REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000017201507672 01 Procedencia: Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Confirma Acta No.: 56 Fecha: Julio veintiuno (21) de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 16 de diciembre de 2020, proferido por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento, mediante el cual se condenó a Etmen Lonald Bonilla Rodríguez en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2.
ANTECEDENTES En el mes de mayo de 2015, Etmen Lonald Bonilla Rodríguez estaba de visita en el apartamento de Viviana Loaiza, con quien tenía una relación sentimental y sexual desde que ambos vivían en Sogamoso. Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 2 Allí, en horas de la noche, aquel sujeto se aprovechó del momento en que los residentes del inmueble se acostaron a dormir en sus respectivas habitaciones, para quedarse a solas con la hija mayor de su pareja, MALM, de 13 años de edad, quien confiaba mucho en él y lo veía como a un padre.
En ese instante, la menor se encontraba en la sala viendo televisión con Etmen Lonald Bonilla Rodríguez. Este hombre comenzó a hablar con la joven, y de repente le tocó la vagina por debajo de la ropa. En un principio, la adolescente no supo cómo reaccionar. Después, se dirigió a la cocina, tomó un cuchillo porque estaba asustada, fue hasta la alcoba de su hermana LDLM, le contó lo sucedido, y ambas se quedaron a dormir allí, en ese cuarto, encerradas con el arma cortopunzante. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 17 de marzo de 2016, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Etmen Lonald Bonilla Rodríguez, en su calidad de presunto autor responsable del deloto de actos sexuales con menor de 14 años agravado, con base en los artículos 209 y 211 numeral 5° C.P. Como el procesado no aceptó los cargos, se radicó escrito de acusación el 26 de abril siguiente.
Seguidamente, las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 13 de marzo de 2017, en Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 3 donde el titular de la acción penal mantuvo el tipo penal básico, pero con la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 211 numeral 2° C.P., en concurso homogéneo y sucesivo.
En el transcurso del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado, y (ii) la identidad de MALM, quien para la época de los hechos era menor de 14 años. Acto seguido, se presentaron como testigos de la Fiscalía: MALM, LDML, Viviana Astrid Loaiza Monsalve, y la investigadora Isabel Cristina Díaz Alonso, quien recibió la entrevista de la víctima.
Luego, por parte de la defensa, comparecieron en calidad de testigos: Diana Fernanda Pedroza Melo, compañera permanente del acusado; la psicóloga Eneida Lizeth Celis Ruiz; y Etmen Bonilla, quien renunció a su derecho a guardar silencio. Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, en donde la Fiscalía solicitó la condena del acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por el numeral 2° del artículo 211 C.P., ocurrido una única vez; planteamiento que se acogió en el sentido del fallo1, en donde el juez anunció que ordenaría la captura de Etmen Lonald Bonilla Rodríguez para el cumplimiento de la pena2.
Luego de esto, se produjo la lectura de la decisión de primera el 16 de diciembre de 2020, y contra la misma la defensa interpuso el recurso de apelación. 1 Récord 1:58:28-2:49:55 audiencia de juicio oral del 09-11-20 parte 2. 2 Récord 2:49:57-2:50:46 ibidem, Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 4
4. DE LA SENTENCIA El 16 de diciembre de 2020, el Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Etmen Lonald Bonilla Rodríguez en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Para ello, el sentenciador le dio credibilidad a las pruebas de cargo que demostraban que el acusado tocó una sola vez la vagina de MALM, por debajo de la ropa, como así lo demostraba la incriminación concreta, persistente y coherente que había realizado la víctima en la entrevista y en su testimonio, y que fue corroborada periféricamente con la información transmitida en el juicio oral por parte de su hermana, LDLM, y por su progenitora.
Luego el sentenciador aplicó el agravante contenido en el artículo 211 numeral 2° C.P., por la confianza que le tenía la menor a Etmen Bonilla, a quien veía como su padre. En esas condiciones, le impuso al acusado la pena principal de 144 meses de prisión, además de las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y la prohibición de acercarse o comunicarse directa o indirectamente con la víctima, por el mismo tiempo.
Acto seguido, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. DE LA APELACION 5.1. Como pretensión principal, la defensa técnica solicitó la absolución de su prohijado por inexistencia del hecho investigado, Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 5 y porque se configuraba una animadversión o enemistad que ponía en duda el señalamiento.
Para ello, explicó que el sentenciador no le había dado el correcto valor a los testigos de la defensa, que demostraban que Viviana Loaiza nunca le reclamó a Etmen Bonilla por el supuesto abuso sexual de su hija, sino que, por el contrario, lo buscaba insistentemente para declararle su amor y para que no la dejara. Además, consideró que de acuerdo a las reglas de la experiencia, el acusado no podría cometer el delito, ni se hubiese atrevido nunca a hacerlo.
En primer lugar, porque la narrativa incriminatoria se desarrollaba alrededor de las 8:30 o 9:00 p.m., momento en el que se dice que los demás residentes del apartamento estaban durmiendo, cuando bien en es sabido que para la gente en Bogotá es muy temprano para descansar. En segundo lugar, porque era descabellada la idea de que Viviana Loaiza se encerrara en su habitación, estando su amante de visita y sin haber tenido la oportunidad de estar a solas con él. En tercer lugar, porque el acusado no se hubiese atrevido a tocarle la vagina a MALM dentro de un apartamento tan pequeño, en donde se encontraban más personas, pues de seguro la adolescente reaccionaría de forma brusca y violenta, y todos los presentes se darían cuenta de lo sucedido.
Por otra parte, con el fin de restarle fortaleza a la incriminación, el recurrente criticó que Viviana Loaiza y sus hijas permitieran que el acusado ingresara a su domicilio en Bogotá, cuando no se encontraba en el mismo Edward Daniel Guerrero, quien era el nuevo compañero sentimental de la madre de la víctima en la capital de la República.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 6 Además, cuestionó a la progenitora de MALM por mentir en el juicio oral, al decir que su relación con Etmen Bonilla siempre fue buena, cuando se demostró en el debate público que él podía ser grosero con ella, e inclusive llegó a pegarle.
Ahora bien, frente a la animadversión o enemistad que ponía en duda la aptitud probatoria del señalamiento, la defensa técnica indicó que la joven agraviada tenía motivos para mentir y para hacer que el procesado desapareciera de su vida, ya que había golpeado a su mamá, y defraudó su confianza cuando resolvió mostrarle a esta última unas fotos íntimas que la adolescente tenía en su celular, lo cual implicó una fuerte reprimenda para la joven.
Además, la presencia del procesado en el apartamento era incómoda para las hijas de Viviana Loaiza, puesto que esta mujer tenía una nueva pareja, que se podía dar cuenta que ella tenía un amante, es decir, el procesado, lo que representaría un riesgo para la estabilidad que habían alcanzado en Bogotá, ya que Edward Daniel Guerrero era quien se ocupaba de ellas.
En esas condiciones, el recurrente sostuvo que era evidente el distanciamiento, la desconfianza y la rabia que MALM le tenía a Etmen Bonilla para la época de los hechos; aspectos que indicaban que el tocamiento de la vagina no pudo haberse presentado, y correspondía mejor a un invento que creó la menor, aprovechándose de la visita de Etmen Lonald Bonilla Rodríguez, quien en verdad no estuvo en la sala viendo televisión con la joven. 5.2.
Como pretensión subsidiara, el apelante único solicitó que se eliminara la circunstancia de agravación punitiva, ya que el abuso sexual no existió. Además, para esa época MALM se había distanciado del procesado, quien, entonces, solamente era el Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 7 amante ocasional de su progenitora; y existía una abierta incongruencia entre la acusación y la condena, puesto que en la primera se le había endilgado a su prohijado el artículo 211 numeral 2° C.P., pero en la segunda se cambió por el numeral 5° ibidem.
En esa medida, la pena debía dosificarse de nuevo, e imponerse en el mínimo. Así, dejó planteado el disenso. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20043; circunscribiéndose al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) se logró demostrar, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de actos sexuales con menor de 14 años, o si por el contrario existe alguna enemistad o animadversión de la víctima hacia Etmen Lonald Bonilla 3 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 8 Rodríguez, que haga dudar de la aptitud probatoria del señalamiento.
Luego de esto, se examinará si es viable mantener el agravante atribuido en la condena al enjuiciado, de acuerdo al principio de congruencia jurídica y a lo efectivamente acreditado en el juicio. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para abordar adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1.
El valor del testimonio de la víctima y su confrontación con los otros elementos de juicio. En los delitos sexuales el testimonio de la víctima adquiere un valor preponderante en el juicio. Así, no puede ser descartado ex ante; goza, en principio, de alta confiabilidad; suministra información que permite auscultar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado; pese a ello debe ser valorado en conjunto con los otros medios de conocimiento, de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y puede bastar para condenar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de julio de 2015, rad. 38716 (SP9805-2015).
En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tres aspectos que deben analizar los sentenciadores. A saber: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 9 ”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y ”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”4.
Con tales derroteros, se estudiará el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, quien solicita se revoque la condena al considerar que el abuso sexual nunca existió, sino que corresponde a un invento de la víctima, por la animadversión que siente hacia el procesado. Reclamo que, se anticipa, no está llamado a prosperar.
Para demostrar por qué se hará una contextualización previa del caso a partir de premisas fácticas que no son discutidas por las partes, lo que permitirá después abordar de una mejor manera los puntos álgidos del disenso. En ese sentido, el análisis conjunto de las pruebas evidencia que entre los años 2011 y 2012, Etmen Lonald Bonilla Rodríguez conoció en Sogamoso a Viviana Astrid Loaiza Monsalve, madre soltera de tres niñas.
En ese municipio de Boyacá, el acusado y aquella mujer iniciaron una relación amorosa, que lo llevó a involucrarse con la atención y cuidado de las pequeñas. Así, desarrolló un vínculo especial con la hija mayor de su pareja, MALM, a tal punto que esta lo veía como un padre y le tenía mucha confianza. 4 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508 Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 10 Al pasar el tiempo, Viviana Loaiza y sus descendientes terminaron viviendo en un apartamento en Bogotá, con el nuevo compañero sentimental de su mamá, Edward Daniel Guerrero; pero cuando este hombre se ausentaba del domicilio, recibían las visitas del procesado, quien le colaboraba económicamente a su antigua novia y continuaba teniendo encuentros libidinosos con ella.
En una de las visitas del procesado, ocurrida en mayo de 2015, se dice que este sujeto pernoctó en dicho lugar, y abusó sexualmente de MALM, cuando esta tenía 13 años de edad. Para conocer lo sucedido, la víctima con 17 años se presentó en el juicio y estuvo disponible para contestar las preguntas del interrogatorio cruzado; lo que hace que las declaraciones previas que ella misma hubiera podido rendir, y que se utilizan en la sentencia de primera instancia para reforzar la condena sean inadmisibles al tenor del artículo 437 C.P.P.5, en concordancia con la pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia6.
Con esto claro, se define que el análisis que efectuará la Sala se concentrará entonces en el testimonio de la adolescente, quien narró lo siguiente: “Yo hace nada había llegado a la casa de estudiar, yo no sabía que él [Etmen] estaba allá, él había llegado de Sogamoso a visitarnos… [almorzamos, después en la noche] me senté a ver una película con él [en la sala] y pues estábamos hablando normal, de un momento a otro yo no sé ese cambio tan repentino, él decide tocarme, él me toca [la menor explica que el sujeto le 5 Dice la norma: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” (destacado propio) 6 Sobre el tema, consultar las sentencias del 20 de mayo de 2020 rad. 52.045 (SP934-2020) y del 12 de mayo de 2021 rad. 49360 (SP1799-2021).
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 11 introduce la mano y le toca la vagina, por debajo de la ropa] y yo la verdad no supe cómo reaccionar ahí en ese momento” Luego, ella dijo que ingresó a la cocina, tomó un cuchillo porque estaba asustada y temía por la reacción de su agresor.
Acto seguido, se dirigió con dicho elemento al cuarto de su hermana LDLM, a quien le contó lo sucedido, lo que provocó que ambas jóvenes empezaran a llorar y se encerraran en la habitación. Como bien se consigna en la sentencia, este relato de los hechos es claro, coherente y persistente en el testimonio que rindió la víctima en el juicio, lo que hace que al tenor del artículo 404 C.P.P. tenga un alto poder suasorio.
Además, en la sentencia correctamente se indica que la narrativa incriminatoria es corroborada periféricamente por la hermana y la mamá de la víctima, quienes se encontraban en el apartamento el día en que Etmen Bonilla abusó de su familiar. En ese sentido, la primera de ellas, LDML, refiere lo siguiente: “Yo estaba en mi cuarto, y estaba durmiendo, mi hermana me despertó… ella llegó muy asustada y tenía un cuchillo de la cocina, entonces lo puso debajo de la almohada, yo le dije que qué pasaba, y ella no me quiso decir al principio…ya después ella me comentó que estaba viendo una película en la sala con Leonardo [seudónimo que utiliza para referirse al acusado], y que él la tocó” … “entonces yo empecé a llorar con ella… nos quedamos dormidas en el cuarto mío con el cuchillo ahí” Por su parte, la progenitora de la menor agraviada da cuenta de lo siguiente: “Ese día pasó que él llegó de visita a mi apartamento, y todo pasó normalmente, compartimos como familia, y en la noche yo me fui a acostar, porque yo me acostaba muy temprano allí, y ellos dos [Etmen y MALM] quedaron en la sala, mis dos hijas menores se fueron a dormir, y yo me fui a Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 12 dormir al cuarto, y ellos dos quedaron en la sala…Él se quedaba en un cuarto como de visita, en la madrugada yo me fui para ese cuarto de visita y él se asustó cuando me vio, entonces le pregunté yo que qué pasaba, y me dijo: no, nada, no pasa nada, y se pasó a dormir conmigo porque mi hija menor no lo quería. Cuando yo me levanté en esa mañana, le dije a [M.A.L.M.] organícese rápido para que se vaya a estudiar y [Etmen] la acompañe, entonces me dijo: no ma’ (sic), yo me voy sola… se me hizo raro el cambio de actitud hacia él porque ella lo quería mucho, ella era muy apegada a él, y ella salió, ni siquiera desayunó, salió y se fue, y él se cambió y me dijo: dónde esta M yo le dije: ya se fue, y salió y se fue detrás de ella.
En la mañana yo me quedé con la niña de 16 años y le dije que algo pasaba… porque MALM estaba actuando raro, y fue la niña la que me contó lo que había pasado, me dijo: no ma (sic), MALM tiene que llegar y hablar con usted…y en la tarde ya MALM llegó y me dijo que estaban viendo televisión, y que él le había metido la mano en la vagina y que ella se había quedado paralizada del miedo… eso pasó un viernes, porque el día sábado fui yo la que fui y puse denuncia, sí recuerdo que fue un viernes”7 Al analizar ambos relatos, se observan aspectos que las testigos pudieron observar o percibir en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 C.P.P., y que reafirman la existencia del abuso sexual, como (i) la oportunidad de que la víctima y el victimario estuvieran a solas en la sala;
(ii) la angustia y el llanto de MALM después de encontrarse en ese lugar con Etmen Bonilla; y (iii) el cambio intempestivo de comportamiento de la joven hacia el hombre que ella veía como su padre. Estos detalles claramente concuerdan con la experiencia traumática narrada por la adolescente en el juicio oral, lo que hace que el señalamiento tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, tal como lo advirtió en su momento el a-quo, luego de efectuar un juicioso estudio del caso.
Inclusive, es el mismo procesado el que se encarga de confirmar aspectos esenciales del abuso, como el chance que tuvo de estar a solas con la víctima, cuando esta veía televisión en la sala; y de 7 Récord 2:04:14-2:06:20 audiencia de juicio oral del 23-04-19. Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 13 reiterar su responsabilidad penal frente a Viviana Loaiza a través de manifestaciones inculpatorias.
Al respecto esta mujer, en su calidad de testigo de cargo, afirma que después de los hechos, mantuvo comunicación con Etmen Bonilla, lo que le permitió escuchar cuando este sujeto aceptaba lo que le había hecho a su hija. En palabras de la deponente: “yo después hablé con él y él me lo confesó, él me dijo que era que se había confundido conmigo, que había hecho eso porque estaba entredormido y que pensó que era yo”.
Afirmaciones que son comprendidas por la jurisprudencia como circunstancias fácticas o manifestaciones de la conducta humana8, que constituyen un indicio posterior a la producción del resultado típico, y que como tal pueden valorarse al no estar cubiertas por la garantía de no autoincriminación al haberse realizado de forma espontánea, por fuera de cualquier contexto de judicialización o captura9. 8 Al respecto consultar el auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 26 de febrero de 2020 rad. 54386 en donde se consignó lo siguiente: “El no ajustarse aquellas expresiones verbales [del indiciado] a una declaración de parte (o, lo que es lo mismo, a un acto de índole procesal) no implica, por ese solo motivo, que carezcan de validez probatoria, si en cuenta se tiene que no hay que entenderlas como un acto jurídico, sino como circunstancias fácticas, manifestaciones de la conducta humana, fenómenos exteriorizados que, en tanto tales, si tienen pertinencia jurídica, deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces.
(…) no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización.” En el mismo sentido, consultar la sentencia del 18 de marzo de 2015, rad. 33.837 (SP3006-2015), en donde además de lo anteriormente expuesto, se dice que: “No es acertado equiparar, en la Ley 600 de 2000, la manifestación de una persona hecha a cualquier otra, en la cual se incrimina por la realización de un delito en circunstancias que no implican judicialización, con una actuación de carácter procesal en la que no se le han respetado sus derechos ni garantías judiciales.
Lo uno se trata de un acción posterior al injusto, que como tal puede ser apreciada para construir un indicio de responsabilidad, y lo otro (la confesión) obedece a un acto procesal, no a una simple circunstancia fáctica, en el que la persona admite responsabilidad ante el funcionario competente dentro del contexto de un proceso penal, escenario en donde sí importan los requisitos del artículo 280 de la Ley 600 (asistencia de un defensor, información del derecho a no declarar contra sí mismo y libertad, así como conciencia, del confesor).”. 9 Sobre le tema de las manifestaciones inculpatorias, bien pueden consultarse las decisiones de la Corte Suprema de Justicia del 16 de noviembre de 2016 rad. 44.113, del 25 de enero de 2017 rad. 48.131, y del 26 de febrero de 2020 rad. 54.386.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 14 En esas condiciones, ante la solidez de la prueba para condenar al acusado, la defensa técnica opta por decir que la narrativa incriminatoria es un invento de la menor, quien, según él, para la época de los hechos sentía animadversión hacia el acusado, porque este sujeto había golpeado con antelación a su progenitora, y a pesar de ello continuaba visitando su apartamento en Bogotá. Esta motivación oculta se basa en el testimonio de Etmen Bonilla, quien narra un evento que sucedió en Sogamoso, cuando él y Viviana Loaiza tuvieron una discusión, en la cual el primero terminó abofeteando a la segunda.
Sin embargo, en su afán de defenderse olvida que es la misma MALM la que reconoce con total transparencia en su testimonio que “él tendía a ser muy guache con [su] mamá”, aspecto que de ninguna forma afectó propiamente la relación que la joven tenía con él, puesto que, a pesar de sus defectos, lo veía como la figura paterna que nunca tuvo10, y de la que jamás se imaginó un comportamiento inadecuado y sexualizado hacia ella.
Esto último quedó registrado en el interrogatorio directo de la siguiente manera: “Preguntado: esa situación [el tocamiento] cuántas veces había ocurrido. Contestó: La verdad solamente esa [vez]…yo sinceramente como que no vi comportamientos de él diferentes hacia mi, solo en ese momento, no sé, pero esa vez fue la única vez… Preguntado: tú acabas de decir que no viste comportamientos de él diferentes, nos puedes explicar un poco eso.
Contestó: Yo no sé, al verlo … como a un padre, como confiar en él, como pues no sé no tener la mente dañada en ese entonces, no la tenía, pensar que alguien puede defraudar la confianza de alguien, lo que uno le está brindando 10 Al respecto, recuérdese que al inicio de su testimonio MALM dice no tener ni idea de quién es su padre biológico, y asegura que no lo conoce.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 15 que es solamente amor, y que en un momento haya decidido hacer eso, no sé si siempre me vio como con ojos diferentes” 11 Lo que refleja que al momento de la ocurrencia del hecho, la víctima no estaba prevenida con el acusado.
Además, debe indicarse aquí que el análisis conjunto de las pruebas, evidencia que la adolescente llevaba muchos años conociendo al procesado; tiempo en el que este sujeto había mostrado, por lo menos, en su interacción directa con ella su mejor versión, es decir, el hombre con quien podía conversar, que incentivaba su pasión por el dibujo, que le ayudaba con sus estudios, que contribuía de cierta manera con su cuidado, y que fue uno de los soportes económicos del hogar de la ofendida, desde que su familia vivía en Sogamoso, e inclusive después cuando se trasladaron a Bogotá. En esas condiciones, no es tan claro, como lo plantea la defensa, que existiera un odio o resentimiento de MALM hacia Etmen Bonilla, que la motivara a inventar una historia de abuso sexual.
Esa misma conclusión, se hace extensiva al episodio que narra el acusado, y que presuntamente lo distanció de la joven. Según él, en marzo de 2015 fue a visitar a Viviana Loaiza a la capital de la República, y estando allí se dio cuenta de que el novio de la víctima le estaba enviando unos videos “un poco bastos”, de acuerdo a la descripción que él mismo hiciera en el juicio oral.
Con exactitud, se desconoce cuál era el contenido de tales grabaciones, pero lo cierto es que el procesado dice que le mostró dicho material a la madre 11 Récord 36:57-38:24 audiencia de juicio oral del 23-04-19. Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 16 de la adolescente, lo que provocó que esta le diera una fuerte reprimenda a su hija.
Al momento de rendir testimonio, MALM no menciona este incidente, pero aun cuando se aceptara la veracidad de la información transmitida por Etmen Bonilla, también tendría que reconocerse que el evento contado por él, constituye un hecho aislado en la relación que tenían los sujetos activo y pasivo del delito, antes de la ocurrencia del tocamiento, y que de forma persistente y consistente los testigos de la Fiscalía catalogan de buena.
Por otra parte, el recurrente asegura que las visitas de Etmen Bonilla era incómodas para MALM, puesto que en el apartamento en donde vivía la menor, también habitaba la actual pareja de su mamá, quien podría darse cuenta de que Viviana Loaiza tenía un amante. Este argumento no será aceptado por la Sala para derivar de allí la incredibilidad del señalamiento, puesto que no hay prueba de que existiera entre la joven y su padrastro, Edward Daniel Guerrero, un vínculo remotamente parecido al que ella tenía con el acusado, antes de la formulación de la denuncia, que permita inferir razonablemente que tenía interés en perjudicar a este último, para que no continuara interfiriendo en su nueva vida en Bogotá. También indica el quejoso que el nuevo compañero de Viviana Loaiza era quien se ocupaba de ella y de sus hijas, razón por la cual estas veían que el acusado era una amenaza para la estabilidad que habían alcanzado en el distrito capital; postura que es meramente especulativa, y que carece de todo respaldo Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 17 probatorio, ajustado a los parámetros establecidos en el artículo 402 C.P.P. En esas condiciones, no se observa ninguna enemistad, animadversión o recelo que ponga en duda el señalamiento.
En cambio, la realidad que muestran al unísono las pruebas de cargo es que MALM confiaba plenamente en Etmen Bonilla, y lo veía como su padre; razón por la cual no tendría por qué inventar una historia de abuso sexual, para perjudicar injustamente a un hombre al que le tenía cariño desde que tuvo la oportunidad de conocerlo en Sogamoso.
De otro lado, la defensa técnica para destruir la fortaleza de la incriminación, critica que Viviana Loaiza y sus hijas permitieran que el acusado, como amante de la primera, ingresara a su domicilio en Bogotá, cuando no se encontraba en el inmueble Edward Daniel Guerrero; argumento que corresponde a un juicio moral, que en estricto sentido no sirve para desvirtuar la condena.
Inclusive, para todos los efectos, lo que importa es que esa situación narrada por el recurrente se presentó así, y fue lo que permitió que el procesado se acercara a la víctima. Por otra parte, el quejoso indica que después de la última visita que hiciera Etmen Bonilla al apartamento en que vivía MALM en Bogotá, la madre de la joven lo buscaba para decirle que lo amaba y dedicarle canciones por teléfono, mas no para formularle algún reclamo por el presunto abuso sexual.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 18 Esta afirmación se basa en los testimonios del propio acusado y de su compañera permanente, Diana Fernanda Pedroza Melo, pero no es creíble, ya que está probado que Viviana Loaiza instauró la denuncia en contra del acusado, inmediatamente después de que su hija le revelara lo sucedido con aquel sujeto, en mayo de 201512; particularidad que le da mayor peso a las manifestaciones realizadas por esta mujer en el juicio oral, consistentes en que resolvió terminar su relación con el procesado por lo que sucedió con su descendiente, pero mantuvo contacto telefónico con él para grabarlo y obtener, por su cuenta, alguna confesión o información relevante del caso.
En esas condiciones, la actitud que asumió la progenitora de la menor, frente al tocamiento que sufrió esta en la vagina, no es un factor que permita advertir siquiera alguna incoherencia en su proceder. Inclusive, al analizar cuidadosamente el testimonio de Etmen Bonilla se observa que este intenta crear un posible motivo de invención de los hechos de la denuncia, al indicar lo siguiente: “Preguntado: señor Bonilla si usted dice que no ocurrió nada o usted no hizo tocamiento alguno a la menor MA en esa oportunidad, cuéntenos… qué reclamo le hizo la señora Viviana, si le hizo.
Contestó: no, en ningún momento ella me hizo un reclamo sobre esos hechos, igual nosotros hablamos pero hablamos de la relación, igual yo le dije a ella que me iba a dedicar a mi hijo y a mi esposa con la que convivo, y pues a ella no le gustó de cierto modo eso, y lo otro que le dije era que ya no le podía colaborar económicamente, que igual ella ya tenía su relación y que yo iba a continuar con mi relación. Preguntado: Señor Bonilla concretamente usted por qué dejo de ir al apartamento de la señora Viviana a partir de ese momento, de mayo 2015. 12 En efecto, así lo manifestó Viviana Loaiza en su testimonio; información que es concordante con la fecha de recepción de la entrevista de MALM en junio de 2015, por solicitud realizada por las autoridades el 28 de mayo de ese mismo año (pág. 62 PDF), cuestión que permite inferir que para ese momento ya las entidades del Estado conocían de la noticia criminal.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 19 Contestó: En esa ocasión nosotros hablamos de la relación que ella tenía allá con Daniel, e igual yo también le comenté de la relación que tenía acá, igual ya me estaba acarreando problemas con Diana, con mi esposa (sic), porque Viviana me llamaba mucho, igual ella se la pasaba enviándome mensajes y llamándome por teléfono, para darme dedicatorias y eso, y ya me estaba acarreando muchos problemas con Diana, ya la relación que tenía con Diana ya se me iba a terminar por culpa de ella, pues la verdad yo me quería hacer cargo de mi hijo y de Diana.”13 Sin embargo, esto no pudo haber sucedido así como lo indica el acusado, o por lo menos no para la fecha en que ocurrió la aproximación libidinosa, puesto que él mismo indicó que ese día esperaba tener intimidad con Viviana Loaiza, con quien dice que se entendía muy bien en dicha área.
Además, para entonces la pareja que tenía el procesado en Sogamoso, de nombre Diana Fernanda Pedroza Melo desconocía que su compañero sentimental seguía viéndose con la madre de la víctima, o que esta mujer tenía todavía algún interés afectivo o sexual con Etmen Bonilla, tal como se concluye luego de escuchar enteramente su testimonio.
En esas condiciones, la prueba muestra que no es cierto que el procesado estuviese interesado en acabar con el vínculo que tenía con la progenitora de MALM para el mes de mayo de 2015, cuando abandonó su residencia en Bogotá, y mucho menos que esa supuesta intención suya de terminar todo nexo con ella, motivara la invención de un señalamiento falso en su contra por abuso sexual, y en virtud del cual se formuló la respectiva denuncia el día después de que el acusado se marchara del domicilio de Viviana Loaiza en la capital de la República14. 13 Récord 2:08:52-2:10:36 audiencia de juicio oral 09-11-20. 14 En efecto, el procesado dice que estuvo en el apartamento de Viviana Loaiza en mayo de 2015.
También afirma que llegó al inmueble un jueves, y que se fue el viernes. Este último día, después de que Etmen Bonilla se marchara de su residencia, la madre de la víctima se enteró del abuso sexual, y el sábado interpuso la denuncia. Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 20 Bajo esa óptica, la secuencia de los acontecimientos sugiere que no hubo espacio para que, entre la visita de Etmen Bonilla y la presentación de la noticia criminis, se dañara la relación que tenía aquel con la progenitora de la menor agraviada, por causa distinta al tocamiento efectivamente ejecutado por él sobre la zona íntima de la joven que lo quería como a un padre.
Por último, el defensor elabora sus propias reglas de la experiencia, para fijar, con base en ellas, la improbabilidad de ocurrencia del hecho. En esa medida, se enfoca primero en el momento en que sucedió el abuso sexual. Según MALM, este episodio tuvo lugar en horas de la noche, cuando su madre y sus hermanas estaban durmiendo, porque acostumbraban a irse a la cama muy temprano, alrededor de las 8:00 p.m.; situación que fue corroborada por Viviana Loaiza y por LDLM.
Sin embargo, el quejoso opina que este comportamiento es descabellado en Bogotá, puesto que la gente aquí no suele actuar de esta manera; conclusión que obedece a una simple conjetura del apelante único, y que no tiene las características de universalidad o generalidad propias de las máximas de la experiencia. En efecto, el tiempo que una persona escoge para irse a dormir, no depende exclusivamente del lugar en el que vive, sino también de otros factores como los hábitos adquiridos y sus ocupaciones cotidianas, que no son siempre los mismos entre un individuo y otro.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 21 Luego de esto, el recurrente plantea una segunda regla de la experiencia, según la cual no es congruente que la madre de la víctima siendo la amante del acusado, se hubiese encerrado en su habitación tan temprano, cuando no había podido estar a solas con él en el transcurso del día; planteamiento que, de nuevo, corresponde a una opinión de la defensa técnica, que no puede ser formulada “a través de proposiciones inscritas en la generalización”15, y que desconoce, como tal, lo efectivamente acreditado en el juicio, esto es, que los adultos sí tuvieron la oportunidad de compartir sin la interferencia de terceros, en la madrugada, cuando Viviana Loaiza fue a la alcoba en donde descansaba Etmen Bonilla, y después ambos se trasladaron al dormitorio de aquella mujer16.
Como tercera y última máxima de la experiencia, el apelante único señala que el acusado no se hubiese atrevido nunca a tocar en la vagina a MALM, dentro de un apartamento tan pequeño, en donde se encontraban la mamá y las hermanas de la víctima, porque de seguro la adolescente reaccionaría de forma brusca y violenta, y todos los presentes se darían cuenta de lo sucedido.
Este argumento tiene los mismos defectos que los anteriores, es decir, que no puede enunciarse con pretensiones de universalidad, o aplicarse indiscriminadamente a la población, puesto que bien se conoce que los menores de edad afectados por tocamientos libidinosos, responden de diferentes maneras ante esta clase de episodios abusivos. 15 CSJ-SP, sentencia del 3 de febrero de 2021, rad. 52809 (SP213-2021) 16 Al respecto, consúltese el testimonio de Viviana Loaiza.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 22 En este caso, la joven no emitió ningún sonido, reclamo o ruido que de inmediato alertara a su familia sobre lo que estaba pasando con el acusado. De hecho, solo abandonó el sitio en donde se encontraba con él, se dirigió a la cocina, allí tomó un cuchillo y se fue a la habitación de su hermana LDLM; versión que fue corroborada por esta última, dándole así mayor fortaleza a la incriminación. Lo anterior, para significar que la credibilidad del señalamiento no depende de que la víctima reaccione de una u otra manera.
Lo que le interesa al juez es que la versión narrada por ella tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, y aquí las pruebas de la Fiscalía confirman que (i) en el mes de mayo de 2015 Etmen Bonilla estuvo dentro del apartamento de Viviana Loaiza; (ii) en ese lugar, en horas de la noche, se quedó a solas con MALM en la sala, mientras la familia de la ofendida dormía;
(iii) en ese momento, el procesado aprovechó para tocarle la vagina a la menor, quien no supo exactamente cómo reaccionar. Entonces, se fue a la cocina, tomó un arma cortopunzante y se desplazó hasta la alcoba de LDLM. Versión que quiso refutar Etmen Bonilla como testigo en su propio juicio, con afirmaciones ambiguas. Así, de una parte, aseguró haberse quedado un momento en la sala mientras MALM veía televisión17, pero luego dijo que él no estaba allí sino en el comedor 17 En efecto, esto dijo el procesado en el juicio “ella [Viviana] fue la que recogió los trastes, los platos, ella se fue para el cuarto, las niñas también, yo me quedé un momento ahí en la sala, [MALM] estaba viendo televisión, una novela que se llamaba separados, que era más o menos de 8 a 9 de la noche” (récord 1:54:32-1:54:47 audiencia de juicio oral del 09-11-20), aspecto que reiteró de la siguiente manera: “…después de la cena yo me quedé en la sala terminándome un jugo que estaba tomando, pues igual me demoré un momento, unos dos tres minutos en la sala, donde también me estaba acompañando MA que estaba viendo una novela, “Separados” se llama, que era de 8 a 9 de la noche” (récord 1:59:05-1:59:26) Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 23 del inmueble18; manifestaciones que quebrantan el principio de la lógica de contradicción, puesto que los seres humanos no tienen la capacidad de estar en dos lugares al mismo tiempo.
En esas condiciones, se evidencia que el acusado no fue completamente sincero en el debate público sobre lo ocurrido en mayo de 2015 con la víctima; lo que hace que su narrativa exculpatoria no tenga en realidad la fortaleza suficiente para dar aplicación al principio de in dubio pro reo. En vista de lo anterior, se confirma la premisa fáctica de la condena, a saber: que Etmen Bonilla se aprovechó de la soledad momentánea que alcanzó con la joven de 13 años de edad, MALM, para tocarle su vagina por debajo de la ropa; comportamiento que configura el delito de actos sexuales con menor de 14 años. 6.3.2.
La circunstancia de agravación punitiva. Como petición subsidiaria, la defensa técnica solicita que se elimine la circunstancia de agravación endilgada a su prohijado, puesto que considera que el a-quo quebrantó el principio de congruencia jurídica, al condenarlo con base en el artículo 211 numeral 5° C.P., y no con fundamento en el numeral 2° ibidem, que se indicó en la acusación. 18 Aspecto que fue referido de la siguiente manera por el acusado: “Preguntado: señor Bonilla usted en esos pequeños o escasos momentos que dice que estuvo tomando un jugo y que MA se encontraba en la sala, usted en algún momento se sentó con ella o al lado de ella.
Contestó: No, en ningún momento, pues ella sí sentaba en sala, y yo estaba sentado en el comedor, en ningún momento me pude sentar cerca de ella, pues sí compartimos ahí el hecho de que ella estuviera en sala y pues yo estuviera sentado en el comedor y ella era viendo su novela y yo era terminando el jugo mientras tanto” (récord 2:05:36-2:06:14) Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 24 Para dar respuesta a esta inquietud del apelante único, debe decirse que en la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 17 de marzo de 2016, la Fiscalía hizo énfasis en que Etmen Bonilla era el novio o la pareja sentimental de Viviana Loaiza, y que MALM lo veía como a un padre.
En ese contexto, le atribuyó la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 211 numeral 5° C.P.19, por la confianza que fue depositaba en él no solamente por la víctima, sino también por su núcleo familiar. Luego, en la acusación el titular de la acción penal mantuvo el agravante, pero con base en el numeral 2° ibidem, que se configura cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.” Para la Corte, en esta hipótesis20: “Es preciso que el funcionario judicial analice detenidamente cada caso y examine sus particularidades, para luego determinar si, por virtud de la condición del victimario -carácter, posición o cargo- se genera autoridad respecto de la víctima o se la empuja a depositar su confianza en él. … El carácter es aquella condición derivada de las relaciones naturales entre las personas, como las de padres e hijos; o que son creadas por razón de una dignidad, como la que se da a veces entre el juez y quien va a ser o fue juzgado, entre el militar y sus subordinados; o que nacen del estado acogido por algunos, verbigracia, las que se establecen entre el sacerdote y su grey, entre el prior y los miembros de su comunidad. 19 Dice la norma: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 5.
La conducta se realizare … aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes” (Negrillas propias). 20 CSJ-Sala de Casación Penal, auto del 25 de mayo de 2015, rad. 45659 (AP2877-2015) Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 25 La posición y el cargo hacen referencia a la categoría social, económica, política y administrativa en que se encuentra colocado el agente respecto de la víctima, por ejemplo: el propietario o director de una empresa respecto de sus trabajadores, el jefe de un establecimiento carcelario respecto de los detenidos, el profesor y maestro respecto de sus alumnos.21” Luego, en los alegatos de conclusión el titular de la acción penal insistió en que se configuraba el agravante previsto en el artículo 211 numeral 2° C.P.; hipótesis que acogió el a-quo en el sentido del fallo22 y posteriormente en la sentencia23, aunque luego, por un simple lapsus en la dosificación punitiva aludiera escuetamente al numeral 5° ibidem.
En esas condiciones, no se observa ninguna incongruencia entre la calificación jurídica contenida en la acusación, y la que finalmente se acogió en la condena. Por otra parte, la defensa técnica asegura que, en todo caso, la circunstancia de agravación punitiva debe eliminarse, ya que el abuso sexual nunca existió, y para la época de los hechos la víctima se había distanciado del procesado, quien, en esa medida, era solo el amante ocasional de Viviana Loaiza.
Reclamo que no está llamado a prosperar, por las razones expuestas en el acápite 6.3.1. de esta providencia, en donde se indica que Etmen Bonilla sí tocó la vagina de MALM; joven que lo 21 LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho Penal Partes General y Especial, Tomo V, Editorial Temis SA., 1986, pág. 71. 22 Récord 1:58:28-2:49:55 sesión de audiencia de juicio oral del 09-11-20 parte 2. 23 En el fallo se consignó lo siguiente: “ …en punto de Tipicidad la conducta enrostrada al acusado se adecúa plenamente en el artículo 209 del Código Penal, bajo la denominación de actos sexuales con menor de 14 años…con la circunstancia de agravación conforme al artículo 211 numeral 2° ibidem, referente a que el responsable tuviere cualquier carácter posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.
Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 26 conoció por la relación amorosa que este tenía con progenitora, y a raíz de la cual comenzó a verlo como un padre. De hecho, los testigos de cargo son consistentes en señalar el vínculo especial o estrecho que había entre los sujetos activo y pasivo del delito, haciendo énfasis en la confianza que la víctima le tenía a su agresor antes de la ocurrencia del contacto libidinoso.
Para la Sala no es importante la denominación del nexo que existía entre la madre de la ofendida y el acusado para la época en que sucedió el abuso. En ese sentido, poco importa si se llamaban novios o amantes. Lo que interesa al proceso es que ambos continuaron su relación afectiva y sexual en Bogotá, y que a partir de allí es que MALM seguía interactuando con Etmen Bonilla, y veía en él una figura paterna.
Argumentos que se recogen adecuadamente en la sentencia de primera instancia, y que llevan a su confirmación. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 16 de diciembre de 2020, por el Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual se condenó a Etmen Lonald Bonilla Rodríguez en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Radicado: 110016000017201507672 01 NI C-1272 Procesado: Etmen Lonald Bonilla Rodríguez Delito: actos sexuales con menor e 14 años agravado 27 SEGUNDO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez