agosto de 2011, por decisión y obra de la banda criminal de “Los Paisas”, ocurrió la muerte violenta de María Eugenia Arango Zapata, mientras se desplazaba del corregimiento de Puerto Antioquia hacia la cabecera municipal de Tarazá. En el desarrollo de la conducta punible, alias “el Iguano” fue el encargado de accionar el arma de fuego con que se produjo el deceso de la educadora, mientras que Álvaro Javier Fernández Velásquez actuaba como campanero.
Ambos entonces, son coautores del ilícito. Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 37 6.3.7. La fijación de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El artículo 135 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004, establece que el delito de homicidio en persona protegida conlleva la imposición de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que oscila entre 240 y 360 meses.
Sin embargo, la sentenciadora no tuvo en cuenta dicho marco, sino que acudió al texto original del Código Penal, que establecía que este tipo de sanciones iban de 15 a 20 años, o, lo que es lo mismo, de 180 a 240 meses. Bajo esa óptica, le impuso a Álvaro Javier Fernández Velásquez la pena principal de 16 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; decisión que quebranta el principio de legalidad.
Sin embargo, es evidente que una eventual modificación del yerro cometido por la juez agravaría la situación del condenado, de modo que la Sala acudirá al principio de non reformatio in pejus, para mantener la sanción inicialmente señalada por aquella funcionaria judicial. En consecuencia, se confirmará el fallo del 30 de junio de 2020, proferido por el Juzgado 10 Penal del Circuito Especializado de Bogotá-Proyecto OIT.
Radicado: 057906100194201180172 03 NI C-1222 Procesado: Álvaro Javier Fernández Velásquez Delito: homicidio en persona protegida 38 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo del 30 de junio de 2020, proferido por el Juzgado 10 Penal del Circuito Especializado de Bogotá- Proyecto OIT, en contra de Álvaro Javier Fernández Velásquez, en su calidad de coautor responsable del delito de homicidio en persona protegida.
SEGUNDO. Por Secretaría, enviar copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
TERCERO. Contra este fallo, procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez NI C-1222