TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Acta No. 49 San José del Guaviare, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023). Delito Homicidio Procesado Pablo Yesid Castillo López Radicado 950016000000-2022-00014-01 Radicado interno 2023-00179 Instancia Segunda Decisión Resuelve apelación de auto Se ocupa esta Corporación del recurso de apelación interpuesto por la abogada defensora de Pablo Yesid Castillo López, contra la providencia del 02 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, mediante la cual negó la exclusión probatoria deprecada por la unidad de la defensa.
I.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el escrito de acusación, dan a conocer que el 02 de enero de 2022 siendo las 22:30 horas fue hallado un cuerpo sin vida Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 2 en el establecimiento comercial denominado “Villa Leonor” en el sector de Agua bonita del municipio de San José del Guaviare, identificado como Carlos Alberto Mosquera Peña apodado “Kiko” quien se identificaba con cédula de ciudadanía Nro. 1.120.558.353.
Que a través de diferentes labores investigativas como allanamiento a bienes inmuebles, interceptación de comunicaciones, registros fílmicos entre otros, la fiscalía consideró que el adolescente Pablo Yesid Castillo López participó en el homicidio de Carlos Alberto Mosquera Peña, siendo el encargado del traslado de los homicidas antes y durante la comisión del hecho, también fue el encargado de ocultar las armas de fuego y posteriormente trasladar a los perpetradores hasta una finca en zona rural de San José del Guaviare, perteneciente al padre de dicho adolescente.
II. ACTUACIÓN PROCESAL En contra del adolescente Pablo Yesid Castillo López fue librada orden de captura, la cual fue materializada el 9 de mayo de 2022, en la misma calenda, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de aprehensión y formulación de imputación, por los delitos de Homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrados en los artículos 103, 104 y 365 de la Ley 599 del 2000, en calidad de cómplice a título de dolo; los que no fueron aceptados por el imputado.
El 05 de agosto de 2022 fue presentado el escrito de acusación, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 3 quien programó audiencia de formulación de acusación la que fue aplazada en una primera oportunidad, siendo realizada el día 5 de octubre del año 2022, oportunidad en la que se comunicaron cargos por la comisión del injusto penal de Homicidio Agravado en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de cómplice a título de dolo, contemplado en los artículos 203 (sic) y 365 de la Ley 599 del 2000.
Oportunidad en la que el representante de la fiscalía enuncia las pruebas que hará hacer valer en la audiencia de juicio oral1. El juez cognoscente, requirió a la abogada defensora para que se pronunciara sobre la solicitud de descubrimiento probatorio a lo que respondió negativamente, interviniendo oportunamente el fiscal, aclarando a la Dra. Sandra Amaya, la apadrinada, que solicitaba se le hiciera entrega de los elementos materiales probatorios que tenía la fiscalía en su poder.
El despacho ordenó, cumplir con el traslado de los elementos materiales probatorios a la defensa dentro del término legal y señaló para el 10 de noviembre de 2022 la realización de la audiencia preparatoria. En la citada calenda, la abogada defensora del acusado solicitó el aplazamiento de la diligencia por cuanto, no había analizado los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía y que no propiciar una adecuada defensa.
Petición a la que accedió el juzgado de instancia y reprogramó la 1 08Acusación minuto 58:40” Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 4 diligencia para el 28 de noviembre del 2022. El 28 de noviembre de 2022 nuevamente es aplazada la realización de la audiencia preparatoria, en esta ocasión a petición de la fiscalía y coadyuvada por la defensa, atendiendo a que, los discos compactos que fueron entregados a la unidad de defensa no permiten su visualización ante la solicitud de una clave2 y, se suscitó un aplazamiento más, a petición de la defensa por tener audiencia preliminar con privado de la libertad3.
La unidad de la defensa, deprecó del despacho un aplazamiento más fundamentando que solo hasta el 30 de enero de 2023 se le corrió traslado de los elementos materiales probatorios, señalándose para el 10 de marzo de 2023. Nuevamente, la abogada defensora solicitó aplazamiento de la diligencia por encontrarse afectada en su salud, razón por la que, se programó la diligencia para el 22 de marzo del corriente anuario, en la que ciertamente se dio inicio a la audiencia preparatoria.
En el curso de la diligencia, la abogada defensora del encausado informó4, que no se realizó en debida forma el descubrimiento de los elementos materiales probatorios por parte del representante de la fiscalía, por encontrarse incompletos los anexos que corresponden a los discos compactos y DVD de las pruebas enunciadas en los 2 11PREPARATORIA 3 14AUTOFIJAFECHA 4 23ACTADEAUDIENCIA minuto 4:29” Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 5 siguientes numerales del escrito de acusación: • 36.
Informe de investigador de campo, por el cual se da cuenta de las labores de búsqueda en base de datos, suscrito por el PT JAIRO GARCÍA MORENO, funcionario de la Policía Nacional, fechado para el 31 de enero de 2022. Que trae como anexo unas sábanas de las interceptaciones que se encuentran en CD que no fue descubierto dentro de la oportunidad legal. • 44.
Informe de investigador de campo, por el cual se da cuenta de las labores de búsqueda en base de datos, suscrito por el PT JAIRO GARCÍA MORENO, funcionario de la Policía Nacional, fechado para el 31 de enero de 2022. • 48. Informe de investigador de campo sobre labores investigativas, interceptación de líneas telefónicas, dentro del radicado 950016000667 2022 00003, línea 322 722 6882, suscrito por el PT JAIRO GARCÍA MORENO, funcionario de la Policía Nacional, fechado para el 14 de febrero de1 2022. • 49.
Informe de investigador de campo sobre labores investigativas, interceptación de líneas telefónicas, dentro del radicado 950016000667 2022 00003, Línea 322 722 6882, suscrito por el PT FABIAN MUÑOZ VANEGAS, funcionario de la Policía Nacional, fechado para el 14 de febrero de 2022. • 66. Informe de investigador de campo sobre labores investigativas, interceptación de línea telefónicas, dentro del radicado Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 6 9500160006672022 00003, línea 3133778319 suscrito por la PT CARMEN ACUÑA TORDECILLA, funcionaria de la Policía Nacional, fechado 9 de marzo de 2022. • 67.
Informe de investigador de campo sobre labores investigativas, interceptación de líneas telefónicas del radicado 950016000667 2022 00003, línea 3174951851, suscrito por el PT JAIRO GARCÍA MORENO funcionario de la Policía Nacional, fechado para el 14 de marzo del 2022. • 68. Informe de investigador de campo sobre labores investigativas, interceptación de líneas telefónicas, dentro del radicado 950016000667 2022 OO0O3, Línea 3174951851, suscrito por la PT CARMEN ACUÑA TORDECILLA, funcionario de la Policía Nacional, fechado para el 14 de marzo de 2022. • 70.
Informe de investigador de campo sobre labores investigativas, interceptación de líneas telefónicas, dentro del radicado 950016000667 2022 00003, línea 318 388 8319 suscrito por el PT JAIRO GARCÍA MORENO, funcionario de la Policía Nacional, fechado para el 14 de marzo del 2022. • 73. Informe de investigador de campo sobre labores investigativas, interceptación de líneas telefónicas, dentro del radicado 950016000667 2022 00003, línea 322 961 5304 suscrito por el PT JAIRO GARCÍA MORENO, funcionario de la Policía Nacional, fechado para el 14 de marzo del 2022. • 74.
Informe de investigador de campo sobre labores investigativas, interceptación de líneas telefónicas, dentro del radicado 950016-000667 Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 7 2022 00003, línea 322 961 5304 suscrito por la PT CARMEN ACUÑA TORDECILLA, funcionaria de la Policía Nacional, fechado para el 14 de marzo del 2022. • 79.
Informe de investigador de campo, fechado para el 2 de agosto del 2022, suscrito por el SI HEDIER ERNEY SEGURA LÓPEZ. Frente a los numerales 44, 48, 49, 66, 67, 68, 70, 73, 74 y 79 hacen relación a informes de investigador de campo, extracción de información de las interceptaciones y demás actos investigativos desplegados por miembros de la Policía Nacional, que tienen anexos discos compactos con los resultados de la labor desarrollada, y que alega, la defensora, no fueron descubiertos dentro del término legal.
Expuso la profesional del derecho que funge como defensora de confianza del procesado, que los elementos materiales probatorios a los que hace alusión no fueron descubiertos dentro de los tres días a los que hace referencia el artículo 344 del C.P.P y que, como sanción, deben ser rechazadas según lo contemplado en el artículo 346 ibidem.
Esbozó esta togada, que el 10 de octubre de 2022, fueron entregados en memoria USB, unos documentos en PDF denominados “parte 1, parte 2, parte 3 y parte 4” y que solo hasta el 20 de enero de 2023, el fiscal remite un correo electrónico para que pueda reclamar los discos compactos que se encontraban referenciados en dicha documentación trasladada, los que, además, no pudieron ser observados de manera inmediata por cuanto, exigía una clave para su visualización, lo que puso en conocimiento de la agencia fiscal quien después de hacer unas labores, pudo Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 8 suministrar la contraseña para su verificación. Después de una suspensión de la diligencia a ruego de la agencia fiscal, esta hizo su intervención respecto al petitum elevado por la defensa, exponiendo que le sorprende las manifestaciones realizadas por ella, que ciertamente el 10 de octubre de 2022 se hizo entrega de 9 discos compactos, que la defensa le comunicó la imposibilidad de verlos por cuanto exigía una contraseña la cual desconocía y que una vez la obtuvo, la trasladó a la bancada defensiva.
Expuso también, este representante del ente persecutor penal, que la presente radicación tuvo génesis en una compulsa de copias de varios procesos que se adelantan simultáneamente, razón por la cual, debió hacer una recopilación de los diferentes materiales probatorios y evidencia física que se encontraban en todas las investigaciones simultaneas, agregando, que siempre ha obrado de buena fe y que la defensa, debía probar que la falta del descubrimiento se dio con ocasión a la mala fe de la fiscalía. Señaló que el 10 de octubre de 2022, la defensa autorizó al señor Luis Enrique León Pedraza para que retirara los elementos materiales probatorios, razón por la cual, se le hace entrega de la información en memoria USB sin que se generara constancia de la mima.
Así las cosas, consideró que la petición de la defensa no debía ser resuelta favorablemente, por cuanto la fiscalía cumplió con el descubrimiento de los elementos, la defensa tenía conocimiento de los mismos y debió solicitarlos en el momento en el que se percató de que le hacían faltan y por Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 9 no haberse demostrado la mala fe de dicho representante.
La defensora de familia, no hizo pronunciamiento alguno. III. DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN El Juez Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare, el 02 de mayo de la anualidad que corre después de hacer un recuento de las etapas procesales surtidas dentro del particular, resolvió tener en cuenta que la Fiscalía realizó el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física solicitada por la defensa.
Declaró que no es imputable a la Fiscalía el no haber realizado oportunamente el descubrimiento probatorio de la información recogida en los discos compactos, enunciados en los numerales 36, 44, 48, 49, 66, 67, 68, 70, 71, 73, 74 y 79 de la relación de pruebas de la Fiscalía; y consecuentemente negó el rechazo solicitado por la Defensa de la información recopilada en los discos compactos.
Como fundamento de la decisión acotó que en la audiencia de formulación de acusación, cuando ese despacho dio el uso a la palabra a la defensa para que solicitara el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, esta afirmó que no tenía solicitud, haciendo la fiscalía la claridad de lo que se estaba refiriendo, por lo que, la defensa, moduló su posición y solicitó el descubrimiento de los elementos que tuviera en su poder la fiscalía. Arguyó que la defensa autorizó al señor Luis Enrique Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 10 León Pedraza para la entrega de los elementos el 10 de octubre de 2022 y que el 30 de enero de 2023 tuvo entrega real y efectiva de los elementos contentivos en los discos compactos, que su existencia fue dada a conocer desde la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la Fiscalía señaló que los mismos se encontraban en el almacén de evidencias.
Consideró el juez de conocimiento que en el particular los elementos materiales probatorios sí fueron descubiertos, que la defensa tuvo suficiente tiempo para preparar la defensa lo que le materializa la igualdad de armas y que la fiscalía no se opuso al aplazamiento de la audiencia preparatoria deprecada por la defensa, porque entendía las dificultades para acceder a la información. Agregó, que la fiscalía efectuó en debida forma el descubrimiento probatorio y que la demora en la verificación de la información recogida en los discos compactos no puede serle imputable a ese ente, sino a la Defensa.
IV. RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la abogada defensora del acusado presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Reiteró que el traslado de los elementos materiales probatorios se dio de manera extemporánea y de forma incompleta, puesto que no se cumplió con el término de tres días de que habla el artículo 344 del C.P.P y que la carga de dicho proceder no puede ser asumida por su representado Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 11 quien además es menor de edad.
Expuso, que desde la realización de la audiencia de formulación de acusación que se dio el 05 octubre de 2022, a la fecha en que, fueron puestos de presente todos los elementos materiales transcurrieron más de 105 días y que no fueron demostrados, los actos oportunos desplegados por la fiscalía para cumplir con la carga atribuida. Consideró pues, que al no habérsele descubierto los elementos completos dentro de los tres días siguientes a la realización de la audiencia de formulación de acusación, se le debe aplicar la sanción de exclusión de los elementos materiales probatorios.
Indicó que las etapas procesales para el descubrimiento transcurrieron sin que se haya realizado el mismo, atendiendo además que los términos son improrrogables y perentorios y que deben ser cumplidos por las partes. Agregó que no se demostró por parte de la fiscalía los actos desplegados para realizar el efectivo descubrimiento en razón a que dichos elementos no estaban en su poder, y que debió requerir a los investigadores la información para visualizar el contenido de los discos compactos.
El fiscal, como parte no recurrente, expuso que sí había realizado actos tendientes a la recopilación de todos los elementos materiales probatorios y que cumplió con el descubrimiento en debida forma. Que la togada defensora, era conocedora de las vicisitudes que se habían presentado en el particular y que, en razón a ello, fue que solicitó varios aplazamientos de la audiencia preparatoria, estima que el Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 12 actuar de la defensa refleja una falta de lealtad procesal.
Reiteró que se trata de un caso complejo, que la investigación no fue llevada a cabo por la fiscalía 46 Seccional sino por la delegada 15 especializada, donde se adelanta un proceso por estupefacientes en contra del padre del adolescente procesado y otro, donde es investigado por el punible de Homicidio. Considerando que se trata de un escenario complejo.
Expuso, que ha actuado de manera diligente y que se cumplió con el correspondiente descubrimiento probatorio, que desplegó los actos necesarios para obtener la información de los discos compactos, realizando las correspondientes ordenes de policía judicial, ya que, se trataban de elementos que no tenía en su poder. Requirió que la decisión se mantuviera incólume.
La Defensora de Familia, no realizó manifestación alguna frente a la sustentación del recurso de alzada promovido por la defensora. El a quo mantuvo la decisión adoptada, al considerar que, contrario a lo expuesto por la defensa, la lealtad procesal que ella alega vulnerada por la fiscalía, se contradice por cuanto si la finalidad de la defensa era solicitar la exclusión de los elementos por no haberse descubierto dentro de los tres días siguientes lo hubiese solicitado desde el principio, y no dilatado el trámite procesal con peticiones de aplazamiento tendientes a que se realizara de manera efectiva dicho descubrimiento.
Resaltó que lo trascendente para ese caso, es que la Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 13 decisión adoptada, obedece a que no solo es atribuible a la fiscalía el descubrimiento tardío sino que también contribuyó a eso la defensa en la medida en que solamente concurrió para la realización de dicho descubrimiento -que se acordó en la misma audiencia de formulación de acusación, se efectuaría aportando una memoria USB a la fiscalía para efectos de hacer el traslado de esos elementos-, el tercer día en horas de la tarde y la defensora, aceptó esa documentación con posterioridad a esos tres días, es decir, que no hubo la debida diligencia por parte de la defensa para efectos de aprovechar ese término de los tres días para que se hiciera el descubrimiento de los elementos materiales probatorios.
Frente a las afirmaciones de la defensa, referentes a que la fiscalía no tenía conocimiento de los elementos probatorios, consideró que esa razón constituye un evento para que pudiera justificarse el hecho del descubrimiento por fuera de ese término perentorio de los tres días, teniendo en cuenta el artículo 346 del C.P.P Se coligió por el despacho, que la defensora no solicitó se hiciera la relación debida de los elementos que le estuvieran siendo entregando cuando se efectúo el descubrimiento, y que solo con posterioridad alega que no se encuentran completos.
No explicándose esa judicatura, porque echó de menos esos elementos de manera tardía cuando la fiscalía ya no tenía la manera de realizarlo, por lo que, no es atribuible solamente a la fiscalía, sino que también contribuyó la defensa. Argumentó que se demostró que sí le fueron descubiertos los elementos a la defensa, que los mismos fueron de manera tardía, con la contribución de la defensa y Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 14 que los discos compactos no se encontraban en poder de la fiscalía sino en el almacén de evidencias, debiendo realizar el fiscal unas órdenes para obtenerlos.
Así las cosas y por considerar que el recurso de apelación fue sustentado en debida forma, concede el recurso de alzada ante esta corporación. V. CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Juez Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare.
Delanteramente, ha de advertirse que el recurso concedido por el Juez de primera instancia se torna improcedente por la clase de decisión contra la cual se dirige, como seguidamente se expondrá. Como se encuentra especificado en el artículo 161 de la Ley 906 del año 2004, las providencias judiciales son de tres clases: • Sentencias: por medio de las cuales se decide el objeto del proceso, emitidas en cualquier instancia, ya sea única, primera, segunda o en virtud de la Casación. • Autos: que resuelven los incidentes o aspectos sustanciales y, • Órdenes: que buscan agilizar la actuación e impulsar la misma, son verbales y de Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 15 cumplimiento inmediato.
Esta última clase de providencia judicial, fue analizada por la H. Corte Constitucional, definiéndola como: “… el concepto de órdenes contenido en el nuevo Código de Procedimiento Penal es bastante amplio, pues abarca todas aquellas providencias del juez que no pueden ser calificadas como sentencias o como autos, y que tienen por fin garantizar el desenvolvimiento de la actuación. Además, las órdenes son verbales, y de ellas se debe dejar un registro”5.
En el sub judice la decisión impartida por el Juez Promiscuo del Circuito de Familia de San José del Guaviare, corresponde precisamente a una orden, pues así se han estatuido las decisiones que se adopten en esta etapa primigenia de la audiencia preparatoria, donde se busca dar continuidad al trámite. Según lo referido por la Corte Suprema de Justicia en AP948-2018 proferido dentro del radicado 51882; el Juez puede adoptar una de dos posturas frente a la inobservancia del descubrimiento probatorio así: “…Los efectos de un descubrimiento defectuoso pueden extenderse hasta el juicio oral, si el Juez no toma los correctivos pertinentes en la audiencia preparatoria, bien superando las diferencias de las partes a través de la adecuada dirección del proceso, ora por medio de las decisiones procedentes en materia de rechazo de pruebas…” También se refirió este órgano de cierre sobre las observaciones al descubrimiento probatorio, arguyendo que: 5 Sentencia C-897 de 2005 Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 16 “…En efecto, las observaciones hacen referencia a las advertencias, glosas o reparos efectuados por las partes e intervinientes al suministro de la información y documentación que soporta la acusación, esto es, a los elementos materiales probatorios y evidencia física ya descubiertos, especialmente los que lo han sido fuera de la sede de la audiencia. No incluye, por tanto, la adición de nuevos medios probatorios porque precisamente se trata de hacer comentarios o reproches a la forma como han sido exhibidos o entregados los que ya fueron revelados, con el propósito de que el proceso de descubrimiento sea completo, de manera que si existen falencias el juez ordene su complemento…”6 Negrilla fuera del texto original Para la Sala, el Juez Promiscuo del Circuito de Familia de San José del Guaviare, impartió una orden de dirección en el proceso, pues no podría pronunciarse sobre el rechazo o no de un medio de prueba que aún ni siquiera ha sido solicitado por la parte interesada.
Y es que se arriba a tal conclusión, atendiendo a que el estadio procesal para pronunciarse sobre la exclusión y rechazo de los elementos materiales probatorios y evidencia física por parte del Juez, en virtud de lo contemplado en el artículo 357 de nuestra norma procedimental penal, es precisamente después de la solicitud probatoria que eleven tanto la fiscalía como la defensa, con el deber de argumentar suficientemente la pertinencia, conducencia y utilidad del elemento de prueba.
Así las cosas, resulta extemporáneo por anticipación, que al momento de cumplir con el inciso 1° del artículo 356 ibidem sobre las observaciones al descubrimiento probatorio se realice una valoración de los elementos determinando su rechazo, cuando los mismos no han sido si quiera, deprecados por la parte interesada. 6 AP-2574 de 2015 Rad. 45667.
Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 17 Es en esta oportunidad, es en la que resulta palmario el poder de dirección del Juez, donde por medio de órdenes puede velar por el descubrimiento de aquellos elementos que se reclaman como faltantes o en su defecto, deberá referirse a la sanción del rechazo contenido en la norma, pero en el auto por medio del cual, adopte la decisión del decreto de los elementos materiales probatorios y evidencia física que serán aducidos en la audiencia de juicio oral.
Ahora bien, la razón de ser del descubrimiento probatorio es garantizar los derechos de contradicción, defensa e igualdad, brindando a su opositor la posibilidad de controvertir los rudimentos probatorios que se pretenden hacer valer en juicio. De allí la importancia de que el descubrimiento se materialice conforme a las ritualidades propias del procedimiento por parte de la fiscalía antes de la audiencia preparatoria, pues es allí, donde se presentan los elementos con que se desvirtuarían o al menos se confutarían aquellos descubiertos y, la defensa a su turno lo realizará en la audiencia preparatoria.
Conforme lo determina el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia de formulación de acusación se da inicio al descubrimiento, sin embargo, existen cuatro oportunidades más para realizarlo, como ha sido señalado en línea jurisprudencial de la Corte de Suprema de Justicia7 así: i) En la presentación del escrito de acusación ante el juzgado de conocimiento. ii) En la audiencia de formulación de acusación. 7 CSJ 29.
Ago. 2018 rad. 51421, CSJ SP179-2017 rad.48216 Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 18 iii) En la audiencia preparatoria y, iv) En la audiencia de juicio oral excepcionalmente. Ha de hacerse la claridad que en la sentencia de la CSJ del 29 de agosto de 2018 con radicado 51421, ese máximo órgano de la Jurisdicción ordinaria, adujo, que no significa que en la audiencia preparatoria se habilite para la fiscalía el término para realizar el descubrimiento sino que, sería de carácter excepcional: “…ello de modo alguno significa que la audiencia preparatoria se constituya en una nueva oportunidad para que la Fiscalía General de la Nación enuncie y descubra elementos materiales probatorios y evidencia física no enunciados en la audiencia de formulación de acusación, pues ello indudablemente sorprendería a su adversario, en detrimento de los principios de contradicción, defensa y lealtad que inspiran el sistema penal acusatorio, resultando obligatorio su rechazo a menos que se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada, tal y como lo preceptúa el artículo 346 de la Ley 906 de 2004…” Es en virtud de lo acotado en precedencia, que el legislador contempló la posibilidad de que, al inicio de la audiencia preparatoria, se verifique y se emitan las órdenes necesarias, para garantizar ese multi referido descubrimiento probatorio.
Ahora, no podemos dejar de lado lo descrito en el inciso 2° del artículo 176 de la Ley 906 del año 2004, en virtud del cual, el recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y contra las sentencias, pero nada se dice, sobre la procedencia de este recurso de alzada frente a las órdenes emitidas por el juez cognoscente por tratarse de asuntos de simple trámite.
Igualmente es necesario para la Sala, de acuerdo al Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 19 precedente horizontal, tener de presente en este asunto, un caso similar, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín con ponencia del H.M César Augusto Rengifo Cuello dentro del radicado 2020-00399, de calenda del 04 de noviembre de 2022, señaló: “…No obstante, sin pasar por alto la primera instancia la imperativa dinámica y el orden lógico que demanda la audiencia preparatoria previo a resolver los asuntos connaturales a esta, diseño procedimental propuesto con la finalidad de precaver innecesarias dilaciones, la injustificada interposición de recursos que terminan truncando la celeridad de la actuación, y la inaceptable anticipación de criterio de parte de la judicatura, máxime cuando la audiencia preparatoria se encontraba en su fase inicial, el funcionario simplemente erró al calificar su decisión como rechazo de medios de prueba, dando lugar con ello a que los letrados apelaran, cuando conforme el ordenamiento procesal vigente es claro que lo emitido por el a-quo, según la fase procesal en que lo hizo se erige en una orden a las partes en la búsqueda del normal trámite del proceso…” Y en el mismo auto de segunda instancia se agregó: “…De manera que pretender sancionar con el rechazo elementos que no han sido peticionados, además de impertinente, carece de toda lógica dentro de la estructura de la sistemática acusatoria reglamentada a través de ley 906/04 y las normas que la adicionan y complementan.
Como se puede ver resulta un verdadero exabrupto jurídico que so pretexto de la aplicación de la sanción prevista en el art. 346 del Estatuto Procedimental Penal, el objeto principal de la audiencia preparatoria termine diluyéndose en farragosas e innecesarias intervenciones dirigidas a sustentar el recurso de apelación frente a una decisión de rechazo por fuera del momento procesal oportuno, cuando como viene de analizarse una vez escuchada la petición probatoria de las partes, las respectivas argumentaciones y resolver los pormenores de rigor, el funcionario se pronuncia de fondo, habilitando a continuación y como consecuencia lógica dirigida a garantizar la doble instancia, la interposición de los recursos de ley […]” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 20 En ese contexto, es claro y se itera, la decisión objeto de censura corresponde a una orden, frente a la cual no procede recurso alguno y constituye una manifestación de rechazo sobre los elementos materiales probatorios fuera del momento procesal establecido para ello. Por lo hasta aquí discurrido, la decisión que se adopte en el particular, no puede ser otra que abstenerse de resolver el recurso interpuesto por la abogada defensora del procesado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, RESUELVE:
PRIMERO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada defensora de Pablo Yesid Castillo López, contra la orden del 02 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de San José del Guaviare.
SEGUNDO: ORDENAR la devolución de las diligencias al judicial de origen, para que continúe su curso regular.
TERCERO: NOTIFICAR en estrados lo aquí decidido advirtiendo que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. Radicado N°. 9500160000002022-00014-01 (2023-00179) 21 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Salvamento de voto) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b23ec3aa286de44b99ebc2c60d29c5a97521518ab4ea85090abc2d81aeedd5e8 Documento generado en 21/07/2023 03:10:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Delito Homicidio Procesado Pablo Yesid Castillo López Radicado 950016000000-2022-00014-01 Radicado interno 2023-00179 Instancia Segunda Decisión Resuelve apelación de auto San José del Guaviare, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023).
Con el respeto debido que profeso por las decisiones de mis compañeros de Sala, debo manifestar que me aparto de lo adoptado por la mayoría y salvo el voto. Lo anterior porque considero que la corporación debió analizar de fondo un aspecto sustancial que fue abordado por el a quo y respecto del cual se suscitó, en el desarrollo de la audiencia preparatoria, el ejercicio dialéctico por la defensa y la fiscalía delegada.
La decisión del señor Juez Promiscuo de Familia del Circuito de San José, contrario a lo afirmado por la sala mayoritaria, es un auto, al tenor de lo establecido en el artículo 161-2 del Código de Procedimiento Penal, pues es producto de la solicitud de la defensa de aplicar la sanción por indebido descubrimiento probatorio establecida en el artículo 346 ejusdem y de la oposición del ente acusador, para quien todo el trabajo de descubrimiento fue correcto.
La decisión de la que me aparto entendió de forma incorrecta la naturaleza de lo decidido por el juez de primera instancia y consideró que era una orden1, en la medida que se adoptó en la etapa inicial de la audiencia preparatoria. Dicha afirmación es incorrecta y desconoce el contenido del numeral 1° del artículo 356 del estatuto penal adjetivo que 1 En los términos del numeral 3° del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal. 3.
Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. recuerda que el juez debe permitirles a las partes manifestar sus observaciones frente al procedimiento de descubrimiento probatorio el que, de no estar de acuerdo con las reglas establecidas, se rechazará. Dicho rechazo encuentra su fundamento en la norma 346 citada que indica: «Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.» Esta es una de las muchas decisiones que el juez penal puede adoptar en el desarrollo de la audiencia preparatoria que, como lo indica de forma pacífica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es el escenario para que las partes e intervinientes se pronuncien sobre el tema probatorio a fin de lograr la inadmisión, la exclusión y el rechazo.
En AP1253-2023, recuerda la corte de cierre: «2. Es igualmente la oportunidad procesal para que las partes e intervinientes se pronuncien respecto de aquellas en orden a conseguir su inadmisión, exclusión o rechazo, todo en aras de una depuración probatoria que impida el ingreso al juicio de evidencias inútiles, impertinentes, inconducentes, ilegales, ilícitas o no descubiertas, en detrimento de los derechos fundamentales de los sujetos, bajo el entendido que la inadmisión corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional; el rechazo a la ausencia de descubrimiento y la exclusión cuando las evidencias que pretenden aducirse en juicio sean ilegales o ilícitas por obtenerse con afectación del debido proceso probatorio o vulneración de garantías fundamentales.» Negrillas no originales.
La mentada depuración probatoria de la que habla la Corte Suprema de Justicia es el elemento por considerar cuando de entender la naturaleza y desarrollo de la audiencia preparatoria se trata. Su nombre lo indica, esta audiencia prepara el juicio oral, es la cantera de la que se extrae la piedra con la que se construirá el edificio del juicio, base fundamental para lograr defender la teoría del caso de las partes.
Es por lo que el primer momento de la audiencia tiene íntima relación con el pasado, pues se les indaga a las partes -en especial a la defensa- por el trabajo de descubrimiento probatorio que realizó la Fiscalía General de la Nación desde la presentación del escrito de acusación y que perfeccionó en la audiencia de formulación de acusación en los términos del artículo 344 de la obra en cita.
Si algunos elementos materiales probatorios no se descubrieron, han de rechazarse, con lo cual se depura el número de evidencias que luego van a enunciarse y sobre las que versarán, más adelante, los hechos sobre los que se efectuarán las estipulaciones probatorias. Esta nueva depuración permitirá que sólo lo que va a ser objeto de debate y de prueba es lo que se solicitará para ser practicado en el juicio oral.
La práctica judicial ha enseñado que el juez director del proceso debe ser proactivo y que la imparcialidad y la equidad con que debe actuar, le aconsejan que evite innecesarias discusiones que pueden solventarse por medio de órdenes de dirección de la audiencia y del proceso, como podría ser la de invitar a la fiscalía a descubrir un elemento que fue objeto de observación por la defensa.
Existen momentos en los que el juez advierte que se presentaron yerros o situaciones que le impidieron a la defensa conocer el contenido de determinado elemento material probatorio, por ejemplo, cuando el medio digital en que se halla no fue posible abrirlo desde el computador o cuando el disco o la memoria USB estaba deteriorada y era imposible conocer su contenido o la fotocopia está ilegible.
En esos eventos, cuando es evidente que no existe mala fe, incuria, o falta de cuidado de la fiscalía delegada, nada impide que el juez tome la prudente medida de invitar a la defensa a que reciba la información faltante y exhorte a la fiscalía a que la entregue de manera inmediata con el compromiso de lograr que la primera la conozca y pueda ejercer la defensa de forma equilibrada y justa.
Ese sería un típico caso de una orden, en donde el juez toma una decisión de dirección del proceso para evitar el entorpecimiento de la audiencia preparatoria, como ocurrió en el caso traído a colación por la sala mayoritaria y que estudio la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín y que difiere por completo de lo aquí acaecido.
Por otra parte, la corte de cierre en AP1403-2019 analiza el caso de los poderes de dirección del juez y el fondo de una petición de rechazó así: «De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido.
Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas.
Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.
(CSJ AP-948- 2018, rad. 51882). Negrillas no originales. Como se advierte, los poderes de dirección y la resolución de fondo de la cuestión no son excluyentes sino complementarios; lo que ocurre es que uno tiene la naturaleza de orden y el otro de auto como ocurre en el caso analizado por esta corporación. El problema jurídico aquí propuesto por i) la decisión opugnada y ii) el disenso orbitaba en el rechazo parcial del descubrimiento probatorio y sobre este debió pronunciarse la corporación. El fundamento de la petición elevada por la defensa, la oposición de la fiscalía delegada y lo decidido estuvo relacionado con el descubrimiento probatorio.
El a quo jamás dictó una orden dirigida a permitir el descubrimiento o a corregir algún yerro, sino que decidió de fondo la cuestión endilgando responsabilidad a la defensa por el indebido trabajo realizado por la fiscalía delegada. Véase cómo la defensora (23ACTADEAUDIENCIA Récord 00:10:21 a 00:17:002) jamás negó que se haya realizado el traslado de los informes de policía judicial, sino que en ellos aparecían como anexos varios discos compactos o algunos DVD que no se le aportaron.
La decisión del a quo de negar el rechazo se basó en que, como la defensa tuvo tiempo más que suficiente para revisar lo 2 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/b807f0ad-f015-4845- 858b54614319ad73?vcpubtoken=a762d797-5497-4b00-93f6-749db994490a que se le descubrió, anuló el yerro del fiscal al no incluir lo que echó de menos la defensora.
Cuando se revisa el escrito de acusación, aparecen informes de policía judicial en los numerales 36, 44, 48, 49, 66, 67, 68, 70, 73, 74 y 79 en los que no se menciona la existencia de dichos discos compactos o DVD, tal y como lo advirtió la defensa en su solicitud de rechazo del descubrimiento probatorio. Si ello es así, claro está que la fiscalía no los descubrió y lleva a concluir que el fiscal no quiso usarlos para su teoría del caso o no podía usarlos en el juicio.
El juez, insisto, abordó la discusión de fondo, no hizo un ejercicio de poderes de dirección de la labor de descubrimiento probatorio, sino que se pronunció dándole valor y efecto al trabajo de la fiscalía en su labor de descubrimiento. Eso es decidir un aspecto sustancial. La corporación debió analizar el caso de fondo para establecer si le asistía o no razón al juez de primer grado o a la defensora.
En los anteriores términos dejo presentados los argumentos del salvamento de voto. Fecha ut supra. Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0f439f3f6f5bdb9ac8a020ef62be3db967da86d028f5478f95ad85fe6482b2ac Documento generado en 21/07/2023 04:42:45 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica