REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA MIXTA DE ADOLESCENTES Magistrada ponente: Alexandra Ossa Sánchez. Radicación: 11001 31 18 001 2021 00189 01. Accionante: Ángel María Ochoa Accionados: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Famisanar EPS. Derechos: Vida, salud, dignidad humana y mínimo vital.
Decisión: Revoca ampara Aprobado acta n.°: 172 Fecha: Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Ángel María Ochoa, contra el fallo proferido el 29 de octubre de 2021, por el Juzgado 1º Penal para Adolescentes de Bogotá, por cuyo medio declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y mínimo vital.
ACONTECER FÁCTICO De la solicitud de amparo y de la actuación, se extrae que Ángel María Ochoa padece cáncer de estómago, Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros patología por la cual, el 4 de septiembre de 2020, la entidad promotora de salud emitió concepto desfavorable de rehabilitación. El día 11 de junio de 2021, fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá con porcentaje del 70.79% de pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración del 01 de marzo de 2021, decisión contra la cual, Colpensiones interpuso recurso de apelación. El 19 de julio de 2021, Colpensiones le informó que la entidad pagaría las incapacidades hasta el 9 de agosto del 2021, por cumplirse en esa data, 540 días, posterior a esa fecha, le indicó, el pago debe ser asumido por la entidad promotora de salud.
No obstante, señaló que el 11 de octubre de 2020, Famisanar le comunicó que debido a la calificación superior al 70% de pérdida de capacidad laboral, lo procedente es el trámite de la pensión de invalidez ante la administradora de pensiones, ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100, por medio de la cual se establecen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
En virtud de lo anterior, considera que las accionadas vulneran sus derechos fundamentales y pretende se ordene a quien corresponda, el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas con posterioridad al día 540, pues 2 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros en este momento dada su imposibilidad de trabajar, las mismas constituyen el único sustento para él y su familia.
EL FALLO IMPUGNADO La funcionaria de primera instancia declaró improcedente el amparo de los derechos de Ángel María Ochoa, al considerar que cuenta con el trámite establecido en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, ante la Superintendencia Nacional de Salud, el cual, es idóneo y eficaz porque: (i) es preferente y sumario; (ii) se desarrolla con arreglo a los principios de publicidad, economía, celeridad y eficacia;
(iii) en su gestión prevalece la informalidad; y (iv) el Superintendente de Salud debe dictar fallo de primera instancia dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud. Sostuvo que si bien la Corte Constitucional ha destacado que excepcionalmente la tutela puede desplazar ese procedimiento, ello está supeditado a que se encuentre en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, aspectos que no fueron acreditados dentro de la presente actuación. De tal modo, no halló configurado el perjuicio irremediable, destacó que pese al diagnóstico médico de Ángel María Ochoa, éste no acreditó haber presentado los documentos necesarios para el pago de las incapacidades ante la entidad promotora de salud o que hubiese 3 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros gestionado el respectivo reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
LA IMPUGNACIÓN El actor refiere que no es cierto que no hubiese aportado constancia del radicado de la solicitud de pago de incapacidades posteriores al día 541 y la respuesta negativa de Famisanar del 4 de octubre de 2021. Aclaró que si bien es cierto cuenta con calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la Junta Regional de Calificaciones de Bogotá y Cundinamarca el 11 de junio de 2021, la misma no se encuentra en firme, por ello, no puede generar el trámite de solicitud pensional; motivo principal por el cual requiere el pago de las incapacidades para atender su enfermedad y gastos básicos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para desatar la presente impugnación, en su calidad de superior funcional del Juzgado 1º Penal para Adolescentes de Bogotá, de donde emana la decisión a revisar. Problema jurídico 4 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros De cara a los argumentos esgrimidos en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la decisión de primera instancia fue acertada en el sentido de declarar improcedente la solicitud de amparo de los derechos de Ángel María Ochoa, por fallar el requisito de subsidiariedad, en caso contrario, se entraría al estudio de fondo del asunto.
Análisis del caso El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares, en los casos allí establecidos. En el sub judice, el recurrente insiste en que las accionadas deben pagar sus incapacidades por cuanto el dictamen de pérdida de capacidad laboral no ha cobrado ejecutoria en virtud del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, lo que le impide adelantar cualquier trámite de solicitud pensional.
Lo primero que ha de definir la Sala, es si este mecanismo excepcional es procedente, puntualmente, si se cumple el requisito de subsidiariedad, argumento principal de la decisión impugnada. En principio, la reclamación del actor quedaría comprendida dentro de las facultades jurisdiccionales de la 5 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de lo dispuesto en el literal b) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, conforme lo sostuvo el a quo.
No obstante, la acción de tutela la presenta un hombre de 60 años de edad, que tiene afectaciones y padecimientos en su salud producidas por hipotiroidismo, polineuropatía y tumor maligno de estómago, por las cuales ha recibido tratamiento de quimioterapias y que por ende, las incapacidades que se le han otorgado han superado los 540 días.
El accionante requiere del pago de las referidas incapacidades para solventar sus necesidades básicas y las de su familia, por ser el único ingreso con el que cuenta. Así, al tratarse de la única fuente de ingresos, la ausencia y la dilación de los pagos que el accionante reclama, lo sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud.
Por lo cual, esta Sala estima que la idoneidad y la eficacia del medio judicial ordinario es, en este caso en particular, inocua, más aún cuando de ello también se deriva que existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes. Con base en las anteriores particularidades, la Sala considera que la acción de tutela reúne el requisito de subsidiariedad, pues si bien, en principio el señor Ángel María Ochoa cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para pretender el reconocimiento y pago de las incapacidades que alude tener derecho, lo cierto es que ese 6 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros medio ordinario carece de eficacia para la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales que reclama, dadas las siguientes circunstancias especiales: i) En procura de sus intereses agotó ante la entidad promotora de salud, los trámites administrativos para acceder al pago de las incapacidades, lo que le fue negado en respuesta del 4 de octubre de 2021, que contrario a lo manifestado por la funcionaria de primera instancia, sí obra en la actuación1. ii) Ángel María Ochoa padece un delicado estado de salud, en virtud del cual ya fue calificado con la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje de 70.79%. iii) El demandante sostiene que debido a las enfermedades que padece no puede trabajar y no cuenta con otro medio de sustento Por lo expuesto, es claro que el demandante es un sujeto de especial protección constitucional, por lo que se dará por superado el requisito de subsidiariedad y se asumirá el estudio de fondo del asunto.
Según lo afirmado por la accionante y de los medios de prueba que obran en la actuación, se advierte que reclama el pago de incapacidades que superan el día 540. 1 Archivo digital denominado «002ANEXOS_19_10_2021 8_16_06.pdf » página 23. 7 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros Respecto del pago de las incapacidades, la legislación y la jurisprudencia constitucional que rige la materia, tienen establecido que se efectúan del siguiente modo: Término Responsable Norma que reglamenta 2 primeros días Empleador Decreto 2943 de 2013 Del día 3 hasta el día 180 E.P.S. Decreto 2943 de 2013 Del día 181 al 540 Fondo de Pensiones Ley 962 de 2005 Del día 541 en adelante E.P.S. Ley 1753 de 2015 No obstante lo anterior, con relación a las incapacidades de afiliados con conceptos desfavorables de rehabilitación y que superan el día 181, la Corte Constitucional en aras de zanjar los debates suscitados bajo la errónea concepción que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, ha sido enfática en afirmar que en esos eventos, los subsidios de incapacidad están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ello, por cuanto la norma persigue un equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad de sistema.
Bajo esa línea, ha establecido que: «las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%» (CC T-920/2009, reiterada en T-268/2020, entre otras). 8 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros En el caso particular de Ángel María Ochoa si bien cuenta con dictamen de pérdida de la capacidad laboral que supera ampliamente el 50%, dicha calificación no se encuentra en firme a la fecha en razón del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones; por lo tanto, a las luces de lo considerado por la Corte Constitucional, es válido afirmar que la obligación de Colpensiones continúa vigente hasta tanto se determine definitivamente la pérdida de capacidad laboral.
De tal modo, lo ha sopesado la Corte Constitucional derivada de la interpretación del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, del cual dedujo que en tanto se definen esas situaciones y ante la certeza de la imposibilidad de rehabilitación, se debe garantizar una suma de dinero al interesado, para que cubra sus necesidades básicas (T-144 de 2016).
En ese sentido, en un caso similar al que es objeto de estudio, la alta Corporación sostuvo: « el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales.» (CC T- 004/2014, reiterada en la T-268/2020).
(Subrayado por el Tribunal). 9 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros Es claro entonces, que a Colpensiones le corresponde en este caso garantizar el pago de esa suma de dinero que permita a Ángel María Ochoa sostener sus gastos básicos y los de su familia, en conclusión, el fallo de primera instancia será revocado, en su lugar, se accederá al amparo de los derechos fundamentales del actor.
En consecuencia, se ordenará al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a pagar las incapacidades generadas a Ángel María Ochoa, desde el día 541 hasta tanto, se decida definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia de tutela emitida el 29 de octubre de 2021, por el Juzgado 1º Penal de Adolescentes de Bogotá, por cuyo medio declaró improcedente la solicitud de amparo, para, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales de Ángel María Ochoa, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 10 Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01 Accionante: Ángel María Ochoa Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones y otros Segundo. En consecuencia, ORDENAR al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a pagar las incapacidades generadas a Ángel María Ochoa, desde el día 541 hasta tanto, se decida definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez.
Tercero. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ Magistrado CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS Magistrado Tutela de 2ª instancia n.º 11001 31 18 001 2021 00189 01. 11