República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 110012220000202100100 00 Procedencia: Secretaría Extinción de Dominio Tribunal de Bogotá Demandantes: JAVIER ARMANDO WAGNER ALGARRA Apoderado: WILSON AUGUSTO NIÑO CASTAÑEDA Accionados: Sociedad de Activos Especiales;
Fiscal 38 de Extinción de Dominio; Juzgado 2º de Extinción de Dominio de Bogotá – Alcalde de Zipaquirá Bienes: matrícula Inmobiliaria 176-30753 de Zipaquirá Derechos: Debido proceso; Dignidad Humana; Salud; Vida y Vivienda Dignas; igualdad Decisión: Niega por improcedente Acta: 0059C-2021 Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Pronunciarse sobre la tutela interpuesta por JAVIER ARMANDO WAGNER ALGARRA a través de abogado; al asunto fueron vinculados la Sociedad de Activos Especiales, la Fiscalía 38 de Extinción de Dominio; el Juzgado 2º de Extinción de Dominio de Bogotá y el Alcalde de Zipaquirá.
2. LA DEMANDA Se relata que JAVIER ARMANDO WAGNER ALGARRA es afectado dentro del proceso RADICADO 11001-31-20-002-2020-027-2, que se sustancia en el Juzgado Segundo de Extinción de Dominio de Bogotá, cuyo sumario fue adelantado por la Fiscalía 38 del ramo bajo el número 110016099068201890003; en esa sede fue involucrado el inmueble distinguido con la la matrícula 176-30753 de la ciudad de Zipaquirá, donde se le impuso la suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro.
Conocedor del asunto, el accionante se comunicó con la SAE, a través del correo electrónico de 9 de marzo de 2020, manifestando su voluntad de legalizar la tenencia del bien objeto de las restricciones, pidiendo quedar como depositario o arrendatario entre tanto se tramita el proceso. 2 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner Así, por medio de apoderado ejerció contradicción ante el Juzgado 2º de Extinción de Dominio a través de memorial del 15 de enero del año 2021, intervención que incluyó la presentación y solicitud probatoria; el Juzgado a través de correo le indicó que sus alegaciones serían tenidas en cuenta en el momento procesal oportuno, El 12 de mayo de 2021, la representación del afectado remitió comunicación a la SAE a efectos de buscar acuerdos relacionados con la tenencia del inmueble en cabeza de su cliente y además, aportando la prueba de laboratorio donde se le diagnosticó COVID-19; el tenor de ese comunicado fue el siguiente: “En mi calidad de defensor del señor JAVIER ARMANDO WAGNER ALGARRA, A QUIÉN ESTOY REPRESENTANDO ANTE EL JUZGADO SEGUNDO DELCIRCUITO ESPECIALIZADO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO DE BOGOTA D.C., RADICADO 11001- 31-20-002-2020-027-2, me permito presentarme con los fines de coordinar lo relativo a la entrega VOLUNTARIA real y material del inmueble de una manera concertada, teniendo en cuenta que se encuentra secuestrado, Y MANIFESTARLES QUE EL SEÑOR JAVIER WAGNER actualmente se encuentra afectado con COVID- 19 y vive en el inmueble con su familia, no tiene otro lugar donde pasar su convalecencia, y por lo tanto RUEGO A USTED LA SUSPENSIÓN de cualquier orden de DESALOJO sobre el bien, y podamos mancomunadamente y conforme al principio de DIGNIDAD HUMANA concertar la entrega dentro de los tiempos fácticos posibles.
Me permito anexar la constancia de POSITIVO PARA COVID-19 DE JAVIER WAGNER. Por otra parte, hay una persona interesada para ARRENDAR el bien inmueble y cuyos recursos pondrá a disposición del SAE, con el fin de mantener el bien hasta tanto se resuelva definitivamente y con sentencia judicial la situación jurídica del inmueble, persona - posible arrendador - que pongo a disposición de su despacho.” Se alega que ante ello la SAE acotó: “En atención a su comunicación me permito informar que no es viable despachar de forma favorable su solicitud, por ser contrario a la voluntad del operador judicial en el proceso de extinción de dominio”.
Con ese antecedente, el 13 de mayo de 2021, solicitó ante la Judicatura la iniciación de trámite de control de la legalidad a las medidas cautelares, “…porque la Constitución y la ley no impiden que el afectado pueda ya sea como depositario o arrendatario quedarse con el bien inmueble…”. Se refiere que, para el 24 de mayo de 2021, la SAE tendría programado desalojo del afectado “de su único bien inmueble donde actualmente habita con su familia”, diligencias en las que esa entidad se apoyaría en la alcaldía de Zipaquirá, se depreca su vinculación a la tutela Se sostiene que de conformidad con el artículo 87 del CED, las cautelas tienen por fin “evitar que los bienes que se cuestionan puedan ser ocultados, negociados, gravados, distraídos, transferidos o pueden sufrir deterioro, extravío o destrucción; o con el propósito de cesar su uso o destinación ilícita”, lo que se 3 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner cumpliría con el embargo y su registro en el folio de matrícula inmobiliaria; y el posterior secuestro para su administración por parte del FRISCO a cardo de la SAS mientras se define su situación jurídica en el proceso de extinción de dominio, quien procurará el usufructo del bien para que no haya perjuicio alguno por su administración. Porfía en que tanto la ley de extinción de dominio, como los Decretos 2136 de 2015 y 1760 de 2019, no excluyen dar en depósito provisional o en arrendamiento el bien inmueble objeto de extinción de dominio al afectado, siendo “él a quien más le interesa que se conserve el bien inmueble hasta tanto la jurisdicción decida definitivamente a través de una sentencia”.
Estima que la SAE vulnera los derechos de su cliente cuando impide que, a título de depósito provisional o arrendamiento, el afectado sea el tenedor hasta cuando finiquite el proceso de extinción de dominio; aún más, postula que no es cierto que la Fiscalía 38 de Extinción de Dominio – haya manifestado la imposibilidad de los convenios con el Afectado.
Aún si así fuera, dice, ello sería inconstitucional, porque conllevaría el aprovechamiento de las circunstancias, ejerciendo desplazamiento forzoso prohibido por la Carta, sin que sea “…viable violar un derecho fundamental con el pretexto de proteger otro y es aquí donde el principio de proporcionalidad y razonablidad entra en juego en este caso particular, porque está de por medio, no solamente el debido proceso; sino también la Dignidad Humana y la Justicia.” Aborda los criterios de dignidad humana y “proceso justo” como parte integral del Preámbulo y el artículo segundo de la Constitución Política, asociados con el principio de solidaridad, para concluir que tanto las autoridades como la ciudadanía están en la obligación de actuar en ese sentido, como en esta ocasión lo reclama el tutelante en procura del ejercicio de una vida y vivienda digna, pues a pesar de que ha tratado de legalizar lo referente a la tenencia del inmueble, se ha denegado su pretensión, lo que se hace más grave hoy dado su diagnóstico positivo para COVID – 19, desconociéndose las consecuencias finales que podría significar el desalojo dispuesto, del que se afirma viola los estándares de una vida y vivienda dignas así como de la salud.
Cuestiona la necesidad de la materialización del secuestro dada la situación de salud de su cliente, pese a que las restricciones impuestas ya habrían cumplido con los criterios constitucionales y legales perseguidos en la acción; critica la ejecución del lanzamiento por generar mayores efectos para el afectado dada su vulnerabilidad que le aqueja en estos momentos, porque tiene el deber de defenderse en el proceso propiamente, pero, además, por su estado de salud.
Porfía en que el desahucio no es necesario porque “…si lo que se trata es de legalizar la tenencia, existen exactamente dos contratos o convenios autorizados por la ley para tal fin y es EL DEPOSITO PROVISIONAL o el ARRENDAMIENTO, del cual no es ajeno el accionante y busca que por alguna de estas medidas se opte como una situación de justicia y de debido proceso; 4 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner contrario sensu, lleva al traste la violación de sus derechos fundamentales, con ello no solamente se conserva el bien; sino que en un eventual contrato de arrendamiento, el bien inmueble produce un usufructo.”.
Dada la enfermedad actual del memorialista, la expulsión carece de proporcionalidad, máxime cuando meses atrás se ha buscado un interlocutor en la SAE pero esta ha sido indiferente a su situación. Itera que la ley y la Fiscalía no sirven de soporte a las argumentaciones relacionadas con la ejecución del secuestro. Evoca la “Convención de Derechos Humanos”, para indicar que el numeral 1º, del artículo 5º precisa “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; alega en ese sentido que los accionados se apartan de ese mandato porque a pesar de su estado, le discriminan al pretender desalojarle sin ofrecerle solución como podría ser el depósito o arrendamiento, búsqueda que no controvierte la Constitución y la Ley.
Desde una perspectiva de la igualdad alega que no se cuenta con un contrato que respalde sus dichos, porque son documentos reservados; no obstante, alega que “por conocimiento de oídas se sabe que la SAE SAS, si ha realizado esta clase de contratos; entonces está dando un TRATO DISCRIMINATORIO y de NO IGUALDAD al accionante en esta acción”.
Se postula que en el presente caso el memorialista se encuentra ad portas de un perjuicio irremediable; dice que la SAE con sus “interpretaciones erróneas” vulnera los derechos fundamentales, soportándose en “…argumentos inexistentes de la FISCALIA 38 ESPECIALIZADA ya que no se ha manifestado que no se pueda realizar contrato alguno con el ACCIONANTEAFECTADO y ello ha impedido un debido proceso y una VIDA DIGNA por lo menos hasta el momento en que se desate por una decisión de fondo lo que se considere en derecho respecto a la extinción o no del dominio del bien inmueble”.
Pone de relieve que incluso si se lleva a cabo el desalojo, esto puede resultar desfavorable para quienes participen en la diligencia, que puedan terminar contagiados con la enfermedad. Respecto de la SAE se pretende la suscripción de contrato de depósito o de arriendo para legalizar la tenencia, lo que hasta ahora ha sido denegado y en lo que se insistió el 12 de mayo de 2021.
Recaba en que se ha concurrido ante el Juez 2º de Extinción de Dominio de Bogotá impetrando control de legalidad, oportunidad en la que solicitó la verificación de los fines de la medida cautelar en el sentido de que no existe impedimento de que el afectado pueda suscribir deposito o arrendamiento sobre el bien inmueble hasta su definición en el proceso de extinción de dominio. 5 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner Por lo narrado se estiman quebrantados los derechos a la dignidad humana en asocio con la salud, la vida y la vivienda digna;
“juicio justo”, debido proceso e “igualdad de trato”. En el acápite “SOLICITUD CONCRETA” se expusieron las pretensiones de la tutela así: i.) que se los derechos invocados y como consecuencia de ello ii.) que se ordene la suspensión de la diligencia de desalojo del fundo de la calle 1ª No. 20-36 de Zipaquirá, identificado con matrícula inmobiliaria número 176-30753; iii.) que la SAE suscriba con el accionante contrato de depósito o arrendamiento sobre el aludido bien, hasta la definición por sentencia en firme de extinción o no del dominio del inmueble; iv.) que de manera transitoria se decrete la suspensión del desalojo mientras la judicatura resuelve la solicitud de control de legalidad y quede en firme dicha decisión. 3.
RESPUESTAS 3.1. Fiscalía 38 de Extinción de Dominio Su titular manifestó que en esa dependencia se surtió el sumario 10016099068201890003, dentro del cual se afectó la matrícula inmobiliaria 176- 30753 según las previsiones del artículo 87 de la Ley 1708 de 2014, fundo de propiedad del accionante, asunto que hoy se encuentra en manos del Juzgado 2º del ramo de Bogotá con el radicado 2020-027-2; rememoró que en esas diligencias se fijó provisionalmente la pretensión en los términos del CED, en ese orden, se entregó su gestión a la administradora del FRISCO, Sociedad de Activos Especiales, quien es la encargada del manejo del bien, así como del restante patrimonio del tutelante, sin que la Fiscalía intervenga en esa actividad; en ese orden plantea que no ha vulnerado los derechos alegados y por ello, apoyado en la sentencia T-1001/06 de la Corte Constitucional, reivindica en su favor la ausencia de legitimidad en la causa por pasiva, porque no se encuentra en sus manos el desenlace de la diligencia de desalojo del bien, como tampoco la suscripción de contratos de arrendamiento o depósito.
Agrega que no puede certificar qué contratos de ese tipo han sido suscritos por los afectados en los procesos de extinción de dominio, porque no es de su competencia suscribirlos. Concluye que la tuición es un mecanismo de protección residual que no es la vía para resolver controversias connaturales a las acciones ordinarias. 3.2.
Juzgado 2º de Extinción de Dominio Su titular adujo que la tutela se refiere “al control de legalidad” con número de radicación 2020-027-2, donde se estudia la suerte del “lote el Paraíso 6 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner identificado con matrícula inmobiliaria 176-30753 de Zipaquirá. En el curso de esas diligencias, la Fiscalía 25 de Extinción de Dominio emitió resolución de 31 de octubre de 2016, a través de la cual se impusieron medidas cautelares y se dejó bajo la administración de la Sociedad de Activos Especiales SAS.
El 20 de abril de 2020, se presentó requerimiento de afectación a los derechos reales y se remitieron las diligencias para el inicio de la fase de juicio, petición a la que se le dio curso a través de auto de 20 de octubre de 2020, cuando se admitió su conocimiento y se ordenó ña notificación pertinente; afirmó que en la actualidad se viene surtiendo la notificación supletoria por edicto, como quiera que no se han recibido las constancias de publicación por radio y prensa, por parte de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, para culminar ese estanco.
Alega que de los hechos referido en la tutela no se pone de presente acción u omisión protagonizada por ese Juzgado, como tampoco se señalan falencias en el procedimiento previsto en la codificación ordinaria. En cuanto a la diligencia de desalojo, ese Estrado, dijo, carece de competencia porque para esa facultad está dotada de autonomía la SAE.
Alegó, además: “Por otro lado, se pudo corroborar a través del Centro de Servicios Administrati9vos (sic) de estos Juzgados que el aquí accionante no ha presentado ante los Juzgados Especializados de Extinción de Dominio ningún trámite de control de legalidad de las medidas cautelares impuestas sobre el referido bien inmueble.”. Finaliza su intervención solicitando su desvinculación de la acción por no haber vulnerado los derechos denotados en la demanda. 3.3.
Sociedad de Activos Especiales Intervino a través de un apoderado especial, quien inicialmente se refirió a la demanda de tutela a propósito de las gestiones de administración realizadas por la Sociedad de Activos Especiales SAS, en particular, de cara a la recuperación material del fundo identificado con el número de matrícula 176-30753.
Se opuso a las pretensiones de la demanda porque: i.) el fundo en cuestión tiene una medida cautelar de embargo y secuestro tiene suspendido el poder dispositivo; ii.) evocó el inciso segundo del parágrafo sexto del artículo 72 de la Ley 1955 de 2019 para significar que “el administrador del FRISCO, no podrá celebrar contratos de arrendamiento con el afectado dentro del proceso de extinción de dominio o sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil”; en ese sentido, dice, las alegaciones de la tutela se apartan de esa normatividad; iii.) del escrito de tutela se desprende que la que la situación administrativa del inmueble en comento es conocida por el 7 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner accionante desde el año 2016; de ese modo él tuvo el tiempo suficiente para realizar la entrega voluntaria del bien, sin tener que acudir a la tutela para interrumpir a la SAE el ejercicio de la facultad legal de policía administrativa; iv.) en lo atinente a la salud del accionante, aclaró que el desalojo se realizadas por el personal de SAE y el operador logístico observando los protocolos de bioseguridad dispuestos por las autoridades competentes.
Es por ello que solicita al juez de tutela la declaratoria de improcedencia de la acción y la negación del amparo de los derechos invocados. Adicionalmente propuso ausencia de legitimidad en la causa por pasiva con fundamento en las funciones de la Sociedad de Activos Especiales como encargada de la administración del FRISCO, cuyo ejercicio pende del mandato de las autoridades judiciales competentes, sin que la SAE pueda intervenir en los procesos a los cuales se encuentran vinculados lo bienes; es que, su representada apenas cumple funciones de depositaria y administradora pero puede disponer de ellos sin que medie una orden judicial.
El predio identificado con FMI No. 176- 30753, fue vinculado a un trámite extintivo, donde se impuso medida cautelar inscrita y vigente; de ese modo no se encuentra transgrediendo los derechos fundamentales de la accionante, porque no existe acción u omisión que genere la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, con lo cual se desconfigura el supuesto normativo contemplado por el artículo 86 de la Constitución Política, porque con la ausencia de la acción u omisión, desaparece la violación o amenaza al derecho fundamental, por la ausencia del nexo causal necesario para la consolidación de este presupuesto de la mencionada acción excepcional.
Alega igualmente que, la SAE cuenta con funciones de policía administrativa conferidas por la Ley 1849 de 2017, que modificó el parágrafo tercero del artículo 91 de la ley 1708 de 2014. La SAE desde el año 2015 cuenta con la facultad con ese poder, y puede ejercerlo de forma directa; ese ejercicio tiene como objetivo la recuperación material de los bienes del FRISCO, para que se puedan ejercer en debida forma los mecanismos de administración, que permiten mantener productivos los bienes, como lo ordena el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014.
Solicita que se niegue por improcedente lo pretendido por el accionante, y en su lugar se le conmine a que cese su oposición a la entrega y permita a la SAE ejercer su mandato legal de administración sobre el fundo sometido en el proceso de extinción de domino. Postula que en el presente caso la tutela es improcedente y en ese entendido propone la ausencia de competencia de la Sala, porque el actor cuenta con otros medios de defensa judiciales.
Rememoró que las resoluciones judiciales de inicio de los procesos de extinción de domino cobran firmeza inmediata a su expedición, de ese modo, la jurisdicción de extinción de dominio, obtuvo la 8 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner competencia para resolver de fondo sobre de los bienes y las situaciones particulares de cada sujeto afectado; ello excluye a las demás jurisdicciones para conocer de estos asuntos.
Afirma que, en esa oportunidad no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable ni el daño irreparable, de ese modo, mal haría el Juez constitucional en fallar únicamente con elementos subjetivos sin prueba. Pone de presente la existencia de un protocolo con el que cuenta la SAE para el adelantamiento de los desalojos, que orienta perentoriamente a sus agentes encargados de realizar las diligencias de entrega a los bienes inmuebles, previamente, durante y posterior al desalojo del bien.
Sin embargo, este no es una guía de operación para las entidades acompañantes, por cuanto las actividades de administración que adelanta esta Sociedad no son de público conocimiento. Asevera que, frente a la diligencia materia de debate ha implementado las medidas necesarias para prevenir la amenaza o afectación de derechos constitucionales fundamentales de los ocupantes del bien, con el apoyo a las autoridades correspondientes para cumplir los actos, orientados al eficaz acatamiento de lo resuelto en los actos expedidos en ejercicio de la función de policía administrativa.
En el acápite “OPOSICIONES A LA DILIGENCIA PARA LA RECUPERACIÓN FÍSICA DE LOS BIENES.” Iteró que la SAE obra en cumplimiento del artículo 90 de la Ley 1708 de 2014 y se manifiesta a través de actos administrativos y para efectos de atender tal función, la actuación administrativa, conforme el artículo 4° CPACA10, inicia con fundamento en el cumplimiento de una obligación o deber legal imperativo y por tal razón se le otorga a la administración la competencia necesaria para que la cumpla.
Entonces, la SAE expide actos referidos a su papel como gestor de los bienes que administra, modificando, creando o extinguiendo situaciones jurídicas relacionados con ellos; precisó que la actuación administrativa que adelanta su representada tiene como finalidad la administración de los bienes sometidos, sin que haya un sujeto particular, a la que se le decida una situación jurídica, porque el objeto del procedimiento o de la actuación que desarrolla, es la gestión de los activos.
Las resoluciones que se expiden durante la actuación no concluyen la actuación administrativa iniciada por la SAE, sino que le dan impulso, por ejemplo, el ejercicio de la función de policía administrativa; como esos pronunciamientos no son controvertibles, no admiten la interposición de recursos; bajo ese entendido se le permite al quejoso acudir a la jurisdicción administrativa para controvertir el acto en caso de considerarlo carente de motivación y/o falta de requisitos legales. 9 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner Alega que, la diligencia de desalojo no puede ser suspendida mediante oposiciones porque la SAE se debe sujetar a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 91 que fue modificado por el artículo 22 de la Ley 1849 de 2017.
Para la recuperación física de los bienes, las autoridades de policía están obligadas a prestar el apoyo requerido. En el evento en que el administrador del Frisco ejerza la facultad de policía administrativa a través de las Alcaldías y Secretarías de Gobierno, estas deberán asignar la Inspección de Policía, para lo cual contarán con un término hasta de 15 días.
En idéntico término los inspectores fijarán, practicarán y culminarán la diligencia, so pena de sanción disciplinaria. Alegó que la diligencia motivo de estudio, la SAE suspendió la diligencia de desalojo en cumplimiento de la medida provisional ordenada por el juez de tutela. Frente al caso concreto recabó que predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 176-30753 del municipio de Zipaquirá, se fue afectado por Fiscalía 38 de Extinción de Dominio el 8 de noviembre de 2016, disponiendo que en adelante su mandante asumiera la administración. El 30 de marzo del 2020 la SAE respondió la petición allegada con radicado de salida CS2020-007975; siéndole informado al accionante “…que “(…) Recuerde que en ningún caso la Sociedad de Activos Especiales podrá celebrar contrato de arrendamiento con personas que sean sumariadas, vinculadas o condenadas en un proceso de extinción de dominio o cuando el solicitante se encuentre dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil con la persona implicada en el proceso penal (…)”.
Rememoró que la Metodología de administración del FRISCO, impone que el afectado o sus familiares hasta en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, son los ocupantes de los inmuebles secuestrados, deben iniciar las acciones de desalojo para la recuperación del inmueble; bajo ese entendido, como la SAE no ha autorizado que las personas que habitan el inmueble de la especie, permanezcan en este, por consiguiente, el fundo actualmente presenta un estado de ocupación irregular, sin que sea posible sanear el estado de ocupación del accionante por ser el afectado en el proceso de extinción del derecho de dominio; aún más, el 18 de mayo del 2021 su mandante notificó al accionante de la diligencia de desalojo del 24 de mayo del 2020, en cumplimiento de lo ordenado por Resolución No. 2492 del 18 de abril de 2018.
Ahora bien, dijo, teniendo en cuenta la renuencia negativa del ocupante para realizar entrega voluntaria del inmueble, la Sociedad de Activos Especiales se encuentra en el deber de determinar la continuidad del trámite de desalojo, en procura de una debida administración de bienes del FRISCO, en la medida en que se trata de un inmueble con alto potencial de arrendamiento o venta. 10 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner Evocó el precedente judicial contenido en el pronunciamiento de 09 marzo 2017 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, actuando como Juez Constitucional dentro del radicado 760012204000201700078 01; concluye su intervención indicando que no asiste razón o fundamento que permita estimar las pretensiones de la parte accionante, porque no han sido vulnerados derechos por la Sociedad de Activos Especiales S.A.E S.A.S, que ha obrado siempre con apego a la ley; en tal virtud, la Resolución 2492 de fecha 18 de abril de 2018, debe mantenerse en firme; depreca que se deniegue el amparo solicitado.
Dentro del término conferido, la Alcaldía de Zipaquirá no concurrió a participar del debate.
4. PARA RESOLVER SE ESTIMA 4.1. Competencia La Corporación es competente para conocer de la acción siguiendo las reglas de los numerales 4º y 5º del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, tomando en cuenta que la acción se dirige en contra de la Fiscalía 38 y el Juzgado 2º de Extinción de Dominio de Bogotá y esta Sala es su superior funcional. 4.2.
La acción de tutela De conformidad con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, el amparo es un mecanismo procesal por medio del cual toda persona puede exigir ante cualquier Juez de la República, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que se presente una vulneración o amenaza de violación, por actos, hechos, omisiones u operaciones de cualquier autoridad pública o por particulares en ciertas y determinadas circunstancias.
Con todo, la tuición constitucional es un dispositivo de protección residual, lo que quiere decir que, entre tanto existe el escenario natural para resolver el debate, el ciudadano debe acudir a él, para que el arreglo se surta conforme a los procedimientos previstos en la ley. Nótese: “4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa.
Así ha destacado en múltiples oportunidades1 que los medios 1 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C- 1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU- 1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett;
T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las 11 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta2.
En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.”3 4.3.
Problemas Jurídicos Visto lo anotado en la demanda se estudiará si procede el amparo, aunque sea transitorio, a los derechos a la dignidad humana en asocio con la salud, la vida y la vivienda digna; “juicio justo”, debido proceso e “igualdad de trato” de cara al ejercicio de los poderes de policía de la Sociedad de Activos Especiales, a la sazón de la recuperación material del inmueble distinguido con la matrícula No. 176-30753 de la ciudad de Zipaquirá, afectada por la Fiscalía 38 de Extinción de Dominio en la causa 1100131200022020027-2, lo que se traduce en el desalojo del accionante JAVIER ARMANDO WAGNER ALGARRA, afectado dentro de ese expediente. 4.4.
Evento concreto No hay discusión acerca de que la matrícula inmobiliaria número 176-30753 de Zipaquirá, es propiedad de JAVIER ARMANDO WAGNER ALGARRA; dicho inmueble se encuentra afectado desde el 31 de octubre de 2016, dentro del sumario 110016099068201890003 que cursó en la Fiscalía 38 de Extinción de Dominio, pero que hoy cursa en el Juzgado 2º del ramo de Bogotá con el número de causa 1100131200022020027-2, que está a la espera de las constancias de publicación del edicto emplazatorio que notifica el auto admisorio de 20 de octubre de 2020.
El ente persecutor emitió fijación provisional de la pretensión en los términos de la Ley 1708 de 2014; aunado a ello, impuso las restricciones en la fecha indicada y presentó requerimiento extintivo del dominio el 20 de abril de 2020. Se documentó que, el actor ha ejercido contradicción en la sede jurisdiccional y alega haber allegado el 12 de mayo una solicitud de control de legalidad a las medidas cautelares ante el Juez de conocimiento aquí vinculado, quien primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 2 Cfr. T- 803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 3 Corte Constitucional, sentencia T 023 de 2011, ponente Luis Ernesto Vargas Silva 12 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner manifestó que, consultado el personal del Centro de Servicios, no habría arribado a esa dependencia ese petitum.
Se sabe que el libelista ha concurrido desde el 9 de marzo del año anterior ante la SAE, manifestando su intensión de legalizar la tenencia del inmueble referido ya fuera como depositario provisional o como arrendatario; dicha pretensión se iteró por medio de apoderado el 12 de mayo del corriente, esta vez acompañada de una prueba diagnóstica preliminar positivo para COVID-19, y según se afirma, su núcleo familiar correría igual suerte.
Como respuesta a ese planteamiento se le indicó que, “En atención a su comunicación me permito informar que no es viable despachar de forma favorable su solicitud, por ser contrario a la voluntad del operador judicial en el proceso de extinción de dominio”; el accionante considera que no existe impedimento que de soporte a la respuesta de la SAE, quien arbitrariamente lo someterá, de materializarse el desalojo, a un desplazamiento forzado del bien aprovechándose de la situación, lo que desborda los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, pues con la mera inscripción del embargo se satisfacen los fines de la acción de extinción del dominio, máxime si se tiene en cuenta su estado de salud actual.
Ante lo anotado, la Sala comenzará por decir que desborda las competencias del Juez de Tutela inmiscuirse en los asuntos de competencia de las autoridades ordinarias, salvo que se observe una grosera afrenta en contra de los derechos fundamentales de las personas o su inminente tensión por la acción u omisión de cualquier autoridad pública como lo es la Sociedad de Activos Especiales, en tanto ejerce la función de policía administrativa.
Precisa la Colegiatura que ese no es el caso en la presente ocasión, véase: Los artículos 34 y 58 de la Carta Política prevén, el primero de ellos, la prohibición de las penas de destierro y confiscación, pero reconoce que, por sentencia judicial es posible la declaración de la extinción del dominio sobre bienes adquiridos mediante ilicitud, mientras que el segundo relieva cómo también se podrá declarar así, cuando el propietario incumpla la función social y ecológica de la propiedad.
En desarrollo de ello, la ley 1708 de 2014, prevé en su artículo 16 las causales que habilitan el despojo; en tal virtud, si la Fiscalía General de la Nación considera fundadamente que un bien puede encontrarse inmerso en una de esas causales, podrá imponer las medidas cautelares previstas en el artículo 87 del CED; si opta por el secuestro, además de la suspensión del poder dispositivo y el embargo, a merced de la necesidad de resguardar los bienes materialmente, así puede ordenarlo, evento en el cual la fortuna restringida pasaría a manos de la administración de la Sociedad de Activos Especiales SAS, como gestora del FRISCO. 13 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner De ser ese el caso, el ente ejecutor debe obedecer el mandato previsto en el artículo 90 del Código de Extinción de Dominio, y a su vez cuenta con los mecanismos de administración contemplados en el canon 92 ibídem, en el mismo sentido deberá “garantizar que los bienes sean o continúen siendo productivos y generadores de empleo, y evitar que su conservación y custodia genere erogaciones para el presupuesto público, la entidad encargada de la administración podrá celebrar cualquier acto y/o contrato que permita una eficiente administración de los bienes y recursos.” –art. 94-.
El meollo del asunto aquí estriba en que el actor le propuso a la SAE que él podría ser secuestre o arrendatario, y, ante la negativa de acceder a esas postulaciones, considera cómo el obrar de la Sociedad es contrario a la norma Superior; sobre el particular debe recordarse que, mediante sentencia C-740 de 2003, la Corte Constitucional declaró exequible la acción extintiva del dominio contenida en la Ley 793 de 2002; por lo tanto, el mandato contenido en los artículos 34 y 58, no genera ilicitud o efecto contrario a la Carta, por el por el contrario, ordena perseguir la riqueza relacionada en las causales previstas en el artículo 16 del CED. Aunado a ello, dentro de la reglamentación de la actividad de la Sociedad de Activos Especiales SAS, se encuentra artículo 72 de la Ley 1955 de 2019 que adiciona parágrafos al artículo 92 de la Ley 1708 de 2014; de ese modo, en el inciso 2º del parágrafo 6º se establece la prohibición de contratar con el afectado o su círculo familiar, léase: “En todo caso, el administrador del FRISCO, no podrá celebrar contratos de arrendamiento con el afectado dentro del proceso de extinción de dominio o sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.”; con ese prolegómeno, lo que aquí se observa es que el actor porfía en permanecer en el bien postulando como una afrenta a sus derechos el hecho de que no se acceda a pactar con él la renta o el depósito del bien, cuando expresamente la ley lo prohíbe, aún más, el manual de Metodología de Administración de los Bienes del Fondo para la Rehabilitación Social y Lucha Contra el Crimen Organizado, prevé cual es el procedimiento en casos como el de la especie, véase: “Si el afectado o sus familiares hasta en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, son los ocupantes de los inmuebles secuestrados, se deben iniciar las acciones de desalojo para la recuperación del inmueble, ello teniendo en cuenta que el código de ética y buen gobierno de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. no permite tramitar la legalización de ocupación del inmueble con el afectado o alguno de sus familiares.”.
Dicho esto se establece que no se observa menoscabo a las prerrogativas invocadas; por el contrario, el despliegue de la SAE, contenido en la Resolución 02492 de 18 de abril de 2018, por el cual se ordena ejercer la función de policía administrativa, decretando hacer efectiva la orden de entrega del bien, es plausible constitucionalmente, y, se aviene a sus deberes legales pues obedece a la orden emitida por autoridad judicial competente, esto es, la Fiscalía General de la Nación dentro de un proceso de extinción de dominio, donde el actor cuenta con la garantía del ejercicio del derecho de oposición reglada por la 14 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner codificación respectiva, trámite ubicado actualmente en el estanco de juzgamiento que apenas se encuentra en su albor.
Ahora bien, le asiste razón a la SAE cuando afirma que JAVIER ARMANDO WAGNER ALGARRA de tiempo atrás conocía de las restricciones que doblegan el señorío de la heredad de su interés, porque así se lo comunicó a través de oficio CS2020-007975, acotando: “Recuerde que en ningún caso la Sociedad de Activos Especiales podrá celebrar contrato de arrendamiento con personas que sean sumariadas, vinculadas o condenadas en un proceso de extinción de dominio o cuando el solicitante se encuentre dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil con la persona implicada en el proceso penal”, y más recientemente WAGNER tuvo información por memorial CS2021-012094 de que “En cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución No. 2492 del 18 de abril de 2018, “Por medio de la cual se ordena el ejercicio directo de las facultades de policía administrativa para la entrega real y material de un activo”, del (los) bien (es) inmueble (s) ubicados en la CL 1 20 36, ZIPAQUIRÁ, (CUNDINAMARCA), identificado (s) con el folio de matrícula inmobiliaria 176- 30753, registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Zipaquira, nos permitimos informarle el contenido de dicha Resolución y así mismo comunicarle que si dentro del término de tres (3) días, contados desde el recibo de esta comunicación, NO HA DESOCUPADO EL INMUEBLE, SE PROCEDERÁ AL DESALOJO con el apoyo de la fuerza pública si fuera necesario, diligencia que se encuentra programada para el día 24 de mayo de 2021, a las (8:00 AM)”.
De ese modo se esclarece que, aun cuando WAGNER ALGARRA era conocedor de los efectos de la resolución de 31 de octubre de 2016 y además de haber recibido respuesta de la administradora del FRISCO a la sazón de la imposibilidad de celebrar cualquier clase de contratación con él, soslaya el carácter residual de la tutela y la instrumentaliza i.) con el cometido de utilizarla como parapeto para evadir los efectos del proceso que afronta su patrimonio, en particular, la materialización del secuestro ordenado legalmente contra la matrícula inmobiliaria 176-30753 de Zipaquirá y ii.) dilata el ejercicio de los medios de oposición a su alcance, formulándolos, como en este caso, de forma paralela con la tuición, pero cuestionando dentro de ella la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las medidas cautelares, cuando el funcionario ordinario no se ha pronunciado en el escenario natural sobre el cuestionamiento a las precautelaciones, trasladando esa discusión al medio fragmentario, lo que hace naufragar la solicitud de amparo por improcedente.
Sobre los requisitos de inmediatez y residualidad de la acción, la Corte Constitucional ha dicho en sentencias como la T-017 de 2021 que: “2.3. Inmediatez La jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Es por ello, que el principio de inmediatez dispone que, 15 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner aunque la acción de tutela puede formularse en cualquier tiempo4, su interposición debe darse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo5.
Para definir el plazo razonable, se considera el tiempo transcurrido entre el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza a un derecho fundamental y la interposición de la acción. De manera que no se vea afectada la naturaleza propia de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y urgente6 de derechos fundamentales.
De allí, que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez. … 2.4. Subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política indica que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, por tanto su procedencia se encuentra condicionada a que (…) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, [o] ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable7.” De lo expuesto se concluye que la tutela se descartará, por improcedente; adicionalmente se dispone el levantamiento de la suspensión de la orden de desalojo adoptada como medida previa a través del auto del 20 de mayo de 2021, en consecuencia, la SAE podrá reanudar la ejecución de los actos de administración relacionados con la medida de secuestro ordenada a través de la resolución de 31 de octubre de 2016 emitida por la Fiscalía General de la Nación.
5. OTRAS DETERMINACIONES Resta indicar: i.) DESVINCÚLENSE de este asunto al Juez 2º de Extinción de Dominio y al Alcalde de Zipaquirá, por ausencia de legitimidad en la causa por pasiva; ii.) ÍNSTESE al Juez 2º, para que precise lo que corresponda en torno a la solicitud de control de legalidad, como quiera que aquí se documentó que el 12 de mayo se remitió a su Despacho por medio del correo electrónico institucional; iii.) por Secretaría de la sala ENTRÉGUESE a la parte accionante, copias de las respuestas aquí aportadas por las autoridades que fueron vinculadas. 4 Sentencias T-805 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;
T-188 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado, entre otras. 5 Ver, entre otras, las sentencias T-834 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo; T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; SU108 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; T-188 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 6 Ver, entre otras, las sentencias T-200 de 2017 M.P. José Antonio Cepeda Amarís;
SU189 de 2019 M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Artículo 86 de la Constitución Política. Ver, sobre el particular, las sentencias T-847 de 2014 M.P Luis Ernesto Vargas Silva; T-067 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-132 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos. 16 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Radicado: 110012220000202100100 00 Accionada: Juzgado 2º de Extinción de Dominio y otros Accionantes: Javier Armando Wagner En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de Dominio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 6.
RESUELVE
PRIMERO: DENEGAR el amparo a los derechos a la dignidad humana en asocio con la salud, la vida y la vivienda digna; debido proceso e igualdad, según se reclamó por JAVIER ARMANDO WAGNER ALGARRA a través de apoderado, contra de la Sociedad de Activos Especiales SAS, SAE; la Fiscalía 38 de Extinción de Dominio; el Juzgado 2º de Extinción de Dominio de Bogotá y el Alcalde de Zipaquirá.
SEGUNDO: LEVÁNTESE la suspensión de la orden de desalojo adoptada como medida previa a través del auto del 20 de mayo de 2021, en consecuencia, la SAE podrá REANUDAR la ejecución de los actos de administración relacionados con la medida de secuestro ordenada a través de la resolución de 31 de octubre de 2016 por la Fiscalía General de la Nación TERCERO: DESE cumplimiento al acápite “otras determinaciones”.
CUARTO: ENTÉRESE a las partes que contra el presente procede la impugnación, de no serlo, REMITANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, WILLIAM SALAMANCA DAZA PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO