Página 1 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 827 de la fecha. Manizales, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) 1.
ASUNTO. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Representación de víctimas en contra de la sentencia proferida el día 24 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, Boyacá, mediante la cual fue absuelto el señor MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE del delito de Hurto calificado y agravado por el que fue acusado. 2.
HECHOS Conforme con la acusación, tuvieron ocurrencia en horas de la noche del 27 de abril del año 2018, cuando al campamento de la empresa DIATECO S.A.S. del municipio de Puerto Boyacá, Boyacá, ingresaron a hurtadillas varios sujetos y al encontrar al vigilante que cubría el turno nocturno, además de que lo Página 2 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intimidaron, pasaron a amordazarlo y taparle su rostro, para que no los observara, ni los identificara, mientras ejecutaban la acción propuesta, como fue hurtar 600 metros de cable eléctrico monopolar calibre 500 y otros 100 metros del mismo tipo de cableado, calibre 350, avaluados en $55´244.254 y que efectivamente se llevaron consigo luego de que lo retiraran de sus respectivos carretes.
Los hombres estuvieron por varias horas en las instalaciones, y ya en horas de la madrugada, luego de que también hubiera sido interceptado y reducido un segundo empleado de la empresa que pasaba revista de los motores de extracción de la planta petrolera, los protagonistas del latrocinio emprendieron la huida, para lo cual habían roto una fracción de la malla de seguridad.
Al parecer, con posterioridad el señor MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE se acercó a las instalaciones de la policía con el interés de informar acerca del hurto, para lo cual rindió un interrogatorio a indiciado a partir del cual se estableció su participación en el latrocinio y la suerte del cable hurtado.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Librada y hecha efectiva orden de captura, el día 26 de octubre de 2020, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, se llevó a cabo audiencia de legalización de la aprehensión, tras lo cual procedió la Fiscalía a correrle traslado de la acusación al señor MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Página 3 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal como autor del delito de Hurto Calificado (por violencia sobre las cosas, colocar en estado de indefensión a la víctima, por la penetración arbitraria y por la violencia sobre las personas) y agravado (por perpetrarse por dos o más personas), sin que aceptara cargos.
Se impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 3.2. Radicada la acusación, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, el cual inicialmente se declaró impedido, pero al determinarse infundado1, reasumió las diligencias, celebrando la audiencia concentrada el día 1º de junio de 2021.
En esta ocasión se ratificó la atribución de cargos en los términos de los artículos 239, 240 nums. 1,2,3, y 4, y el art. 241 num. 10º del Código Penal, y fueron solicitadas y decretadas las pruebas a practicar. 3.3. Siguiendo con el decurso procesal, la audiencia de juicio oral se surtió en múltiples sesiones durante los días 5 y 6 de agosto, 8, 9 y 28 de septiembre, 20 de octubre y finalmente el 17 de noviembre del año 2021, última de las fechas en la cual, tras escuchar los alegatos de clausura, el juez emitió un sentido del fallo de carácter absolutorio. 4.
SENTENCIA IMPUGNADA. A los 24 días del mes de noviembre de 2021, se dictó el fallo con el que determinó el juez que la Fiscalía no había cumplido con la carga de demostrar que el acusado estuvo en el lugar y hora de 1 Mediante decisión del 24 de marzo de 2021, adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá. Página 4 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los hechos, ni que fungió como campanero, así como tampoco logró acreditar que hubiese intervenido en la comercialización del cable sustraído que finalmente no fue ubicado, ni recuperado, por lo que era preciso aplicar la máxima del in dubio pro reo.
Para arribar a esta conclusión, comenzó por señalar que el vigilante y el operario que fueron retenidos y tuvieron contacto con los asaltantes, dejaron claro que les fue imposible ver los rostros de estos ya que los tenían cubiertos, por lo que no pudieron identificar a alguno, y mucho menos señalar al señor MARCO FERNANDO TORRES, a quien conocían de vista como trabajador de la empresa, pero no aludieron que hubieran visto en el latrocinio.
A continuación, prosiguió el juzgador señalando que muchos de los otros testigos poco sabían sobre los hechos, como la empleada de DIATECO denunciante que sólo pudo declarar acerca de lo que le escuchó contar al vigilante amordazado, sin ningún señalamiento en particular, como tampoco lo hicieron Edinson López y Jaider Córdoba, ya que en calidad de empleados de la empresa, dieron cuenta de la efectiva pérdida del cable, pero nada sabían de los hechos, ni de los protagonistas, como tampoco lo sabía la representante legal.
Seguidamente, se indicó en el fallo que la actividad investigativa tuvo notorios vacíos y vicios, como que con una llamada telefónica informal del investigador Bejarano puso sobre aviso al dueño de la chatarrería que supuestamente compró el cable, sin que se procurara una orden de registro y allanamiento, por lo que en últimas sólo se logró conseguir la identificación de las Página 5 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas que allí laboraban, sin que con ello se pudiera establecer, o siquiera deducir como indicio, que el cable hurtado estaba en tal establecimiento ubicado en el municipio de Rionegro, Antioquia.
Adicionó el juzgador que el dueño de la chatarrería negó haber comprado ese cable, así como negó que con alguno de sus empleados mediara la compra de elementos, sin existir una entrevista con la cual impugnarle la credibilidad en punto a la obtención de cable eléctrico proveniente de Puerto Boyacá, así como tampoco se tomó entrevista del señor Héctor Manuel Aguirre (y que tampoco fue a juicio) en su calidad de supuesto intermediario en la venta.
Concluyó de esta forma el juez fallador que la tesis incriminatoria ha quedado soportada en los interrogatorios a indicados del aquí acusado MARCO FERNANDO TORRES y del señor Lisímaco Arturo Rojas (quien hizo uso del derecho a guardar silencio por estar siendo procesado por los mismos hechos en otro proceso), sin que esas diligencias extrajuicio presentadas con los investigadores que las recibieron, al tenor de la jurisprudencia, pudieran soportar la atribución de cargos, ya que constituyen prueba de referencia. Junto a lo anterior, reprochó que no se hubiera profundizado en la investigación, ya fuera con reconocimiento fotográfico, interceptación de llamadas, videos de cámaras de seguridad, relación de elementos incautados, con las que pudiera dilucidarse la participación del procesado que no fue afirmada por ninguno de los testigos traídos al juicio oral en el que se acreditó la existencia Página 6 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del ilícito, pero no la responsabilidad del procesado, pues así como quedó indemostrada su presencia en el lugar de los hechos, igual ocurrió con la supuesta venta o remuneración recibida por el cable en transacción mediada por un tío suyo. 5.
IMPUGNACIÓN. 5.1. Notificada en estrados la sentencia de primera instancia, tanto la Fiscalía como la Representación de la víctima interpusieron el recurso vertical de apelación, el cual sustentaron oportunamente por escrito y encaminado hacia un mismo fin, como es la declaratoria de responsabilidad del acusado. 5.2. La delegada de la Fiscalía expresó inicialmente que la materialidad de la conducta estaba demostraba hasta la saciedad con la prueba testimonial practicada, para luego referirse a la participación del acusado MARCO FERNANDO, para lo cual trajo a colación la existencia de un interrogatorio a indiciado ofrecido por este y con el que daba cuenta de pormenores de los hechos, como su planeación, las personas que participaron, su rol en el latrocinio y la comercialización posterior del cable hurtado.
Luego de aludir al contenido de tal interrogatorio a indiciado, pasó a aludir al contenido de idéntica diligencia ofrecida por el señor Lisímaco Arturo Rojas Molinares, para luego apuntar que estos interrogatorios fueron traídos al juicio oral a través de los investigadores que los recibieron, existiendo entonces respaldo probatorio de la ocurrencia del hurto y la participación de MARCO Página 7 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal FERNANDO TORRES, ya que él mismo suministró información de relevancia que el IT de la SIJIN José Abel Castillo manifestó que fueron convalidando a través de la investigación. Luego recordó que el señor Lisímaco Arturo Rojas optó por guardar silencio en el juicio oral, y a continuación señaló que no hubo reconocimientos fotográficos porque los dos trabajadores retenidos desde el inicio negaron haber reconocido a alguno de los asaltantes, entre los cuales podía estar el acusado en el rol mencionado por él mismo de campanero y por tal sin contacto al interior del campamento con el vigilante que lo conocía de antes.
Prosiguió la Fiscal delegada exponiendo que en la verificación del paradero del cable según lo narrado por el indiciado ahora acusado hubo corroboración, ya que efectivamente en concordancia con lo expuesto por TORRES AGUIRRE la policía judicial de hidrocarburos ubicó la chatarrería El Águila en Rionegro, Antioquia, identificó al administrador Diego Alejandro López, que allí laboraba el tío Héctor Manuel Aguirre Guzmán, siendo todos datos relevantes que no perdían valor por el hecho de que no se hubiera recuperado el cable en tal chatarrería, y que fue el motivo por el que no hubo incautaciones.
Adicionó la Censora que en el lugar de los hechos no existían cámaras de seguridad, por lo que tampoco acertó el juez al criticar la ausencia de videos, cuando con los testimonios de los policiales se aportó información suficiente para deducir la participación como coautor del acusado en el hurto y que ha partido del inicial reconocimiento por él mismo de su responsabilidad, que al ser Página 8 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal corroborado con otros medios de prueba, no se desvanece porque guardara silencio en el juicio oral.
Finalizó la fiscal apelante cuestionando que el juez dijera que no se probaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, puesto que sí hubo certidumbre de los pormenores de ocurrencia del hurto, como la violencia contra las cosas y las personas, la reducción del vigilante, lo hurtado y los daños de la malla para huir, como así podía lograrse con una estimación integral de la prueba que alegó no hizo el juez a quo, y reclamó del Tribunal Superior. 5.3.
El Representante de DIATECO S.A.S., por su parte, dijo que había lugar a condenar con fundamento en los testigos directos de los hechos que ofrecieron interrogatorios a indiciados, y que optaron por acogerse a su derecho a guardar silencio con el fin de afectar el curso del proceso, pero que ante la reticencia, retractación o similar podían ser confrontados con sus propias versiones iniciales y con la versión del testigo de acreditación que los entrevistó. Pasó luego a hablar de la importancia de promover una adecuada impugnación de la credibilidad del testigo renuente o silente para lograr la ratificación de lo inicialmente declarado, tras lo cual señaló que, al tenor del art. 438 del CPP, si no es posible practicar el testimonio en juicio por indisponibilidad (así asista) lo manifestado con antelación es prueba de referencia admisible llamada a ser introducida con el testigo de acreditación, como así ocurrió en el presente caso ante la renuencia de las dos personas que dieron cuenta de los hechos en declaraciones pasadas que, al Página 9 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tenor de la jurisprudencia, no pueden perder todo valor y correctamente incorporadas son pasibles de estimación judicial. 5.4.
En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hubo silencio. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar. La investigación se nutrió de los interrogatorios a indiciado ofrecidos por dos personas (una de ellas en calidad de acusado) que ya en el juicio oral hicieron valer su derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse.
El Juez ha considerado que la prueba presentada en la vista pública no derruye la presunción de inocencia, y la información traída por los investigadores en punto a los referidos interrogatorios a indiciados es apenas prueba referencial inepta para soportar un fallo de responsabilidad. Los Apelantes consideran, por el contrario, que realmente esa información indirecta incorporada de forma debida, de la mano de la corroboración conseguida con la actividad investigativa, soportan el pedimento de condena, por lo que para desatar la alzada corresponde a la Sala realizar un recuento de la prueba practicada, Página 10 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal centrándonos en la posibilidad de incorporación y estimación de lo expresado por los indiciados en sus declaraciones extra juicio. 6.2.
Posibilidad restringida de utilización del interrogatorio a indiciado en el juicio oral. Señala el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal que son medios de conocimiento: “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”, sin que allí pueda incluirse como tal el interrogatorio a indiciado, pues además de que -al igual que las declaraciones extra juicio- no tiene la vocación de convertirse en prueba autónoma, se trata de un medio cognoscitivo para la investigación que por contener información ofrecida por quien será enjuiciado, tiene un claro rasgo de reserva que limita en forma suma su empleo en el juicio oral.
En efecto, del interrogatorio a indiciado que por esencia es una prerrogativa de este para ejercer desde temprano momento su defensa material, se ha dicho también que de manera simultánea puede servir de norte para la Fiscalía en el encausamiento de las pesquisas, pero como información extra juicio que es, al tenor de los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba, su contenido no constituye prueba autónoma, a lo cual debe sumarse como rasgo trascendental que, al provenir de quien ocupa el banquillo del acusado, cuando éste no renuncia a su derecho a guardar silencio en el juicio oral, esa prerrogativa se extiende al eventual interrogatorio a indiciado que haya ofrecido con antelación, por lo que no podrá llegar a conocimiento Página 11 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del juez lo que en esa diligencia investigativa dijo, ni siquiera a través del investigador encargado de su recepción. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el interrogatorio a indiciado: “puede ser utilizado en el juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad, en los términos previstos en los artículos 392(d), 394 (b) y 403 (4) del estatuto procesal” pero condicionándolo a: “cuando el declarante se ofrece voluntariamente a testificar” (SP-2285-2019, Rad. 47122), con lo que queda por fuera la posibilidad de que sus dichos anteriores al juicio puedan ser aportados por una tercera persona, llámese investigador o fiscal.
En igual sentido, la Alta Corporación ya había expresado en un caso en el que inclusive se quiso estipular (con la obvia aquiescencia de la defensa) el interrogatorio a indiciado que: “La entrevista que rindió el indiciado podría ingresar al juicio en la medida en que la Fiscalía la hubiese descubierto, siempre y cuando el acusado optara por declarar, pues recuérdese que mientras no renuncie al derecho a guardar silencio, la contraparte, en este caso la Fiscalía, no lo puede llamar como testigo.
Y la finalidad de esa entrevista no sería otra que impugnar credibilidad o refrescar la memoria” (AP-5589-2016, Rad. 44106), quedando así claro que si el procesado opta por no declarar en juicio, implícitamente está denegando el uso de sus dichos pasados, por lo que no pueden ser traídos a órdenes de la controversia a través de investigadores u otras personas diferentes al dueño de las manifestaciones.
Ni siquiera bajo la figura de la prueba de referencia, porque hay que señalar que es este un medio de prueba de admisión excepcionalísima, que se encuentra condicionado a la ocurrencia de específicas situaciones, como que el declarante ha perdido la Página 12 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal memoria, padece grave enfermedad impeditiva para testificar, ha fallecido o es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar, entre los que cabe, como así lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, situaciones de indisponibilidad del testigo, que en modo alguno pueden aparejarse al ejercicio legítimo del derecho a guardar silencio.
Sobre el particular, debe precisar la Sala que una es la imposibilidad de comparecencia del testigo obligado por la ley a declarar, y otra situación bien diferente es el ejercicio legítimo por parte del procesado de su derecho a guardar silencio, por lo que en la primera situación el ordenamiento jurídico ofrece una fórmula excepcional para suplir esa indisponibilidad del deponente (como es la incorporación de la prueba de referencia), pero el segundo escenario reclama de la protección constitucional a favor de quien está siendo juzgado para que su deseo de callar no sea vencido a través de la impuesta y no consentida incorporación de información que aportó en un medio cognoscitivo empleado durante la investigación y que no debe suponerse o colegirse que quiso fuese utilizado en el juzgamiento, sino que queda cubierto por una extensión de la reserva de la que echa mano cuando opta por no testificar.
La llamada inmunidad penal consagrada en el artículo 33 de la Constitución Política no puede admitir fórmulas forzosas para resquebrajar el silencio del acusado, y menos puede concebirse que admite que quien rinde un interrogatorio a indiciado, queda atado a la discreción de la Fiscalía, sino que más bien le dicta al Órgano de persecución penal que esas manifestaciones previas del procesado Página 13 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no tienen vocación autónoma de prueba, y que, por tanto, pueden ser hoja de ruta dentro de su plan metodológico en la etapa de indagación e investigación (de ahí que el artículo 282 del CPP se ubique en el título denominado medios cognoscitivos en la indagación e investigación), pero no información pasible de presentación al juicio por terceras personas al estar cubiertas también por la garantía personalísima e insustituible a callar y no auto incriminarse, dentro de la cual se incluye la reserva en el uso de dichos extra juicio entregados a las autoridades, salvo como medio para refrescar memoria o impugnar credibilidad durante el testimonio al que haya accedido libre y voluntariamente.
Esta postura extensiva de tal garantía, que es favorable a la parte más débil en el proceso, que se ajusta a los criterios de interpretación de la ley, que por demás comulga con la necesidad de una justicia penal que reclama la existencia de prueba objetiva más allá de los dichos del procesado (incluso en eventos de aceptación de cargos) y que se aviene con un derecho penal garantista, ha sido desarrollada por la doctrina, y aún cuando se trate de un criterio auxiliar, en esta oportunidad podemos hacer nuestras las siguientes consideraciones expertas: “[…] La declaración del imputado es un acto personalísimo, por medio del cual el mismo ejercita su defensa material libremente, teniendo derecho a la indicada reserva.
De manera tal que todo lo relativo a las declaraciones del imputado hacen directamente a su necesaria intervención personal dentro del proceso, derecho que obviamente no puede ser sustituido por ningún otro sujeto, menos aún por quienes han ejercido una actividad funcional para investigar en su contra, por lo que cualquier pretensión de sustituir o evitar sus directas manifestaciones viola el derecho de defensa en cuanto lo priva de su Página 14 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal intervención en el proceso sin intermediarios, estando ello sancionado con nulidad genérica.
Luego, la imposibilidad de que los funcionarios policiales declaren sobre lo que escucharon decir al imputado deviene por la ilegalidad del objeto mismo del testimonio con un contenido semejante, pues se estaría soslayando la directa intervención del imputado, a la que libremente puede acceder y voluntariamente renunciar. […] Cuando […] negamos que los policías pudieran introducir mediante su declaración, la declaración policial escrita del imputado, no fue porque los policías carecieran de capacidad para ser testigos, sino porque la ley prohíbe que su testimonio tenga por objeto el contenido de un acto que no se puede introducir, directa ni indirectamente al debate.”2 Así las cosas, con fundamento en la Constitución, en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina (mayoritaria), en el caso bajo examen indebido resultó que el juez permitiera que durante el testimonio de los policías que recibieron los interrogatorios a indiciados, se hicieran preguntas en punto al contenido de lo que estos respondieron en su momento, y también fue desacertado que se contemplara como prueba de referencia (no solicitada como tal por demás) esas respuestas que, salvo confrontación con los declarantes mismos bajo la inmediación del juez en el juicio oral, no podrían ser estimadas bajo ningún ropaje.
En consecuencia, para la solución de este caso en primera instancia, y para la resolución de las apelaciones formuladas en sede de segunda instancia, debía y debe realizarse un análisis del curso de la investigación, y con ella de los alcances de las pruebas practicadas, pero partiendo de la desestimación previa y tajante de 2 Derechos del Imputado.
Eduardo M. Jauchen. Impreso en Argentina, Rubinzal – Culzoni Editores. Año 2013. 1ª edición. 3ª Reimpresión. Págs. Página 15 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cualquier alusión o referencia al contenido de los interrogatorios a indiciados de aquellos que al optar por guardar silencio en el juicio, implícitamente indicaron su decisión de que ninguna palabra suya previa hiciera parte del acervo probatorio, lo cual, se insiste, no puede verse como una felonía procesal, menos como una indisponibilidad declarativa, sino como ejercicio legítimo de una prerrogativa constitucional. 6.3.
Análisis del curso de la investigación. 6.3.1. La práctica de la prueba permitió conocer que los protagonistas del hurto tuvieron la cautela de cubrir sus rostros y por ello las únicas dos personas conocidas con las que tuvieron contacto durante la ejecución del ilícito, como expresamente lo admitieron en el juicio oral, no pudieron reconocerlos.
A partir de tal situación se comprende la razón por la que no hubo diligencias de reconocimiento fotográfico o semejante, pues efectivamente eran inanes respecto a esos dos testigos presenciales (y víctimas) que, como se les escuchó en estrados, apenas vieron rasgos menores del cuerpo, y nada de la cara, con imposibilidad para hacer algún señalamiento.
Ahora, a pesar de tratarse de un hurto de un material de elevado valor que estaba al interior de un campo petrolero, se ha dado a conocer que no había un sistema de seguridad fiable en la empresa, sino que estaba en cabeza del único vigilante que Página 16 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contrataron para las noches, por lo que no hubo cámaras en las que quedaran registradas imágenes del interior del predio.
Como tampoco las hubo de los rededores, para acaso hacer un seguimiento de la trayectoria del vehículo en que movilizaron el cableado hurtado. A propósito de lo último, en verdad no se ha conocido que se hayan seguido las huellas del obrar delictual, pues al revisar la prueba practicada se da cuenta de que los asaltantes salieron por una malla que separaba al campo del exterior, sin que hubiese ventilado en juicio el adelantamiento de pesquisas respecto al camino que tras traspasar la red limítrofe hayan seguido, como pudo ser revisar pisadas, recorridos vehiculares, el arrojo de elementos, identificar cámaras de seguridad aledañas o de la vía, o quizás interrogar a vecinos del sector.
Así que quedó desprovista la Fiscalía de herramientas para saber quiénes eran los responsables del hurto, y ningún hallazgo autónomo posterior hubo con miras a superar tal limitante. 6.3.2. Sin embargo, el Ente persecutor finalmente direccionó la incriminación contra personas determinadas, y es aquí cuando nos encontramos que lo fue única y exclusivamente gracias a los interrogatorios a indiciado ofrecidos por los señores MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE y Lisímaco Arturo Rojas.
De esos interrogatorios a indiciados cabe apuntar, más allá de la restricción para evaluar su contendido referido en el acápite Página 17 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal precedente, que nunca se explicó en el juicio oral el modo en que fueron conseguidos, pues ni la más mínima explicación se entregó acerca del estímulo que tuvieron el par de personas para acudir ante las autoridades a reconocer su responsabilidad, en contravía a una máxima de la experiencia, como es que quien delinque no quiere ser descubierto, y difícilmente acudirá ante las autoridades a auto incriminarse sin ninguna presión o motivación, y sin siquiera ser citado para ser escuchado.
En efecto, como ya se ha visto, aunque la existencia del delito era clarísima, la identificación de sus perpetradores estaba en la total penumbra, por lo que no había un riesgo de descubrimiento que acaso motivara la “entrega” voluntaria, como tampoco hubo conocimiento de alguna situación diversa que los obligara o espoleara a comprometerse de tan grave manera, por lo que hay un vacío de relevancia en la constatación de la espontaneidad de esos interrogatorios a indicado que, en todo caso y como viene de verse, no habría modo de estimar en su contenido, ni siquiera por la vía de la prueba de referencia. Ahora, dejando de lado ese primer aspecto generador de recelo, y ante la habilitación para que esos interrogatorios a indiciado sí pudieran ser insumo para el direccionamiento de la investigación, es el punto para pasar a evaluar qué se hizo con tal información. 6.3.3.
Pues bien, se ha conocido a través de la práctica de prueba testimonial que cuando el aquí procesado ofreció su interrogatorio a indiciado, la información fue recibida por el policía Página 18 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal judicial Hoover Palomino Rodríguez, quien además de comparecer a estrados para referir lo que escuchó en esa diligencia (contenido no pasible de estimación), aludió a las actividades desplegadas, como presencia en campo y entrevista a testigo presencial, y reseñó que por haberse tratado de un hurto en campo petrolero, pidieron colaboración al grupo de hidrocarburos, con miras a la identificación de las personas involucradas en el hurto.
Fue así entonces como apareció el policía judicial de dicho grupo de hidrocarburos, Edwin Andrés Bejarano Becerra, quien efectivamente testificó que fue contactado para que brindara una ayuda para la investigación, referida al lugar y persona que había comprado el cable hurtado. En tal propósito institucional el gendarme ha dado a conocer, sin especificidad, que buscando en internet y páginas amarillas se consiguió el teléfono de la chatarrería en Rionegro, Antioquia, que había sido relacionada por MARCO FERNANDO TORRES, y que así pudieron contactar al señor Diego Alejandro López, como dueño del establecimiento.
Una vez ubicado, antes que programar la recepción de una entrevista, previa información de sus derechos como posible indiciado (acaso por receptación), lo que el gendarme hizo fue contarle directamente durante la llamada de la situación, pidiéndole una explicación que, a pesar de la relevancia que tenía para el caso, quedó sólo contenida en la comunicación telefónica, sin el menor rastro formal propio de una pesquisa seria.
Página 19 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así que, aún cuando el policial ha expresado que el dueño de la chatarrería le reconoció durante su charla por teléfono haber comprado el cable y que no lo devolvería porque lo hizo a través de una transacción que concebía lícita, ello quedó como el producto de una comunicación telefónica coloquial, apartada de un acto investigativo formal que mal haría en convertirse ahora en un elemento de convicción sólido.
A contracara, el propio dueño de la chatarrería acudió al juicio oral, y sin que fuera develado en su mentira, fue categórico en testificar que era el encargado de la compra de material y que no recordaba ninguna transacción de cable eléctrico con alguien de Puerto Boyacá, y menos con MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE, ni a través del tío de éste, el señor Héctor Manuel Aguirre, pues si bien ambos habían trabajado con él, lo era en calidad de empleados y no de socios, por lo que no tenía ni hacía negocios a través de ellos.
Así mismo negó que hubiese realizado alguna transacción con dinero (a título de pago) hacia Puerto Boyacá, lo cual hubiera podido ser verificado en el curso de la investigación con una búsqueda selectiva en bases de datos, que no fue agotada, y que ha impedido desvirtuar en su dicho al dueño de la chatarrería que, como acertadamente lo advirtió el juez de primer nivel, no hubo modo tampoco de impugnarlo en su credibilidad ante la ausencia de entrevista o declaración extra juicio tomada, pues cuando lo buscaron en su propio establecimiento de comercio, tan sólo procuraron la relación de datos básicos, como nombre e identificación suya y de su personal.
Página 20 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al respecto encontramos que luego de que el policía judicial Edwin Andrés Bejarano conversó por teléfono con el dueño de la chatarrería, previa solicitud de colaboración, el homólogo de la SIJIN de Rionegro, acudió a tal establecimiento de nombre “El Águila” y estando allí se limitó a pedir la identificación de la persona a cargo y del señor Héctor Manuel Aguirre como su empleado.
En este sentido testificó el gendarme comisionado que, sin conocer mucho del caso, se dirigió al lugar y allí se restringió al objeto de la colaboración pedida, como fue la exclusiva identificación de personas, para lo cual les pidió documentos de identidad, con el correlativo reporte en el libro de población. Y adicionó que cuando llegó a cumplir con su misión, se presentó un malentendido con policías de Rionegro, a los cuales había llamado el dueño del establecimiento al creer que la llamada que había recibido era extorsiva y que lo iban a buscar con fines ilícitos, lo cual cataloga la Sala como una idea razonable precisamente por la manera informal y poco técnica en que fue abordado en la llamada telefónica que, se reitera, no puede concebirse como una declaración extra juicio, y mucho menos puede otorgársele valor de verdad.
Valga complementar recordando que al preguntársele a Dayron González Gutiérrez si al llegar a su diligencia averiguó por MARCO FERNANDO o por Héctor Manuel Aguirre, dijo que no, y reiteró que se limitó a lo pedido, que no era otra cosa que obtener identificaciones. Página 21 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por manera que estamos ante una presencia policial en la chatarrería “El Águila” que no ofrecía respuestas en punto a la suerte del cable hurtado, así como tampoco comprometía de manera diáfana al señor MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE, por lo que, tras la supresión por ministerio de la ley de los interrogatorios a indiciados, quedaba como información inconexa, inepta para establecer qué pasó con el cableado que salió del poder de la empresa DIATECO S.A.S. En teoría, si el policial obtuvo tan importante información a través de llamada telefónica, era del caso que procurara la ratificación de la información en entrevista formal como ya se dijo líneas atrás, o que elevara un informe de policía judicial que acaso sirviera como motivo fundado para el diligenciamiento de una orden y allanamiento con miras al recaudo de EMP al interior del establecimiento destinatario del cableado, pero nada de ello se hizo, y por tanto las palabras del señor TORRES AGUIRRE (en interrogatorio a indiciado desestimado) no tuvieron una corroboración de relevancia, que implicase constatar que efectivamente el cable había terminado en tal chatarrería, sin que fuese suficiente constatar que ese establecimiento existía, que allí había trabajado el acusado y que también un tío suyo estaba vinculado laboralmente.
Ante la limitación del interrogatorio a indiciado, y su exclusiva potestad de orientación, no es que correspondiera confirmar algunos aspectos periféricos, como los nombres del dueño y los dependientes de la chatarrería, sino que era imperativo conseguir elementos de prueba que autónomamente revalidaran que el cable Página 22 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hurtado sí estuvo o estaba allí, con lo que sí podría tenderse una línea indicaría para deducir responsabilidad.
Y seguramente la Fiscalía no lo hizo por la confianza incauta de que los interrogados se ratificarían en estrados y/o que el dueño de la chatarrería acudiría a juicio oral a reconocer la compra del cableado, pero era este un elevadísimo riesgo que efectivamente se concretó, pues los primeros dos han guardado silencio y el tercero ha entregado un solvente testimonio contrario a lo que supuestamente dijo por teléfono, constituyendo ello un claro bache que para esta Sala ha terminado por ser insuperable, pues la información de corroboración, como viene de verse, es apenas de aspectos tangenciales, como que hay una compraventa de metales (chatarrería) en el municipio de Rionegro a órdenes del señor Diego Alejandro López en el que un tiempo atrás laboró el aquí acusado, y en el que también ha trabajado un tío suyo, pero no que allí llegó el cable hurtado, pues este hecho quedó sin demostración objetiva y, en cambio, con prueba testimonial en contrario no desvirtuada.
Es así entonces como nos hallamos ante una práctica probatoria, cuantiosa en testigos, pero insubstancial en resultados, ya que de los doce declarantes traídos a estrados (i) dos de ellos fueron víctimas que no pudieron reconocer a ningún asaltante y, correlativamente, no señalaron al acusado, (ii) tres fueron los agentes de policía judicial que, junto a otro más que se limitó a tomar entrevistas y ampliación de denuncias, se concentraron en conseguir la identificación de las personas que el acusado les relacionó en interrogatorio a indiciado, sin desplegar pesquisas enfocadas en la constatación de la veracidad de la suerte del cable Página 23 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hurtado y/o la efectiva participación concomitante y posterior del procesado en el delito, (iii) cuatro más fueron empleados de DIATECO S.A.S. que, en su rol administrativo y sin conocimiento directo de los hechos, se limitaron a denunciar lo sucedido, y dar cuenta en juicio de la efectiva existencia del material hurtado, su ubicación en el campo, sus características y su valor, (iv) el señor Lisímaco Arturo Rojas Molinares, hizo uso de su derecho a guardar silencio, y finalmente (v) el ya mencionado dueño de la chatarrería que, antes que afirmar, ha rebatido la tesis derivada del interrogatorio a indiciado del acusado MARCO FERNANDO TORRES.
Acusado que no podría ahora ser condenado con fundamento en elementos de convicción alejados de los componentes del delito contra el patrimonio económico atribuido, y que mucho menos lo podría ser a través de interrogatorios a indicados que deben mantenerse bajo reserva para el proceso penal, no por capricho, sino como extensión legítima de la garantía a guardar silencio y de no auto incriminación. Se concluye entonces que la decisión absolutoria de primera instancia habrá de ser confirmada, aclarando que, si bien no se comparte que los interrogatorios a indicado constituyan prueba de referencia, pues realmente son medios cognoscitivos de la fase de investigación no pasibles de incorporación y estimación en juicio al tenor de las garantías acabadas de mencionar, ha determinado en definitiva y con acierto el juez que no se ha conseguido el estándar necesario para fracturar la presunción de inocencia. Página 24 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y si bien hay que reconocer que se sentaron bases para direccionar la investigación (como el hallazgo de una cacharrería a la que pudo llegar el cable hurtado), al no haber sido exploradas y profundizadas en debida forma, se dio vida a la duda, la que ha sido entendida por la Corte Suprema de Justicia como: “el estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate”3, lo cual es lo que efectivamente acontece en el caso bajo examen. 7.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 24 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Puerto Boyacá, Boyacá, mediante la cual fue absuelto el señor MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE del delito de Hurto calificado y agravado por el que fue acusado.
SEGUNDO: INFORMAR que, en contra de la presente decisión, procede el recurso extraordinario de casación. 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 29 de septiembre de 2009 radicado 32.270. Página 25 Sistema Acusatorio: 2020-00011-01 MARCO FERNANDO TORRES AGUIRRE Hurto calificado y agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Notifíquese y cúmplase.
Los Magistrados, GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA -En uso de permiso- PAULA JULIANA HERRERA HOYOS Mónica María Builes Naranjo Secretaria Firmado Por: Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4282f999317961d156dfe2b8c93f2f3339824cd756ddd1451fbfc9f2468fad45 Documento generado en 26/06/2024 03:26:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica