Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: John Jairo Ortiz Álzate Referencia: 110013109049202000186 01 [T-028-21] Accionante: Martha Liliana Rojas Quiñones Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil.
Otra Decisión: Revoca. Tutela Aprobado en acta No. 0022 Bogotá, D.C., febrero veinticuatro (24) de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 24 de noviembre de 2020, por medio de la cual el Juzgado 49 Penal del Circuito Ley 600 de Bogotá, tuteló el derecho de petición de la ciudadana MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES respecto del Secretario Distrital de Gobierno y la Directora de Talento Humano de Secretaria Distrital de Gobierno; y declaró improcedente el amparo en relación con las demás pretensiones dirigidas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Secretaria Distrital de Gobierno. LA SOLICITUD La ciudadana MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES reseña que participó en la Convocatoria 740 de 2018 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer de manera definitiva 95 empleos de la planta de personal del Sistema General de Carrera Administrativa Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 2 de la Secretaría Distrital de Gobierno; en el cargo de profesional universitario, código: 219, Grado: 15, identificado con el OPEC No. 75632, superando todas la pruebas y etapas hasta obtener la inclusión en el puesto 2 de la lista de elegibles para una vacante existente, lista que fue expedida mediante Resolución No. CNSC-20192330120475 del 29 de noviembre de 2019.
Por tanto, explica que, la persona que ocupó el primer lugar fue nombrada en el vacante ofertada, por lo que en la actualidad ella encabeza la lista referida. Advierte, igualmente que, de conformidad con al Resolución No. 0277 de 2018 “Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Secretaria Distrital de Gobierno”, el número de cargos existentes correspondientes al empleo Profesional Universitario, CÓDIGO: 219, GRADO: 15, identificado con el OPEC No. 75632, es de 105; y la Secretaría accionada solamente ha hecho uso de la lista de elegibles para proveer una vacante, de modo que los demás cargos se encuentran vacantes por cuanto esta ocupados por empleados en provisionalidad, desconociendo claramente los derechos de quienes participamos del concurso de méritos para acceder al ya referido empleo de carrera, y logramos superar cada una de las etapas hasta finalmente conformar la lista de elegibles.
Posteriormente señala que, la Ley 1960 de 2019 por la cual se modifica el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en la cual se establece que: “4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”. De manera análoga, indica que mediante criterio unificado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019” expedido por la Comisión Nacional de Servicio Civil se indicó que “las Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 3 listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.” Al respecto, la libelista cita lo expuesto por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en la relación con el citado criterio (sin especificar los datos del pronunciamiento) (…)que el Criterio unificado de la CNSC contradice el artículo 125 Superior y “establece una limitante abiertamente inconstitucional y trasgresora de los derechos fundamentales de quienes a la entrada en vigencia de la ley, hacían parte de listas de elegibles vigentes, quienes tienen el derecho de acceder a todos los cargos vacantes o surtidos en provisionalidad de idéntica naturaleza a aquellos para los que concursaron sin importar la fecha de la convocatoria ” Así la cosas, asevera que la Secretaría Distrital de Gobierno cuenta con vacantes definitivas del cargo para el cual concursó, como lo señala el documento Plan Anual de Vacantes-PAV vigente desde 31 de enero de 2020, empero la entidad no ha adelantado gestión alguna ante la CNSC para solicitar el uso de dicha lista y realizar los nombramientos correspondientes, ni ha sido llamada para ocupar una de las 105 vacantes mencionadas.
Lo anterior, alude, en abierta transgresión de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos. Además, arguye que la acción de tutela es el medio idóneo para obtener la protección de los mentados derechos, por cuanto los mecanismos ordinarios no ofrecen la eficacia requerida, ni una solución efectiva y oportuna en consideración a los términos y las distintas etapas establecidas para resolverlos, lo que implicaría la configuración de un Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 4 perjuicio irremediable, pues pese a obtener por mi mérito el derecho a ocupar una de las vacantes existentes en el empleo Profesional Universitario, CÓDIGO: 219, GRADO: 15, identificado con el OPEC No. 75632, la pasiva me impide acceder al mismo Advierte de igual forma, que el no uso de la lista de elegibles en la que se encuentra, implica mantenerme indefinidamente sin los ingresos que el empleo en carrera administrativa me debe proveer y al cual tengo derecho a acceder, restringirme mi derecho al trabajo en el empleo que tengo derecho a ocupar, otorgarme un trato desigual en relación con las personas que han sido nombradas con ocasión de la autorización del uso de las listas de elegibles expedida por la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL en otros concursos de méritos realizados previos a la expedición de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, como es el caso del ICBF, tal como consta en los documentos que anexo.
Del mismo modo, refiere que ha solicitado información a la Secretaría Distrital de Gobierno a través de los correos electrónicos disponibles en la página web de dicha entidad, sin obtener respuesta; así, referencia que el 06 de junio (fecha real 04 de junio) de 2020 requirió a la directora de talento humano y el 07 de julio siguiente a través del aplicativo Bogotá te escucha, mediante derecho de petición información relacionada con el uso de lista de elegibles y la existencia de vacantes de igual o similar nivel funcional y jerárquico para dar cumplimiento a la Ley 1960 de 2019; sin que fueran atendidas por los funcionarios de la mentada entidad.
Pretende que, en amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso, acceso a la carrera administrativa por concurso de mérito y petición, se ordene a la Secretaría Distrital de Gobierno que, solicite a la Comisión Nacional Del Servicio Civil la autorización correspondiente para hacer uso de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. CNSC - 20192330120475 del 29-11-2019, para proveer las vacantes correspondientes a este mismo empleo o equivalentes; de igual forma, se ordene a La Comisión Nacional Del Servicio Civil que en un término no mayor a 15 días resuelve la solicitud de autorización del Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 5 uso de la lista de elegibles correspondiente al empleo, denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 15, identificado con el Código OPEC No. 75632, para proveer las vacantes correspondientes a este mismo empleo o equivalentes y se ordene que una vez se reciba la autorización la Secretaría accionada, en un término no mayor a 15 días, proceda a realizar los nombramientos en periodo de prueba a que haya lugar en estricto orden al mérito de la lista de elegibles la Resolución No. CNSC - 20192330120475 del 29-11-2019.
Finalmente, se disponga que la Secretaría Distrital de Gobierno dé respuesta a los derechos de petición presentados. SENTENCIA IMPUGNADA El a quo discurrió sobre el principio constitucional del mérito como principio rector del acceso al empleo público, subsiguientemente reseño lo concerniente a la Ley 1960 de 2019 y su aplicación en el tiempo.
Como primera medida determinó que mediante Acuerdo CNCS 20181000006046 del 24 de septiembre de 2018, se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de la SECRETARIA DISTRITAL DE GOBIERNO- BOGOTA - Convocatoria 740/18, que la actora se inscribió para la única vacante OPEC 75632, ocupando el segundo (2) puesto en la lista de elegibles que cobró firmeza el 19 de diciembre de 2019 y que la entidad competente ya efectuó el trámite de nombramiento con la persona que obtuvo el primer puesto quien aceptó y se posesionó desde el 28 de enero de 2020, por lo cual, lo que alega la accionante es una mera expectativa de ser nombrada en otro cargo equivalente, aplicando un criterio unificado que solo es procedente para casos ocurridos con posterioridad..
Aseveró que, si bien es cierto que existen varias vacantes con la misma denominación para la cual concursó la actora, es dable recordar que cada empleo ofertado se tiene una identificación OPEC, y la escogida por la accionante solo tenía una plaza disponible que ya fue ocupada por Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 6 quien tuvo la posición meritoria, sin que exista por ahora, disponibilidad de vacante para el mismo empleo y en tales condiciones no se puede acceder al amparo, en razón a que lo que tiene la accionante no es un derecho adquirido o ya reconocido, sino una expectativa de ser nombrada en un cargo, por ende, tal y como lo alegaron las entidades demandadas la actora puede acudir ante la JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA para pedir la nulidad del acto administrativo correspondiente, e inclusive desde de la admisión de la demanda puede pedir la suspensión del respectivo acto administrativo, esto es, que existe otro medio de defensa judicial y no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable, por tratarse como ya se indicó de una mera expectativa.
En conclusión, determinó la improcedencia de la acción de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, y a su vez, puntualizó que las decisiones que se aportaron con la demanda de tutela, de unos Juzgados y de Tribunales para que se accediera al amparo, no son vinculantes, tal y como lo alegaron las entidades accionadas, máxime que fueron falladas dentro de un término cercano a la expedición del criterio unificado del 16 de enero del 2020.
De otra parte, tuteló el derecho de petición vulnerado por la Secretaría Distrital de Gobierno, ordenando que, a través de la Directora de Talento Humano, dé respuesta de fondo, dentro de las cuarenta y ocho horas corridas, a los derechos de petición presentados por la accionante los días 04 de junio y el 07 de julio de 2020. LA IMPUGNACIÓN La accionante adujo, como primera medida que el a quo no se pronunció sobre la solicitud probatoria de pedir a la Secretaría Distrital de Gobierno la relación de todos y cada uno de los 105 cargos y funcionarios que ocupan los cargos denominados con el Código 219 grado 15, Profesional Universitario, donde se especifique: cedula del ocupante, fecha de ingreso a la Secretaria, tipo de nombramiento (Provisional, Planta) y profesión, lugar donde ejerce sus funciones en la secretaria, Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 7 hecho que considera vulneratorio del debido proceso y el principio de necesidad de la prueba, por lo que considera que el fallo recurrido carece de acierto en el fundamento fáctico de la lucubración hecha para negar el amparo de los derechos fundamentales.
En ese sentido, señaló que en la jurisprudencia reciente se aplica la Ley 1960 de 2019, pues se ha establecido que las interpretaciones que de ella hace la Comisión Nacional del Servicio Civil, limita el alcance de la Ley al imponerle condiciones que no tiene de por si establecidas. De forma adicional, arguyó que contrario a lo que escribió como respuesta la Secretaría Distrital de Gobierno en su caso particular en todos los eventos en que el cargo 2019 – 15, admita como requisito la profesión de administrador de empresas, puedo ser nombrada por efecto de una valoración EQUIVALENTE para los criterios de cumplimiento de los requisitos del cargo, como ha operado en el SENA.
Agregó que la Ley 1960 de 2019, NO establece que un cargo EQUIVALENTE sea aquel que tenga iguales denominación, código, numero, área geográfica, funciones, requisitos entre otros; por el contrario, un cargo equivalente puede ser un cargo diferente, con distintas funciones, pero con igual denominación, numero, salario, requisitos de carrera, experiencia como los que componen los 18 Subgrupos de empleos que hacen parte de los cargos denominados 2019- 15 que tiene la Secretaria Distrital de Gobierno, EQUIVALENTES al ofertado con la OPEC 75623.
Igualmente, exteriorizó que si bien es cierto integrar la lista de elegibles simplemente confiere una expectativa, ello no implica el desconocimiento de los derechos al debido proceso, y el acceso a cargos públicos a través de concurso de méritos, puesto que lo solicitado no obedece a un mero capricho de la suscrita, sino a la certeza de que la entidad cuenta con vacantes que deben ser provistas con quienes luego de un concurso de méritos, obtuvimos los puntajes exigidos para formar parte de la lista de elegibles, por lo que es inadmisible que la entidad siga haciendo caso omiso de las disposiciones legales que regulan el tema, Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 8 manteniendo en dichos empleos a personas en provisionalidad desconociendo los derechos que me asisten.
Con todo, solicitó que la revocatoria de la decisión de instancia y en su lugar se concedan las pretensiones presentadas en el libelo tutelar. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante correo electrónico allegado al buzón judicial el viernes 19/02/2021 7:13 PM, la accionante allega escrito bajo el asunto “adición- apelación-fallo de tutela (2020-0186), en el que solicita se tenga en cuenta dentro del trámite de la segunda Instancia la información que a través de derecho fundamental de petición obtuvo recientemente de la Secretaria Distrital de Gobierno SDG, en relación con los cargos vacantes, ocupados en Provisionalidad, para lo cual allega 7 archivos adjuntos.
Por lo anterior, este Despacho en aras de salvaguardar los derechos al debido proceso, contradicción y defensa de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaria Distrital de Gobierno, de conformidad con el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, con auto del 22 de febrero del cursante, dispuso correr traslado del escrito anterior junto con sus anexos, otorgando un término de CUATRO (4) horas a las autoridades aludidas para que se pronuncien sobre los hechos y las pruebas allegadas por la accionante, e igualmente para que rindan el informe que estimen conveniente.
A causa de lo expuesto, en la misma fecha a las 5:07 PM, el Director Jurídico de la Secretaría Distrital de Gobierno rindió el informe correspondiente e indicó que no es dable acceder a lo solicitado por la ciudadana, habida cuenta que la ampliación de la impugnación carece por completo de procedencia porque la queja debe presentarse en contra de la sentencia proferida por el a quo y no por la respuesta dada por esa entidad en cumplimiento del fallo de primer grado.
Así las cosas, lo informado por la accionante carece de sustento por completo, por el contrario de conformidad al cumplimiento allegado al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá de Ley 600, mediante el memorial distinguido con Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 9 el radicado No. 20201801812571, se demostró que se cumplieron los parámetros del artículo 23 de la Constitución Política.
Añade que respecto a la aplicación de la Ley 1960 de 2019, es absolutamente improcedente lo que busca la accionante a través del mecanismo de amparo, pues se recuerda que la acción de tutela no es un mecanismo de aplicación de normas de rango legal, pues si lo que pretende la impugnante es la aplicación de los efectos de una ley, la acción adecuada para dicho fin es la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución. En ese mismo orden de ideas, refiere que la Dirección para la Gestión de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Gobierno mediante radicado No. 20214100631801, dio alcance a la respuesta brindada a la accionante, la cual cita en extenso.
En consecuencia, solicita se desestimen los fundamentos de la impugnación y en su lugar, atendiendo a las pruebas allegadas en el memorial de cumplimiento de esa entidad y al alcance dado por la Dirección de Talento Humano de esa secretaría, es procedente declarar el hecho superado en lo que respecta al derecho de petición y en lo restante mantener incólume la decisión de primera instancia. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil guardó silencio al traslado otorgado.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, desarrollado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1382 de 2000, ratificado en el Decreto 1069 de 2015, este último modificado por el Decreto 1983 de 2017, normas que rigen el reparto de las acciones de tutela, el a quo podía tramitar y decidir la solicitud de la demandante ROJAS QUIÑONES.
Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 10 Atendida la naturaleza jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad pública del orden nacional de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 130 de la Carta Política, en armonía con el artículo 7o de la Ley 909 de 2004. En este orden de ideas, en virtud del factor contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ningún reparo suscita la competencia de esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación. Ello, pues al tenor del artículo 168 de la Ley 1098 de 2006, tiene la condición de superior en el ámbito referido del funcionario de primera instancia. 2.
Análisis del caso concreto. De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política antes citado, la tutela constituye un mecanismo residual que permite la intervención inmediata del juez constitucional en aras de proteger los derechos fundamentales ante su vulneración o amenaza por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, tratándose de estos últimos en los casos previstos en la norma en referencia. Esa acción pública está caracterizada, además, de acuerdo con las previsiones del artículo 3 del Decreto 2591 de 1991, por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. Así las cosas, para determinar la prosperidad de la tutela presentada por la accionante y, consecuentemente, de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, resulta necesario verificar la existencia o no de una situación de menoscabo o riesgo para los derechos de tal rango.
De igual modo, la carencia del medio ordinario de defensa judicial, a menos, desde luego, que el mismo sea ineficaz, o resulte viable el amparo con carácter de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; en fin, en las hipótesis excepcionales contempladas en el artículo 6, numeral 1, ibídem. En desarrollo de dicho cometido, sea lo primero indicar, que MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES pretende la protección para sus derechos fundamentales la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 11 cargos públicos y petición, cuyo rango fundamental de manera alguna se discute de conformidad con los artículos 11, 13, 23, 25, 29 y 125 de la Carta Política.
También, que atribuye su vulneración, a la CNSC y a la Secretaría Distrital de Gobierno. Ello, por cuanto aduce que luego de participar en el concurso de méritos Convocatoria 740 de 2018 por la Comisión Nacional de Servicio Civil, logró obtener el puesto 2 en el cargo Profesional Universitario, CÓDIGO: 219, GRADO: 15, identificado con el OPEC No. 75632 y pese a que, refiere, existen varios de los cargos no ofertados en la convocatoria en mención que aún no han sido provistas, no se le ha dado la posibilidad de hacer uso de Lista de Elegibles en la que se encuentra.
En ese sentido, arguye que, de acuerdo a la Ley 1960 de 2019, les corresponde a las entidades accionadas hacer uso de dicha lista de elegibles con cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso. Como primera medida, debe precisar la Sala, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos dentro de un concurso de méritos; con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad que reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en el marco de una convocatoria o concurso de méritos, ya que para debatir la legalidad de aquéllos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso- administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda la suspensión provisional del acto como medida cautelar.
Bajo esa premisa, la Corte ha precisado lo siguiente1: En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el 1 Sentencia T-045/11.
También pueden consultarse: sentencias T-100/94, 046/95, 455/96, 256/95, 315/98, 1198/01, 599/02, 600/02 y 654/11. Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 12 contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, lo anterior no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.
De manera que para admitir la procedencia de la acción de tutela deben observarse las siguientes reglas: (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.
Esa postura fue reafirmada por la misma Corporación en sentencia SU-553/15, donde la Corte abordó el estudio de un asunto similar al aquí planteado y fijó un derrotero sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto la lista de elegibles pierde vigencia: La jurisprudencia constitucional ha determinado que existen casos excepcionales en los que no opera la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra este tipo de actos administrativos.
El primer supuesto, es cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor; y el segundo, cuando el accionante ejerce la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable.
De ahí que, en ciertos casos, cuando la acción de tutela se interpone contra actos administrativos relacionados con concursos de méritos, el perjuicio irremediable que se pretendería evitar son las consecuencias negativas que se derivan de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, las cuales no se podrían impedir si exige al tutelante el previo agotamiento de los medios de control dispuestos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de su derecho, por la extensa duración de su trámite.
(Subrayas propias) De igual forma, en este pronunciamiento la Corte precisó que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 13 casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.
Como las prenotadas circunstancias son evidentes en el presente asunto, si se superan otros niveles de análisis, procederá el amparo constitucional peticionado. En segundo lugar, esta Corporación concreta lo atinente al derecho fundamental al debido proceso administrativo en los concursos de méritos, esto es la convocatoria como ley del concurso; el artículo 125 de la Carta Política, concerniente a la carrera administrativa y los concursos de méritos, establece lo siguiente:
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Todos los servidores públicos serán designados por concurso público de méritos, salvo aquellos respecto de quienes la Constitución o la ley establezcan un mecanismo de designación especial.
De esta disposición quedan exceptuados los ministros, los viceministros, los jefes de departamento administrativo, los secretarios de despachos departamentales y municipales y los gerentes o directores de las entidades descentralizadas de todo orden. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
En particular este artículo 125 superior consagra que el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones constitucionales o legales, mediante concurso público. Esta disposición constitucional establece, como regla general, el mérito como criterio tanto para el ingreso y el ascenso, como para la permanencia en la carrera, y de dicha disposición normativa igualmente se desprende que la carrera administrativa se desarrolla en tres momentos diferentes: el ingreso, el ascenso y el retiro.
Ahora bien, sobre la creación de sistemas específicos o especiales de carrera administrativa, la Corte Constitucional en Sentencia C- 563/00, dijo: No se trata entonces de exceptuar a esas entidades del régimen de carrera, sino de diseñar un sistema especial para cada una de ellas, dada su Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 14 singularidad y especificidad; los regímenes especiales o ‘sistemas específicos’ como los denominó en legislador en la norma impugnada, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que atienden, de una parte la singularidad y especificidad de las funciones que a cada una de ellas corresponde y de otra los principios generales que orientan la carrera administrativa general contenidos en la ley general que rige la materia.
Los sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general.
Es así como, se excluyen de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, los servidores de los siguientes órganos: Contraloría General de la República; Procuraduría General de la Nación; Rama judicial del poder público; Fiscalía General de la Nación; las Fuerzas Armadas; y, la Policía Nacional, por ser todos ellos de creación constitucional, pero ello no significa que no exista para éstos el principio de la carrera, ni mucho menos, que estén exentos de administración y vigilancia estatal.
En relación con los concursos de méritos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se vulnera el principio de confianza legítima cuando la administración cambia las reglas de juego aplicables a los concursos y sorprende a los aspirantes que se sujetaron de buena fe a ellas. Entre otras, en Sentencia T-256/95, la Corte Constitucional dijo: Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 15 igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla.
Igualmente, manteniendo la línea jurisprudencial, esa misma Corporación, en la sentencia SU-913/09 determinó que las reglas señaladas en las convocatorias de los concursos son inmodificables, salvo que sean contrarias a la Constitución o a la ley o vulneren derechos fundamentales de las personas. En punto a la obligatoriedad de las reglas del sistema de carrera administrativa y del concurso de méritos2, la Corte Constitucional ha sido enfática en lo siguiente: Como se anunció con antelación, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-446/113, se pronunció acerca del concurso público de méritos iniciado por la Fiscalía General de la Nación en el 2007, para proveer una serie de cargos mediante el sistema de carrera administrativa.
En ese fallo esta corporación recordó que la carrera administrativa es un principio de raigambre constitucional4, contenido en el artículo 125 superior que establece el mérito5 como el criterio para proveer cargos públicos, el cual se materializa idóneamente mediante el concurso público. La Corte indicó que la convocatoria es la norma reguladora de todo concurso6 que obliga a la administración, a las entidades contratadas para efectuarlo y a los concursantes; actores que deben respetar y observar todas las reglas y condiciones, al igual que los principios de la función pública7, como la transparencia, la publicidad, la imparcialidad y las expectativas legítimas.
En la sentencia que se viene reiterando se explicó que las reglas del concurso son invariables, tal como expuso la Corte Constitucional en el fallo SU-913/09, donde se revisaron una serie de expedientes de acciones de tutela interpuestas con ocasión del concurso público de méritos realizado para designar notarios en el país. En la sentencia SU-913/09, tal como se consignó en la SU-446/11, se precisó que las reglas que rigen una convocatoria a concurso público para acceder a un cargo de carrera son intangibles en todas las etapas, salvo que vulneren la Constitución, la ley o derechos fundamentales, pues de lo contrario se desconocería el derecho a la igualdad. 2 Se retoma lo dicho por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, sentencia de tutela de 7 de diciembre de 2016, radicación 110012204000201602864 00. 3 Salvamento de voto de los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Humberto Antonio Sierra Porto y aclaración de voto del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Cfr. C-588/09. 5 El artículo 2° de la Ley 909 de 2004, por la cual se expidieron normas sobre el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, dice que el mérito, las calidades personales y de la capacidad profesional, son “los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública”. 6 Cfr. sentencias C-1040/07 y C-878/08. 7 Artículo 2° Ley 909 de 2004.
Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 16 En dichos fallos se puntualizó que la convocatoria y la lista de elegibles, una vez en firme, son inmodificables, toda vez que su desconocimiento conllevaría conculcar los principios de raigambre constitucional como la buena fe y la confianza legítima inherentes al concurso, junto con la afectación de los derechos de los asociados en general y de los participantes.
En igual sentido, en el fallo SU-446/11 se analizó la naturaleza jurídica de la lista de elegibles, sintetizando que se trata de un acto administrativo de carácter particular que permite la provisión de los cargos convocados. Se explicó que su conformación constituye la fase concluyente del sistema de nombramiento por concurso, pues en esa etapa se erige el estricto orden de mérito de quienes deberán ser designados en las plazas ofertadas.
El pleno de esta corporación indicó en el mismo fallo que la lista tiene un carácter temporal, determinado por la vigencia específica fijada, de donde se deriva (i) su obligatoriedad, pues las vacantes convocadas deben ser cubiertas con la lista, durante su vigencia; y (ii) la imposibilidad de que la entidad realice un nuevo concurso en dicho interregno, hasta tanto no se agoten todas las vacantes que fueron inicialmente ofertadas.
La Corte señaló también en aquella decisión que una vez conformada la lista, se materializa el principio del mérito al que alude el artículo 125 de la Constitución, como quiera que en ese momento la administración queda compelida a proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los ocupados con personas en provisionalidad, siempre que hayan sido ofertados.
En el caso sub examine, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a un concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno. Entre los empleos ofertados, dentro de la Convocatoria 740 de 2018, se encontraba el identificado con código OPEC No. 75632, denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 15, para el cual se ofertó una vacante.
Igualmente, se tiene que MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES participó en el concurso de méritos para ocupar el cargo identificado con código OPEC 75632; no obstante, al haber ocupado el segundo lugar en la lista de elegibles, no pudo acceder a dicho cargo, pues, fue designada la persona que tenía mejor derecho que ella. Al respecto, la Sala no puede dejar de advertir que la discusión se presenta sobre el procedimiento que regula la conformación del Banco de Listas de Elegibles y la utilización de las listas de elegibles, puesto que la accionante considera que tienen una expectativa legítima de ser incluida Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 17 en aquellas que debe conformarse para cubrir los cargos vacantes no convocados, bajo la modificación introducida con la Ley 1960 de 2019.
El parágrafo del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 20178, dispone que “…una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas durante su vigencia, solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.” Conforme la norma transcrita, en principio es claro que, las vacantes que se encuentren como “no convocadas” no son susceptibles de ser surtidas con las listas de elegibles actuales, por lo cual no le asiste razón a la parte actora al pretender que se conforme la lista de elegibles de los empleos que no fueron convocados.
Sin embargo, con la Ley 1960 de 20199, el legislador permite la conformación de listas de elegibles para ocupar cargos con similitud funcional a los empleos inicialmente provistos. En efecto, el artículo 6.º de la precitada Ley, dice: “…Artículo 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: Artículo 31. El proceso de selección comprende: (…) 4.
Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrán una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad…” (Subraya del Despacho) De lo anterior, se concluye que las listas de elegibles cubren las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y aquellas definitivas en 8 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública. 9 Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el decreto ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.
Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 18 cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso. Al respecto, es de obligada remisión la sentencia T-340 de 2020, mediante la cual se analizó la retrospectividad de la aplicación del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, al respecto precisó: Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles.
De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas.
Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley.
Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.
Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 19 Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley.
En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.
(Negrilla y subrayas propias) Bajo las anteriores consideraciones, es claro que el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, es aplicable, en virtud del efecto retrospectivo de la ley a los concursos de méritos que se encuentran en desarrollo y a aquellos que tienen lista de elegibles vigente, pero cuyas situaciones jurídicas aún no se han concretado en relación con algunos de los participantes, porque no han sido nombrados en período de prueba.
En esa medida, las vacantes que se presenten en cargos equivalentes deben ser provistas con las listas de elegibles vigentes, aun cuando no hayan sido ofrecidos al inicio del concurso. En el presente asunto, se tiene que actualmente la actora es integrante de la lista de elegibles conformada mediante la resolución 20192330120475 del 19 de noviembre de 2019 (vigente) y la actora no ha sido nombrado en período de prueba, por lo que el derecho aún no se ha consolidado, motivo por el cual, le es aplicable la Ley 1960 de 2019.
Así entonces, bajo ese parámetro jurisprudencial es forzoso concluir que los criterios de unificación emitidos por la CNSC de 16 de enero y de 6 de agosto de 2020, restringen la aplicación de la Ley 1960 de 2019, toda vez que si bien dichos criterios establecen la posibilidad de cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los mismos empleos, limita éste último concepto, a aquellos empleos que tengan igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; limitaciones que como bien se expuso no se encuentran contenidas en la Ley 1960 de 2019, pues en criterio de esta Ley, las vacantes no convocadas (no ofrecidas al inicio del concurso) pueden ocuparse a partir Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 20 de listas de elegibles que se conformen, y se encontraren vigentes antes de la expedición de la ley 1960 de 2019.
En conclusión, para la Sala resulta diáfano que con la negativa de las entidades accionadas de dar aplicación a la Ley 1960 de 2019, se vulneran los derechos al debido proceso, al acceso a los cargos públicos, al trabajo y a la confianza legítima de la señora MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES, razón por la cual se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y la Secretaría Distrital de Gobierno que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, de manera conjunta, efectúen el estudio de equivalencia de los empleos vacantes no convocados, respecto del empleo relacionado con la OPEC 75632, al cual concursó la accionante.
Cumplido lo anterior y, de ser procedente, en el término de los treinta (30) días siguientes, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y la Secretaría Distrital de Gobierno deberán efectuar la consolidación de una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 75632, tal como lo dispone la ley 1960 de 2019.
Vencido el término anterior y previo estudio del cumplimiento de los requisitos mínimos, dentro de los quince (15) días siguientes, la Secretaría Distrital de Gobierno deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos equivalentes vacantes no convocados al cual optaron, respetando en todo caso, el orden de elegibilidad de la lista que se conforme para tal efecto.
En ese orden de ideas, el fallo de primera instancia será revocado parcialmente, esto es, el numeral 3, y en su lugar se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a los cargos públicos, al trabajo y a la confianza legítima de la ciudadana MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES; y se emitirán las ordenes pertinentes. En lo restante se confirmará el fallo confutado.
Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 21 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR parcialmente el fallo de fecha, naturaleza y origen indicados en cuanto se negó la tutela impetrada por la ciudadana MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES.
En su lugar, conceder el amparo judicial para los derechos al debido proceso, al acceso a los cargos públicos, al trabajo y a la confianza legítima. En consecuencia, ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC y la Secretaría Distrital de Gobierno que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, de manera conjunta, efectúen el estudio de equivalencia de los empleos vacantes no convocados, respecto del empleo relacionado con la OPEC 75632, al cual concursó la accionante.
Cumplido lo anterior y, de ser procedente, en el término de los treinta (30) días siguientes, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y la Secretaría Distrital de Gobierno deberán efectuar la consolidación de una lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 75632, tal como lo dispone la ley 1960 de 2019.
Vencido el término anterior y previo estudio del cumplimiento de los requisitos mínimos, dentro de los quince (15) días siguientes, la Secretaría Distrital de Gobierno deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quienes tienen el mejor derecho en los cargos equivalentes vacantes no convocados al cual optaron, respetando en todo caso, el orden de elegibilidad de la lista que se conforme para tal efecto. 2.
CONFIRMAR en los demás aspectos el fallo de primera instancia. Acción de tutela 2020-00186 [T-028-21] MARTHA LILIANA ROJAS QUIÑONES 22 3. ORDENAR que en firme este pronunciamiento se remitan las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase, JOHN JAIRO ORTIZ ÁLZATE Magistrado ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrada Magistrado