REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Bogotá, D.C., Diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-31-87-017-2020-00075 Referencia: Acción Tutela Segunda Instancia Accionante: CésarTulio Caselles Casadiegos Accionado: Servicio Nacional del Aprendizaje –SENA- y otra Derecho: Debido proceso y otros Decisión: Confirma y Modifica Aprobado Acta N° No. 20 del 17 de febrero de 2021 ASUNTO El tribunal resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, contra el fallo proferido el 5 de enero de 2021, mediante el cual el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá concedió el amparo invocado por CésarTulio Caselles Casadiegos.
DEMANDA El accionante manifestó que participó en la Convocatoria Nº 436 de 2017 que adelantó la C.N.S.C.1 para proveer los empleos vacantes del 1 Para lo cual expidió el acuerdo Nº 20171000000116 del 24 de julio de 2017. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro S.E.N.A., en la cual ocupó el segundo lugar de elegibilidad con 79.74 puntos definitivos para el cargo de instructor grado 1, con número de Oferta Pública de Empleos de Carrera -O.P.E.C.- 60.5642.
Aseveró que se le vulneraron los derechos a la dignidad, igualdad, petición, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas; así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, porque participó y culminó las etapas del concurso. Sin embargo, no ha sido nombrado en alguno de los empleos que se declararon desiertos o equivalentes al que se postuló, de acuerdo con el artículo 6° de la Ley 1960 de 20193, que establece que las listas de elegibles no solo cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso, sino, además, las de los cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria.
No obstante, pidió prescindir del Criterio Unificado expedido por la C.N.S.C el 16 enero de 20204, en el que se determinó que en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma, deberán usarse esas listas de elegibles para proveer las vacantes de los empleos que integraron la O.P.E.C. de la respectiva convocatoria “y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” entiéndase, aquellos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes, criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de O.P.E.C”.
Dado que la lista de elegibles de la que hace parte está próxima a vencerse, solicitó que se requiera a la C.N.S.C. y al S.E.N.A. que informe si hay concursantes que no han aceptado el nombramiento; en caso de afirmativo, proceder a la designación en estricto orden de mérito, de quienes 2 Según consulta del O.P.E.C. de la página web de la C.N.C.S corresponde a “nivel instructor;
Denominación: Instructor; Grado 1; Código: 3010”. 3 Que modificó el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 4 Para lo cual también solicitó ordenar a la C.N.S.V verificar la planta de personal del S.E.N.A para identificar los cargos con esa denominación. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro hacen parte del registro de elegibles, hasta cubrir todas las vacantes ofertadas en esa convocatoria.
Indicó que la comisión emitió un nuevo Criterio Unificado del 22 de septiembre, en el que aprobó el uso de esas listas de elegibles con empleos equivalentes5 -que es lo que él pretende-, pero advirtió que en las respuestas que recibió de las entidades accionadas, éste no se tuvo en cuenta, con lo cual se vulnera su prerrogativa fundamental al debido proceso.
A su vez solicitó que, como consecuencia al amparo de sus derechos fundamentales anotados, se disponga: “PRIMERO: ordenar que, en el plazo de tres (3) días contados a partir de la notificación de esta decisión, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia del empleo identificado con el código OPEC No 60564 denominado instructor, código 3010, GRADO 1 de la red temática de soldadura … o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017 fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en carrera administrativa; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Acto seguido, de hallarlos, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de realizado lo anterior, solicitará a la Comisión Nacional del Servicio Civil el uso de la lista de elegibles.
SEGUNDO: La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud de la lista de elegibles por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, proveer con listas de elegibles los empleos equivalentes a la OPEC 60564 denominado instructor, código 3010, grado 1, del área temática de soldadura, que hayan sido declarados en vacancia definitiva, en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio… Dentro de los tres (3) días siguientes, el SENA expedirá el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal por la suma que soporta el uso de la lista de elegibles, el cual enviará dentro de los tres (3) días 5 Según ese acto administrativo se entiende por empleo equivalente “aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo gripo de referencia de los empleos de las listas de elegibles” Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro siguientes a la CNSC quien expedirá la autorización de uso de la lista de elegibles en otros tres días.
TERCERO: El estudio de equivalencias que se le realice al accionante, deberá llevarse a cabo, atendiendo los cinco (5) pasos establecidos por la Comisión Nacional de Servicio Civil, mediante el referido criterio unificado “uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” con fecha de sesión de 22 de septiembre de 2020.
CUARTO: La Comisión Nacional Del Servicio Civil, deberá elaborar la lista de elegibles dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento para optar; una vez notificado y en firme dicho acto, lo remitirá dentro de los tres (3) días siguientes al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, quien deberá nombrar al aspirante…, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de las listas, siempre que se ubique en estricto orden de mérito que deberá respetarse (…)”.
ACTUACIÓN El Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el 23 de diciembre de 2020, avocó la acción en contra de la C.N.S.C. y el S.E.N.A. También ordenó la vinculación de los ciudadanos que hacen parte de la lista de elegibles de la Convocatoria 436 de 20176. El asesor jurídico de la C.N.S.C. afirmó que en cuanto a la aplicación de la Ley 1960 de 2019, y de acuerdo con la sentencia T- 340 de 2020 de la Corte Constitucional, resultaría erróneo concluir que por solo pertenecer a una lista de elegibles se configure un derecho particular y concreto para ser nombrado en periodo de prueba, ya que, para que ello sea procedente, debe existir la vacante definitiva en las mismas condiciones que las ofertadas en el concurso de méritos, la lista debe continuar vigente y perentoriamente debe ser el siguiente en estricto orden de mérito.
Señaló que consultado el sistema de apoyo para la igualdad el mérito y la oportunidad –S.I.M.O.-, constató que durante la vigencia de la lista el Servicio Nacional de Aprendizaje –S.E.N.A.-, no ha reportado vacantes 6 Así mismo ordenó a la C.N.S.C la publicación de ese auto en la página web de esa convocatoria. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro adicionales a las ofertadas en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, que cumplan con el criterio de mismos empleos.
Agregó que el S.E.N.A. no ha notificado ante la entidad que representa, movilidad de la lista de elegibles, por la expedición de un acto administrativo que disponga la revocatoria de un nombramiento de un elegible, o porque se haya declarado la vacancia definitiva de un empleo por configurarse una de las causales de retiro establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Afirmó que también se corroboró que el accionante ocupó la posición dos, en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. CNSC – 20182120187145 del 24 de diciembre de 2018, lo que quiere decir que este no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas.
Por lo tanto, Caselles Casadiegos se encuentra sujeto no solo a la vigencia, sino al tránsito habitual de dicha lista, cuya movilidad depende de las situaciones administrativas que puedan ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad. Indicó en relación con la solicitud de que le informe si hay concursantes que no han aceptado el nombramiento en período de prueba y cuantos son, que esa comisión en ejercicio de sus facultades de administración y vigilancia del sistema general de carrera administrativa, no es competente para coadministrar la planta de personal de las entidades, ya que esta es una función propia de los nominadores.
Frente al derecho de petición, expuso que la solicitud del demandante fue resuelta a través del escrito con radicado 20205000656311, por lo que pidió declarar la improcedencia de la protección ante la inexistencia de vulneración a los derechos fundamentales del actor. De otro lado, argumentó que la tutela es temeraria por cuanto el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá conoció de la tutela No. 2020- Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro 00329 interpuesta por el accionante por los mismos hechos y pretensiones, la cual fue declarada improcedente.
El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, Regional Cesar-, indicó que, de conformidad con la convocatoria No. 436 de 2017, los aspirantes solo podían inscribirse a un empleo público, por lo que cada O.P.E.C. era diferente, como también el número de vacantes ofertadas. Por lo tanto, la C.N.S.C. por medio de la Resolución No -201820120187145 conformó la lista de legibles para proveer una vacante del empleo de carrera administrativa identificado con el O.P.E.C No. 60.564, denominado instructor, código 3010 grado 1.
Señaló que la lista de elegibles se integró con dos ciudadanos, y en el segundo (2) puesto se encontraba el demandante con un puntaje de 79.74; que luego de que se publicó la firmeza de la misma, de acuerdo con la Ley 909 de 2004, tendría una vigencia de dos (2) años, por lo que en el evento de que las personas que ocuparon los primeros lugares, no superaran el periodo de prueba o renunciaran, se nombraría en los cargos el elegible en estricto orden de mérito de manera descendente.
Precisó que, con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, la C.N.S.C. profirió el Criterio Unificado del 1 de agosto de 2019 en el cual señaló que las listas de elegibles conformadas por la C.N.S.C y aquellas expedidas en el marco de procesos de selección –aprobadas con anterioridad al 27 de junio de 2019-, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la O.P.E.C. de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas que se generen con posterioridad.
Adujo que el demandante contaba con otros medios de defensa judicial para controvertir las decisiones del S.E.N.A. y de la C.N.S.C., como es acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con la Ley 1437 de 2011, y solicitar como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos que considera ilegales o inconstitucionales.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Por otro lado, arguyó la existencia de temeridad por parte del accionante, ya que en repetidas ocasiones ha presentado esta acción en diferentes circuitos judiciales, con lo cual ha causado un desgaste a la administración de justicia y a las entidades accionadas, cuyas pretensiones han sido negadas.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 5 de enero pasado, el juzgado concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo. Señaló que, para el caso concreto, el actor no puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, porque la lista de elegibles de la que hace parte Caselles Casagiedos, está próxima a vencer, “por lo que necesita medidas urgentes que no son provistas a través del medio de control como el de nulidad y restablecimiento del derecho”.
Agregó que para el cargo al que se postuló el accionante, el S.E.N.A. manifestó que no ha reportado vacantes adicionales a las que ofertó o que cumplan con el criterio de “mismos empleos”. Concluyó que, de acuerdo con los criterios unificados de la C.N.S.C. del 16 de enero y 22 de septiembre de 2020, “se está en presencia de un tránsito legislativo que modificó sustancialmente la validez y funcionalidad de las listas de elegibles, ampliando la posibilidad de los concursantes de poder acceder a cargos iguales o equivalentes a los ofrecidos en la convocatoria, y que surjan con posterioridad a la misma”..
En consecuencia, ordenó a las accionadas “efectuar el estudio de equivalencia de los empleos vacantes no convocados en el territorio nacional”, respecto del empleo denominado instructor con O.P.E.C. 60.564 Grado 1, después de lo cual deberán “actuar en consecuencia con las Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro disposiciones legales y normativas que correspondan con las consideraciones de este fallo y de la jurisprudencia relacionada”.
IMPUGNACIÓN El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, Regional César, expuso que el accionante con anterioridad instauró tutelas con los mismos hechos y pretensiones aquí invocados, las cuales fueron conocidas por los Juzgados Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá y Primero Promiscuo de Familia De Oralidad de Ocaña, Norte de Santander, cuyas decisiones se profirieron el veinte y veintisiete de octubre de dos mil veinte respectivamente.
Solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, declarar improcedente el amparo ante la configuración de la temeridad.. CONSIDERACIONES 1. Competencia La colegiatura se encuentra habilitada para revisar la decisión impugnada, de conformidad con los artículos 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico Corresponde determinar a esta colegiatura, si el ciudadano César Tulio Caselles Casadiegos actuó de manera temeraria al interponer varias acciones de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil - C.N.S.C.-, y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, por los mismos hechos y pretensiones, o si la decisión adoptada se ajusta a los correspondientes preceptos constitucionales y legales.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro 3. Solución El artículo 86 del Estatuto Superior dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala que cuando sin motivo expresamente justificado, la misma tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. La Corte Constitucional respecto de la temeridad, señaló: “la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) identidad de partes;
(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad.”7 Revisados los documentos que obran en el expediente, el tribunal advierte desde ahora que no se presenta la alegada temeridad, como a continuación se observa: En efecto, las partes accionadas en las tres demandas son la Comisión Nacional del Servicio Civil –C.N.S.C.- y el Servicio Nacional de Aprendizaje – S.E.N.A-, y se trata de hechos similares, por cuanto se hace referencia a la Convocatoria Nº 436 de 2017 que adelantó la C.N.S.C.8 para proveer los empleos vacantes del S.E.N.A., en la cual el accionante participó y ocupó el segundo lugar de elegibilidad con 79.74 puntos definitivos para el cargo de instructor grado 1, con número de Oferta Pública de Empleos de Carrera - 7 Sentencia T - 272 de 2019. 8 Para lo cual expidió el acuerdo Nº 20171000000116 del 24 de julio de 2017.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro O.P.E.C.- 60.5649, y frente a la cual considera tener derechos adquiridos a partir de que culminó de manera favorable las etapas de dicho concurso. En la acción constitucional conocida por esta sala de decisión, Caselles Casadiegos reclama la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas; así́ como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la C.N.S.C. y el S.E.N.A., y pretende que se ordene efectuar el estudio de equivalencia y se verifique la correspondencia entre los empleos identificados en la planta global del S.E.N.A., respecto del empleo denominado instructor con O.P.E.C. 60.564, código 3010, grado 1º, de la red temática de soldadura, o los cargos que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio.
Sin embargo, en este caso, además de que expuso nuevos hechos, solicitó inaplicar el Criterio Unificado expedido por la C.N.S.C el 16 enero de 2020, por ser inconstitucional de acuerdo con pronunciamientos recientes de diversos despachos judiciales, y, al contrario, que se tenga en cuenta el del 22 de septiembre de la misma anualidad, en el que aprobó el uso de esas listas de elegibles con empleos equivalentes.
A la presente actuación se allegó copia del fallo proferido el 20 de octubre de 2020 por el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, correspondiente al radicado 11001-3105-031-2020-00329-00, en virtud de tutela formulada por César tulio Caselles Casadiegos, quien consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso administrativo, y acceso a cargos y funciones públicas, por lo que solicitó: “PRIMERO: … se ordene de manera inmediata a la C.N.S.C. y al S.E.N.A. corregir el perfil del empleo identificado con el IDP 918 el cual pertenece al 9 Según consulta del O.P.E.C. de la página web de la C.N.C.S corresponde a “nivel instructor;
Denominación: Instructor; Grado 1; Código: 3010”. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro área temática de soldadura y según el criterio unificado de enero de 2020 a la OPEC 60564, para luego realizar el nombramiento en periodo de prueba y posterior posesión haciendo uso de lista de elegibles con el mencionado empleo.
Lo anterior en un término no superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó́ y actualmente encontrarse como elegible, ya que es un deber legal por parte de la C.N.S.C. y el S.E.N.A. hacer uso de lista de elegibles con este cargo pero respetando el debido proceso administrativo.
SEGUNDO: Ordenar a la CNSC, VERIFICAR el estado actual del cargo identificado con el IDP 918 denominado instructor, en que área temática se está́ usando para de esta manera darle cumplimiento al fallo de tutela (…)”. Como se puede apreciar, en la tutela que se acaba de relacionar el demandante solicitó de manera puntual corregir el perfil del empleo identificado con el IDP 918, -en el cual fue nombrado en provisionalidad en virtud de una orden proferida en una acción de tutela que le amparó la estabilidad laboral reforzada10-, y dar aplicación al Criterio Unificado expedido por la C.N.S.C el 16 enero de 2020 en relación con la OPEC 60.564.
También se aportó copia del fallo proferido el 27 de octubre por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Oralidad de Ocaña Norte de Santander, con radicado 2020-00118-00, en el cual Caselles Casadiegos pretende que se amparen sus prerrogativas fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, por lo que pidió: “se ordene a la C.N.S.C. y al S.E.N.A. seleccionar todos los empleos denominados INSTRUCTOR de la planta temporal del S.E.N.A por perfiles de los empleos, y núcleos básicos del conocimiento.
De la misma manera, solicita se ordene a la C.N.S.C. y al S.E.N.A., realizar una recomposición de listas del banco de listas de elegibles en estricto orden de mérito para proveer todos los empleos, una vez se haya realizado la selección de los empleos por perfil y núcleos básicos del conocimiento, y se haya realizado la recomposición del banco de lista de elegibles, se debe realizar una audiencia pública (virtual) 10 Sentencia del 26 de abril de 2019 emitida por un juzgado laboral del circuito de Aguachica Cesar.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro para proveer todos los empleos denominados instructor de la planta temporal del S.E.N.A, para que los nombramientos se realicen en estricto orden de mérito y que las mencionadas rindan un informe al Despacho con los respectivos soportes”.
Bajo ese panorama, se constata que pese a que la situación fáctica gira en torno a la misma convocatoria, en la cual el Caselles Casadiegos participó y ocupó el segundo lugar de elegibilidad frente al cargo - instructor grado 1, con número de Oferta Pública de Empleos de Carrera -O.P.E.C.- 60.564-, no se trata de los mismos hechos y pretensiones, por lo que no se configura la temeridad, todo lo cual impone la ratificación del fallo impugnado en ese sentido.
Por otro lado, se hace necesario efectuar pronunciamiento entorno al concurso de méritos por el cual César Tulio Caselles Casadiegos solicitó el amparo de sus derechos fundamentales atrás enunciados, para que, de conformidad con el artículo 6° de la Ley 1960 de 201911, las demandadas efectúen las actividades pertinentes, a efecto de que pueda acceder a las vacantes no reportadas o no ofertadas, o a cargos nuevos generados con posterioridad a la convocatoria 436 de 2.017, en el mismo empleo o en empleos con similitud funcional al de denominación instructor código 3010 grado 1º, por el que el optó. Con base en la información que se aportó al trámite, el tribunal advierte que el demandante superó las pruebas para acceder al precitado cargo; y que en los términos de la O.P.E.C., solo tenía una vacante.
En tal virtud, el 24 de diciembre de 2018 la C.N.S.C profirió la Resolución Nº 2018212018714512 en la cual la accionante aparece en la segunda posición con 79.74 puntos. 11 Norma que modificó el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos “(…) 4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. 12 Con firmeza a partir del 15 de enero de 2019 y por la cual se conformó lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera con el código O.P.E.C. denominado instructor código 3010 grado 1 del S.E.N.A. Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Estas circunstancias, corroboran la procedencia de la demanda constitucional, porque el tutelante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles de esa dependencia, luego del nombramiento del primer concursante para el referido cargo.
Y si bien la lista de elegibles feneció el pasado 15 de enero, toda vez que conforme con lo señalado en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, la misma “Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación…”, lo cierto es que, como Caselles Casadiegos formuló la presente acción de amparo antes de que la lista de elegibles perdiera vigencia, esto es, el 23 de diciembre de 2020, es evidente que dicha lista tiene plena aplicabilidad en el caso bajo estudio13.
El artículo 125 de la Carta Política dispone que por regla general los empleos del Estado son de carrera14, ya que las vacantes deben ser ocupadas por mérito15 el cual se define con los concursantes que hayan obtenido el puntaje más alto. Esto, por cuanto al agotarse las diferentes etapas del concurso, se produce la emisión de la lista de elegibles, cuya designación es obligatoria para la entidad, dependiendo del número de vacantes disponibles.
En este sentido, la Ley 909 de 2004 reguló el ingreso y ascenso a los empleos de carrera y en su artículo 28 definió los principios que orientan la ejecución de ese procedimiento que además del mérito, contempla la libre concurrencia, la igualdad en el ingreso, la publicidad, la transparencia, la eficacia y la eficiencia. Dicha norma encargó a la C.N.S.C. la administración y vigilancia de las carreras16, por lo que le corresponde realizar el proceso de selección para la provisión definitiva de los empleos públicos, el cual está compuesto por: i) la 13 Sentencia T- 112 A del 3 de marzo de 2014. 14 Una de las excepciones admitidas por la Constitución a dicha regla es la de los cargos de libre nombramiento y remoción. 15 Según la Corte Constitucional el mérito“constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”15. 16 Salvo las que tengan un carácter constitucional especial.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro convocatoria; ii) el reclutamiento; iii) la aplicación de pruebas; iv) la elaboración de listas de elegibles, por estricto orden de mérito que tendrá una vigencia de dos años y v) nombramiento en periodo de prueba.
El primer parágrafo del artículo 7º del Decreto 1227 de 200517 disponía que “Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.” Con ocasión de ese postulado, en su momento la Corte Constitucional expresó que las listas de elegibles generaban el derecho a ser nombrado, solo para los cargos convocados al concurso.
Sin embargo, el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019 modificó el numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, al disponer que una vez elaborada la lista de elegibles, “(…) en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad”.
En torno a la aplicación de esta norma, las accionadas no pueden ignorar que en la sentencia T- 340 de 2020 se concluyó que es viable predicar su retrospectividad, ya que ésta regula situaciones jurídicas que estaban en curso al momento de su entrada en vigencia, como lo eran las listas de elegibles. En este sentido, la corte precisó “el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que 17 Modificado por el artículo 7º del Decreto 1894 de 2012 y con el cual se reguló parcialmente la Ley 909 de 2004.
Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley.”18 Lo anterior demuestra que al ciudadano Caselles Casadiegos le asiste el derecho de solicitar el uso de la lista de elegibles de la que hace parte, con ocasión de la nueva disposiciones -legal y jurisprudencial- norma que le son aplicables.
Es importante señalar que en la misma providencia, esa colegiatura advirtió que los conceptos de la C.N.S.C “gozan de un valor especial, por ser el organismo que, por mandato constitucional, tiene la función de administrar las carreras de los servidores públicos (CP. Artículo 130)”, razón por la cual aceptó el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, en el que se determinó que la lista de elegibles expedida en un proceso de selección aprobado con anterioridad al 27 de junio de 2019, debía ser usada para cubrir las nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”.
Además, el 22 de septiembre siguiente, dicha comisión emitió un nuevo concepto en el cual admitió el uso de las listas de elegibles para “empleos equivalentes” en los siguientes términos: “Se entenderá por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia19 de los empleos de las 18 Así mismo aclaró que las entidades deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, “el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso”. 19 Mismo Grupo de Referencia o Normativo: Grupo al que se aplica el mismo cuadernillo y se califica agrupado.
Por lo tanto, es un agregado estadístico que será empleado para obtener la calificación estandarizada (usualmente basada en el cálculo de la media y desviación típica). Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro listas de elegibles”. En ese orden, le asistió razón al juez de primer grado al amparar el derecho fundamental al debido proceso administrativo del demandante.
Sin embargo, se advierte la necesidad de modificar la orden impartida, en el sentido de ordenar a las demandadas que, en el marco de sus competencias, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, efectúen el estudio de equivalencia y verifiquen la correspondencia entre los cargos identificados en la planta global del S.E.N.A, área temática de soldadura, respecto del empleo denominado instructor con O.P.E.C. 60.564 grado 1º.
De resultar positivo el anterior estudio, dentro de los diez (10) días siguientes efectuar el nombramiento en periodo de prueba del accionante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el inciso primero del numeral primero de la sentencia proferida el 5 de enero de 2021 por el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en el presente asunto.
SEGUNDO: MODIFICAR el inciso segundo del numeral primero del referido fallo, en el sentido de ordenar a las demandadas que, en el marco de sus competencias, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, efectúen el estudio de equivalencia y verifiquen la correspondencia entre los cargos identificados en la planta global del S.E.N.A, área temática de soldadura, respecto del empleo denominado instructor con O.P.E.C. 60.564 grado 1º.
De resultar positivo el Radicación: 11001-31-07-002-2020-00075 Accionante: César Tulio Caselles Casadiegos Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro anterior estudio, dentro de los diez (10) días siguientes efectuar el nombramiento en periodo de prueba del accionante César Tulio Caselles Casadiegos.
TERCERO: NOTIFICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito y REMITIR el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional. Notifíquese y Cúmplase José Joaquín Urbano Martínez Magistrado Jairo José Agudelo Parra Magistrado