1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 95001 60 00 643 2021 00847 01 Procesado: José Daniel Camelo Beltrán Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Decisión: Revoca y precluye. Aprobado por Acta n.° 036 San José del Guaviare, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023).
1. ASUNTO POR DECIDIR Procede la corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Delegada y la defensa técnica del acusado José Daniel Camelo Beltrán, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, del 23 de noviembre de 2021, que rechazó la preclusión por atipicidad de la conducta. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. 2 El 13 de septiembre de 2021 en la vereda Las Damas del municipio de Calamar, Guaviare, miembros de la Policía Nacional que realizaban patrullaje por el sector, observaron al ciudadano José Daniel Camelo Bernal en posesión de una bolsa negra plástica que contenía, a su vez, 2 paquetes con una sustancia vegetal que resultó ser marihuana en cantidad de 1003 gramos. 2.2.
Procesales. Se vinculó al procesado mediante audiencia de formulación de imputación el día 14 de septiembre de 2021 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Calamar, Guaviare, cuando la fiscalía delegada le imputó el cargo como presunto autor responsable del delito establecido en el artículo 376 del Código de las Libertades Públicas. El cargo no fue aceptado por el imputado.
Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión1. El día 28 de octubre de 2021, la Fiscalía 38 Seccional de San José del Guaviare, presentó escrito de preclusión2 por la causal 4ª del artículo 332 del Estatuto Procesal Penal. El día 9 de noviembre de 2021 se adelantó la audiencia de solicitud de preclusión por parte de la fiscalía delegada, la que fue apoyada con otros argumentos por el señor Agente del Ministerio Público y la defensa técnica. 1 Expediente digital. 001 ACTUACIONES DE CONTROL DE GARANTIAS.
Folio 9. 2 Expediente digital. 001 ESCRITO DE PRECLUSION. 3
3. LA DECISIÓN IMPUGNADA. Se emitió el 23 de noviembre de 2021. Luego de hacer un recuento fáctico y procesal, consideró la a quo que la causal deprecada por la fiscalía y coadyuvada por la defensa se encontraba establecida en el artículo 332-4 ejusdem. Indicó que la fiscalía sustentó su petición en el hecho de haberse establecido que el procesado es una persona consumidora de estupefacientes y que el bien jurídico tutelado no fue afectado de ninguna manera.
Que, en sentir de la fiscalía, del representante de la sociedad y de la defensa, no existía prueba alguna sobre el expendio de la sustancia estupefaciente, motivo por el cual era viable decretar la preclusión. Precisó la jueza de primer grado que el imputado fue sorprendido en flagrancia con 1003 gramos de marihuana lo que configuraba el verbo rector de llevar consigo.
Manifestó que la condición de consumidor no podía ser probada mediante declaraciones, sino que era necesario un dictamen médico legal sobre la dependencia del procesado al estupefaciente. Adujo que, no era su intención prejuzgar, pero que en este territorio la actividad del narcotráfico, es cada vez más evidente, y que el imputado se halló en posesión de dos “panelas” que hacían parte del pulmón económico del narcotráfico.
Consideró prudente negar la preclusión para que se enviara un mensaje positivo a la sociedad que apunte a la disminución de la comercialización de estupefacientes y para que sea en el juicio en donde el procesado demuestre su condición de consumidor habitual de marihuana. 4
4. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. Fiscalía como recurrente. Fincó su oposición en varios pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia que no fueron observados en la decisión recurrida y sí expuestos en la petición. Indicó que la funcionaria basó la negativa de la preclusión en una comercialización de la marihuana, sin advertir que la jurisprudencia es pacífica en indicar que la fiscalía estaba obligada a probar la comercialización del estupefaciente y que, tal y como lo indicó en la solicitud, le era imposible al ente acusador demostrarla.
Con relación a la cantidad de estupefaciente, relacionó el pronunciamiento SP2296-2021en donde la jurisprudencia indica que la cantidad de la droga no es determinante por sí misma para establecer el fin de comercialización. Solicitó la revocatoria de la decisión y el decreto de la preclusión. 4.2. Defensa como recurrente. Comparte los argumentos de la fiscalía y agrega que, si el ente acusador no tiene los medios para probar los fines de comercialización de la marihuana, ir a un juicio sería un desgaste innecesario.
Trajo a colación las varias sentencias mencionadas por la fiscalía para indicar que no es la cantidad de estupefaciente el único elemento relevante a la hora de establecer el fin perseguido por el poseedor de la droga. 5 Pidió que se revocara el auto proferido, se concediera lo solicitado y se ordenara la libertad de su defendido. 5.
CONSIDERACIONES. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa técnica, y la fiscalía en contra de un auto decretado por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal3. 5.1. Problema jurídico.
Se circunscribe a determinar si la decisión adoptada por la Jueza Primera Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare fue correcta a la luz de lo establecido por la jurisprudencia nacional. Anticipa la sala una respuesta negativa al problema jurídico que obliga a la revocatoria de la decisión y al decreto de la preclusión solicitada por la Fiscalía General de la Nación. Para abordar el tema será necesario estudiar: i) La posición de la Corte Suprema de Justicia en materia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y ii) el caso concreto. 5.2.
La posición de la Corte Suprema de Justicia en materia del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 6 Razón les asiste a los recurrentes cuando manifiestan que, en la decisión confutada, brillan por su ausencia argumentos de respuesta a los serios planteamientos que esbozaron en la sesión de audiencia del 9 de noviembre de 2021, tanto la fiscalía delegada, como el representante de la sociedad y la defensa técnica, sustentados en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema enunciado.
La decisión atacada soslayó el desarrollo jurisprudencial en materia del tipo del artículo 376 del Código Penal y se basó, en líneas generales en que: i) el procesado debía probar su condición de adicto en el juicio oral y; ii) adelantar la vista pública llevaba un mensaje positivo a la sociedad. Ninguna de las razones expresadas cuenta con un sustento legal, todo lo contrario, desconoce de plano caros principios del derecho penal (subsidiariedad y fragmentariedad) que, como ultima ratio, obligan al funcionario judicial a preferir la acción punitiva cuando no existen otras vías para la solución del conflicto.
Pese a las providencias citadas por las partes e intervinientes, la a quo calló frente a los argumentos esbozados por la Corte de cierre y prefirió argumentar basada más en su personal postura que en un mejor criterio que el presentado por la Sala de Casación Penal. Para una clara comprensión del tema, la corporación traerá a colación algunas providencias recientes relacionadas con el tema de interés. Precisó la Corte Suprema de Justicia en SP4752-2019, lo siguiente: 7 «“… línea evolutiva, que transitó de la interpretación del tipo penal a partir de los métodos legales tradicionales, para pasar luego a decantar que el porte de sustancias estupefacientes en cantidad superior a los límites establecidos como dosis para el uso personal, constituía un delito de peligro abstracto que contenía una presunción iuris tantum de antijuridicidad, que admitía prueba en contrario, cuando se trataba de cantidades ligeramente superiores a las previstas como dosis para uso personal, y iuris et de iure, que impedía su controversia cuando se excedía el límite de la dosis personal por fuera de los criterios de razonabilidad4; hasta arribar a la tesis según la cual, para la configuración del tipo penal subjetivo5 y con independencia de la cantidad portada, es necesario demostrar que el propósito del sujeto agente que lleva consigo la sustancia estupefaciente es su venta o comercialización a terceros, pues si el objetivo es el propio consumo atendiendo la condición de consumidor o de adicto de quien la lleva consigo, la conducta deviene en atípica.
Así las cosas, la jurisprudencia de la Sala, en una línea jurisprudencial actualmente consolidada, puso el acento determinante de la tipicidad de la conducta en la finalidad perseguida por el sujeto agente, y no en la cantidad que se llevara consigo, con lo cual la cantidad de la sustancia deja de ser un factor determinante. Así lo explicó6: “[l]a dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el 4 Cfr. CSJ.
SP. del 17 agosto del 2011, Rad. 35978. 5 La Sala explicó en la SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997, que se trata «de ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que suelen emplearse para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita y que tiene como función la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.» 6 CSJ.
SP. del 9 marzo de 2016, Rad. 41760. 8 legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario. Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal” (Negritas agregadas).
Así mismo, la Corporación señaló que la cantidad de estupefaciente llevado no constituía el único criterio, determinante de la tipicidad de la conducta, siendo necesario recurrir a otros factores tendentes a demostrar la lesividad del comportamiento, “pues tratándose de bienes jurídicos supraindividuales los protegidos en este caso por el legislador, su afectación no depende de una cantidad concreta de sustancia psicoactiva, cuando el riesgo no trasciende la esfera privada del portador y, por lo tanto, no interfiere en derechos ajenos susceptibles de protección penal”7.» Es necesario destacar que, en aplicación del bloque de constitucionalidad, la Sala ha enfatizado que la carga demostrativa de una finalidad distinta a la del consumo personal –distribución, comercialización o tráfico-, se halla radicada en cabeza de la fiscalía “pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable”»8.» 7 Cfr. CSJ.
SP. del 11 de julio de 2017, Rad. 44997. 8 Cfr. SP 30 Oct 2019 Rad. 53595 9 Postura ratificada en SP3191-2021, cuando recordó la pacífica línea jurisprudencial que desde SP2940-2016 viene trayendo con relación a los elementos del tipo penal estudiado. «i) la tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución, de modo que, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad; ii) la cantidad de la sustancia no es el factor determinante del juicio de tipicidad en la conducta “llevar consigo”, aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente; y iii) la carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.» Como se advierte, variada es la jurisprudencia que se ha ocupado del tema y que debió ser analizada por la jueza de instancia, a fin no sólo de tomar la decisión, sino de dar respuesta efectiva y suficiente a los planteamientos de las partes y para lo cual suspendió la audiencia de solicitud de preclusión desde el 9 hasta el 23 de noviembre de 20219. 5.3.
El caso concreto. Dos aspectos relevantes deben considerarse por parte de la corporación. El primero, relacionado con la prueba suficiente de 9 En contravía de lo indicado en el inciso final del artículo 333 del Código de Procedimiento Penal que establece que «Agotado el debate el juez podrá decretar un receso hasta por una (1) hora para preparar la decisión que motivará oralmente.» 10 la tipicidad objetiva del comportamiento y con la manifestación expresa de la fiscalía de no tener prueba alguna de la tipicidad subjetiva en los términos exigidos por la jurisprudencia nacional para hablar del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; y la segunda, lo relacionado con los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía con relación a la cantidad de estupefacientes y la finalidad de su posesión. No orbitó la discusión en punto de la comprobada existencia de un porte de estupefacientes.
La evidencia fue más que suficiente para establecer que el 13 de septiembre de 2021 en la vereda Las Damas del municipio de Calamar, Guaviare, miembros de la Policía Nacional que realizaban patrullaje por el sector, observaron al ciudadano José Daniel Camelo Bernal en posesión de una bolsa negra plástica que contenía, a su vez, 2 paquetes con una sustancia vegetal que resultó ser marihuana en cantidad de 1.003 gramos.
La naturaleza de la sustancia se estableció mediante una prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) que arrojó 2 datos importantes: la naturaleza de la sustancia y su peso, marihuana en cantidad de 1.003 gramos.10 Si bien la jueza aceptó que la fiscalía delegada presentó en la audiencia 4 declaraciones de ciudadanos que conocían del consumo de esta sustancia por parte de José Daniel Camelo Beltrán, no valoró sus dichos y se centró en que era deber del procesado probar en el juicio oral su adicción por medio de un dictamen pericial. 10 Folios 45 a 47 Expediente digital. 008 EMP DE LA FISCALIA. 11 Olvidó la funcionaria varias cuestiones fundamentales del proceso penal.
En primer término, que, en materia penal, la libertad probatoria es un principio establecido en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal y que no se exige tarifa legal alguna para demostrar determinado hecho o circunstancia. En segundo lugar, que la condición de consumidor o el estado de adicción a los estupefacientes no es el elemento a probar, ni siquiera es relevante, pues lo que es trascendental es que, en este caso, la marihuana no saliese de la órbita individual del procesado y no fuese comercializada ni entregada a cualquier otro título a terceros.
Por último, que la carga dinámica de la prueba le corresponde, en todo caso, al ente acusador. Es la fiscalía la que informa que, del análisis de los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectados, luego de la formulación de la imputación, consideró -en ejercicio de la facultad constitucional otorgada por el art. 250 Superior- que no contaba con medios demostrativos para llevar el caso a juicio.
Si bien es cierto que la cantidad de estupefaciente no era menor (1,003 gramos de marihuana corresponden a 50,15 dosis personales) también lo es que la fiscalía no contaba con elementos que le permitieran probar, con la exigencia que hacen los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal -más allá de duda razonable- que el ánimo que acompañaba al procesado a la hora de llevar consigo la marihuana era la de comercializarla o entregarla a cualquier título a terceras personas. 12 Los miembros de la Policía Nacional que realizaron la aprehensión del imputado, indicaron en el informe de captura en flagrancia: «El día de hoy lunes 13/09/2021 siendo aproximadamente las 13:45 horas, nos encontrábamos los suscritos patrulleros RUBEN DARIO HERNANDEZ y Patrullero ALDAIR ENRIQUE LARIOS RIVERA, realizando labores de registro y control en conjunto con el Grupo de Reacción adscrito al Comando del Departamento de Policía Guaviare, en el sector rural de la vereda las damas, cuando se observamos a un ciudadano que vestía pantaloneta verde con una camiseta deportiva color blanca con mangas de color verde, el cual en su mano derecha sostenía un teléfono celular de color negro y en su mano izquierda una bolsa plástica negra, este sujeto al notar la presencia de los uniformados se torna de una manera sospechosa y nerviosa por tal motivo procedemos a solicitarle un registro a persona, al verificar el interior de la bolsa negra plástica se le halló un galón plástico de color amarillo que en su interior contenía dos paquetes envueltos en plástico transparente, al abrir estos paquetes se pudo establecer que era una sustancia vegetal que por sus características físicas de color, olor y textura se asemejan a la marihuana.»11 De lo afirmado por los miembros de la fuerza pública no es posible establecer que el procesado estuviese en evidentes actos de distribución, venta o entrega de la marihuana que llevaba consigo.
La requisa que le hacen obedece a sospechas generadas en los uniformados que, de no haber existido, no hubiese llevado a determinar el contenido del paquete que el ciudadano asía en sus manos. Contrario a ello, es la misma fiscalía la que afirma que poseía elementos demostrativos que le permitían inferir que estaba frente a un consumidor de SPA, lo que podría sembrar 11 Folios 29 a 32.
Ídem. 13 una duda razonable que impediría cualquier pretensión punitiva en contra del procesado y que se acompasaba en todo con el acto de llevar consigo marihuana para su consumo personal. Ahora bien, aunque la jueza afirma que no pretendía prejuzgar, terminó por hacerlo al señalar al acusado, de manera velada e indebida y sin sustento probatorio, como un eslabón más de la cadena de producción, distribución y comercialización de sustancias psicoactivas, lo que vulneró la presunción de inocencia, pilar fundamental del derecho penal moderno y principio rector establecido en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal.
De igual manera, incorrecto resultó afirmar que el desarrollo de un juicio envía mensajes positivos a la ciudadanía. El derecho penal tiene 2 funciones primordiales: es contención del ius puniendi y protege bienes jurídicos tutelados. Para lograr esos fines, el sistema penal acusatorio contempla los juicios orales como una garantía ciudadana, un espacio para el ejercicio dialéctico que supone las tesis encontradas de la fiscalía y la defensa.
Llegar a un juicio no implica la persecución del delito, sino la oportunidad de defensa de un ciudadano o una ciudadana. De ser cierto lo dicho por la funcionaria, el mero trámite de un juicio serviría para disuadir de la acción criminal, situación que no es cierta, pues las funciones de prevención general y especial son propias de las penas (Art. 4 del Código Penal) que se imponen una vez probado más allá de duda razonable las categorías del delito y derruida la presunción de inocencia. 14 Pretender que el desarrollo de un juicio lleve mensajes a la ciudadanía convierte al procesado en un instrumento del Estado, situación que subyuga las libertades individuales, que toma al individuo como medio para la consecución de un fin, que rompe con principios humanistas sobre los que descansa la Dignidad Humana como base sobre la que se afinca el Estado Social y Democrático de Derecho (Art. 1° de la Constitución Política) y el Derecho Penal (Arts. 1° del Código Penal y 1° del Código de Procedimiento Penal).
Regresando al punto central, se tiene que la atipicidad de la conducta, es la causal 4ª de preclusión establecida en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que puede darse por la carencia de prueba de los elementos que configuran la descripción del comportamiento típico o, por ausencia de demostración de los elementos subjetivos (dolo, culpa o preterintención) y de aquellos adicionales como, en este caso, el ánimo de comercialización de la sustancia estupefaciente.
Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en AP4191- 2022: «Igualmente, la Corte ha reconocido su estructuración cuando la conducta no se adecua a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita la forma subjetiva que corresponde al delito imputado, “(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-;
(ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden 15 a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».
Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.”12» En este caso, la fiscalía delegada afirmó y lo sustentó con la evidencia que trasladó a las partes, que no cuenta con elementos de prueba suficientes para probar ese ingrediente subjetivo adicional del dolo para hablar del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; por ende, en la medida que se estableció que la decisión apelada careció de fundamento jurídico y probatorio, deberá revocarse para, en su lugar, decretar la preclusión solicitada por ausencia de tipicidad subjetiva del comportamiento.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, RESUELVE Primero: Revocar el auto del 23 de noviembre de 2021 emitido por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, que rechazó la preclusión por atipicidad de la conducta, por las razones anotadas en precedencia. 12 CSJ SP916-2020, rad. 55629 y AP1834-2021, radicado. 58193. 16 Segundo: Precluir el proceso en favor del acusado José Daniel Camelo Beltrán c.c. 1 122 679 612, por haberse probado la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Tercero: Una vez en firme esta decisión, cesar con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado y archivar de forma definitiva las diligencias. Cuarto: Ordenar el levantamiento de cualquier medida cautelar, real o personal que se haya dictado en este proceso, así como la devolución de los bienes que hayan sido incautados en el desarrollo de la investigación. Quinto: El presente auto se notifica en estrados y en su contra no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d3d46d48e2b248710de4002dc00b810c030e9ee0be1f65d83ddc9aca4e588eb7 Documento generado en 22/06/2023 09:46:33 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica