1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 94001 60 00 668 2020 00083 01 Procesados: Oswaldo Alexander Chirinos Dabuema Yerwin Jordani Rojas Martínez Delito: Hurto calificado y agravado Decisión: Anula.
Tipo de decisión: Sentencia anticipada. Procedimiento: Ordinario Aprobado por Acta n.°047 San José del Guaviare, trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023)
1. ASUNTO POR DECIDIR Sería del caso ocuparse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los acusados Oswaldo Alexander Chirinos Dabuema y Yerwin Jordani Rojas Martínez, en contra de la sentencia condenatoria emitida el día 1° de septiembre de 2020 por parte del Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, que los condenó como coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado, de no ser porque se advierte una violación al debido proceso desde la 2 audiencia de formulación de imputación que debe ser sancionada con la nulidad de todo lo actuado. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. Del farragoso escrito de acusación se desprende que el día 18 de abril de 2020 en horas de la madrugada, Oswaldo Alexander Chirinos Dabuema y Yerwin Jordani Rojas Martínez, ciudadanos, al parecer, de nacionalidad venezolana, ingresaron mediante violencia al establecimiento de comercio La Gran Esquina del Ecuador ubicado en el barrio Centro de Inírida, Guainía, en donde hurtaron mercancía (prendas de vestir) avaluada en 5 millones de pesos.
Dichas personas fueron sorprendidas por miembros de la Policía Nacional que les capturaron en situación de flagrancia y los pusieron a disposición de las autoridades. 2.2. Procesales. Por estos hechos, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, presidió las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación el día 19 de abril de 20201 El cargo formulado fue como presuntos coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado en modalidad de tentativa, establecido en los artículos 27, 239, 240 inciso 1° y 241 numeral 11 del Código Penal. 1 Expediente digital. 3.3 Acta de Audiencia. 3 Los imputados aceptaron el cargo formulado y el juez con función de control de garantías procedió a impartirle aprobación al acto de asunción voluntaria, libre y consciente realizada por los procesados.
La fiscalía delegada retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento a fin de entregar a los ciudadanos a Migración Colombia para su expulsión del país. Una vez presentado el escrito de acusación, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, citó a audiencia de verificación de allanamiento que se celebró el 14 de agosto de 2020, en donde se declaró, de nuevo, la legalidad del allanamiento a cargos y corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
El 1° de septiembre de 2020 se dictó la sentencia condenatoria2 que fue apelada por la defensa el 7 de septiembre por considerar que no se había dosificado en debida forma la pena al no haberse aplicado, por favorabilidad, el contenido de la Ley 1826 de 2017 y la rebaja del 50% de la pena.3 3. CONSIDERACIONES. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa técnica en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal 2 Expediente digital. 5.1 SENTENCIA 2020-00083 3 Ídem. 6.
Apelación CUI 940016000668-2020-00083-00 4 de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal4. 3.1. Problema jurídico. Establecer si en el trámite de aceptación de culpabilidad realizada por Oswaldo Alexander Chirinos Dabuema y Yerwin Jordani Rojas Martínez, se observó el debido proceso y las garantías debidas a los procesados y a las víctimas.
Encuentra esta Corporación una respuesta negativa al problema jurídico formulado por 2 razones principales: i) No se dio aplicación a lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 con relación al reintegro. ii) Se erró en la calificación jurídica por haberse reconocido, sin base factual, el dispositivo amplificador del tipo del artículo 27 del Código Penal. 3.2.
Del reintegro en la terminación anticipada. Establece el artículo 349 del Estatuto Penal Adjetivo: «ARTÍCULO 349. IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 2098 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.» 4 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 5 Así, quien hubiese obtenido provecho económico de su acción delictiva, hasta tanto no reintegre por lo menos el 50% y se asegure el restante, no podrá tener beneficio punitivo alguno por razón de su aceptación de culpabilidad negociada con la Fiscalía. Podrá dar por terminado el proceso, pero sin el reconocimiento de rebaja de pena alguna.
Ha sido un criterio pacífico de la jurisprudencia nacional desde la SP del 27 de septiembre de 2017, Radicado 39831, que retomó la interpretación plasmada en la SP del 23 de agosto de 2005, Radicado 21954, que los allanamientos y los preacuerdos deben estar precedidos por el reintegro de mínimo el 50% del incremento patrimonial obtenido y el ofrecimiento de garantías del pago restante.
Postura que se confirma en reciente decisión SP287-2022 en donde indica: «Hay que agregar, como es sabido, que estas alternativas (los acuerdos y el allanamiento) tienen por finalidad, conforme lo define el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la solución de su caso.
Se ha precisado que en el contexto de las disposiciones que regulan este tipo de terminaciones anticipadas, el allanamiento es una forma de acuerdo. Pero no solo es la lectura sistemática de las normas que definen estas instituciones la que permite defender esas conclusiones. Son las finalidades de la justicia premial en el marco de los principios del proceso penal las que permiten superar lecturas que pueden 6 conducir a distorsiones que causan desequilibrios de los derechos de las partes que intervienen en el proceso penal.
En ese contexto estos modelos de terminación anticipada hoy no se pueden concebir únicamente como el mecanismo para terminar anticipadamente el proceso, con el argumento de que la idea del sistema acusatorio es la de evitar ante todo y por todo el juicio oral (SP, 23 ago. 2005, Rad. 21954). Seguramente esa reflexión sirvió de base para las iniciales lecturas de la figura de los allanamientos y preacuerdos.
Hoy no se puede interpretar esos institutos solo con base en efectos pragmáticos, que si bien importantes y deseables, no son los únicos. El reconocimiento de las víctimas como actores centrales del proceso penal, implica que su interés es un elemento esencial en la interpretación de las disposiciones procesales. En este giro, entonces, se debe resaltar que una de las finalidades de las terminaciones anticipadas del proceso es la de propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito.
De allí que esa exigencia no se limite a los preacuerdos, como lo sostienen quienes definen esa tesis a partir de la lectura insular de los artículos 348 y 349 de la Ley 906 de 2004, debido a la desprotección que genera tal interpretación a las víctimas, quienes tienen, según el literal c) del artículo 11 de la indicada ley, el derecho a una pronta e integral reparación del daño.» Pero, no sólo tiene un efecto de reparación del daño causado, pues su principal función es la de impedir que el delito se convierta en un medio de acrecentamiento patrimonial de la delincuencia. El delito es, según el artículo 1494 del Código Civil, fuente de obligaciones, jamás fuente de derechos y menos la vía para enriquecer los patrimonios de los delincuentes, de ahí que la norma 349 del Código de Procedimiento Penal hable del reintegro 7 como la forma de evitar el enriquecimiento sin causa lícita y permitir un beneficio punitivo.
No consultaría el criterio de justicia el hecho de que la ley permitiese que las personas se enriquezcan a partir del crimen, por eso la obligación de reintegro es insoslayable. Por lo anterior, para que sea procedente la rebaja del allanamiento a cargos, debe hacerse efectivo el reintegro. En SP3883-2022, la Corte de cierre de la jurisdicción ordinaria recuerda: «En cambio, el reintegro contemplado en el artículo 349 atañe al sujeto activo de la conducta punible, en tanto depende de su voluntad y ánimo de entregar la ganancia obtenida con su conducta ilícita, que no siempre se limita, como sucede en el presente asunto, a la devolución de bienes sujetos a registro.
En palabras de la Corte Constitucional, lo que realmente pretende la norma, «es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada, para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales». Entonces, era deber del juez de control de garantías, -y en el presente caso, amén de la innecesaria verificación de allanamiento realizada por la jueza de conocimiento- establecer, a partir de los hechos jurídicamente relevantes o de situaciones postdelictuales, si se había presentado el reintegro como forma de evitar el enriquecimiento sin causa.
Cuando se analizan los elementos materiales probatorios que aportó la fiscalía delegada se advierte con claridad meridiana que algunos de los bienes hurtados jamás fueron recuperados y 8 no se aportó ningún elemento, ni por parte de la fiscalía ni de la defensa, que probara el reintegro de lo apoderado. En la denuncia, la ciudadana Daisy Solange Otávalo Tocagón5, manifestó: «…se habían llevado toda la ropa que estaba colgada en los ganchos y una ropa que estaba en la estantería, la que estaba colgada en los ganchos la recuperó la Policía y la de la estantería se perdió… …llenamos un acta en la cual se relaciona una a una las prendas que se recuperaron, de la ropa que se robaron y que no se recuperó, esta está avaluada en unos setecientos mil pesos, fueron solo jeans y bermudas…» El valor de $700.000 es el monto de lo que debió reintegrarse por parte de los aquí procesados para poder acceder, en los términos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal y de la jurisprudencia, a la rebaja de pena ofrecida de forma irregular por parte del señor Juez Segundo Promiscuo y por la señora Jueza Primera Promiscuo Municipales de Inírida, Guainía. Tal falta de cuidado en el manejo del proceso por parte de dos jueces de la República, no puede menos que reprocharse por parte de esta corporación. El tema, para el año 2020, no era novedoso y se constituía, tal vez, en unos de los de mayor discusión a nivel nacional con relación al proceso penal colombiano. 5 Expediente digital. 2.1.
Carpeta Principal FISCALIA CUI 940016000668-2020-00083-00. 9 Sin duda, el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal que habla de las nulidades por violación a garantías fundamentales, es la norma para aplicar en el presente evento. La vulneración al debido proceso consistió en que i) se soslayó el control de legalidad del acto de asunción voluntaria de cargos y ii) se tramitó un procedimiento de terminación anticipada sin base jurídica para ello por expresa prohibición del artículo 349 ejusdem.
A la falta de diligencia de la fiscalía delegada y del juez de control de garantías se suma la de la jueza de conocimiento, que terminó por aceptar, sin más, los evidentes yerros de procedimiento. Pero, además, se afectó cuando la Fiscalía General de la Nación de manera errada e irresponsable, ante la evidencia que tenía en frente y que puso de presente en las audiencias preliminares, reconoció la existencia del dispositivo amplificador del tipo del artículo 27 del Código Penal. 3.3.
Del reconocimiento de la tentativa. El delito imperfecto tiene ocurrencia en sede de la faz de ejecución criminal, cuando luego del despliegue de los actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del delito, este no tiene ocurrencia por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. La realidad de lo acontecido en el proceso le impedía a la Fiscal 39 Local de Inírida, reconocer este dispositivo amplificador por mostrarse contraevidente. 10 Tal y como se indicó en líneas antecedentes, las víctimas manifestaron que algunas de las prendas de vestir que estaban en el establecimiento de comercio, avaluadas en $700 000, jamás se recuperaron.
Con relación a este tipo penal de hurto, la Corte Suprema de Justicia recuerda en AP106-2023 que este comportamiento punible se consuma cuando el autor o participe logra sacar de la esfera de dominio de la víctima la cosa mueble, para incorporarla a la suya.6 La ropa que se extrajo del local comercial y que jamás regresó a sus legítimos propietarios, construye el concepto de consumación del hurto, motivo por el cual, fue indebido que la fiscalía delegada haya reconocido dicha figura jurídica que resultaba impertinente y, sin duda, ilegal.
Mayor yerro en los jueces que participaron del proceso, quienes pasaron por alto tan evidente situación y avalaron un allanamiento a cargos ilegal por lo analizado en precedencia y porque la realidad fáctica no permitía la calificación jurídica en esos términos. Y peor aún, se dictó una sentencia condenatoria en claro desconocimiento de la prohibición contenida en el inciso final del artículo 327 del Estatuto Penal Adjetivo, aplicable al caso de los allanamientos como forma de terminación anticipada del proceso, que obliga a que en éstas no podrá comprometerse la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de 6 CSJ SP, 2 nov 2016, rad. 46782, reiterada en CSJ AP383-2018, rad. 51971 y en CSJ AP1074-2019, rad. 54823. 11 prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.
Al leer la sentencia es evidente la falta de sindéresis de la a quo quien trae a colación los medios de conocimiento aportados por la fiscalía para afirmar la existencia del delito de hurto calificado y agravado (Arts. 230, 240 inciso 1 numeral 3 y 241 numeral 11 del Código Penal), pero termina por condenar a los acusados, sin ningún elemento material probatorio que así se lo haya permitido concluir, por el delito imperfecto en los términos del precepto 27 citado.
Ello es la culminación de una serie de errores que no puede pasar por alto la corporación, en tanto que afectan el núcleo esencial del debido proceso y las garantías debidas a las víctimas a una verdad y una justicia real. Por ende, el camino a seguir será la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación para que la Fiscalía General de la Nación, con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física, proceda a: i) imputar en debida forma la conducta punible; ii) advertirles a los procesados del deber de reintegrar si su voluntad es la de obtener una rebaja de pena y; iii) tramitar el proceso con estricto apego a las normas legales y jurisprudenciales del caso, permitiéndole la participación activa a las víctimas.
IV. OTRAS DETERMINACIONES Lamenta esta corporación la actitud asumida por la fiscalía delegada quien tomó la decisión de no solicitar medidas de 12 aseguramiento y sí de permitir un trámite administrativo de expulsión del territorio nacional por parte de Migración Colombia, con lo que afectó, sin duda, los derechos de los procesados y de las víctimas.
Lo primero porque no les dio la oportunidad de reparar, en los términos del artículo 268 del Código Penal y obtener con ello un mejor tratamiento punitivo -y garantizar el reintegro- y lo segundo porque dejó huérfanas a las víctimas de la posibilidad de reclamar lo justo frente a la afrenta a su patrimonio económico. Una irresponsable actitud que deberá ser analizada por parte de la Comisión de Disciplina Judicial del Meta, para establecer si la funcionaria judicial incurrió en alguna falta a los deberes legales y constitucionales.
Ofíciese en tal sentido a dicha autoridad. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación celebrada el 19 de abril de 2020 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, por violación al debido proceso. 13 Segundo. Para los fines indicados en el acápite iv. de otras determinaciones, póngase en conocimiento a Comisión de Disciplina Judicial del Meta.
Tercero. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cuarto. En firme la decisión anulatoria, por intermedio de la Secretaría de la Sala, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para el trámite que le corresponde.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado 14 Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1aa440910148646e343be6541099a02801eeaf72bc94c21a5d72c1d85d126f75 Documento generado en 13/07/2023 02:58:45 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica