REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados Comisión Nacional del Servicio Civil, Universidad Libre de Colombia, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, Fundación Avancemos.
Derechos Debido proceso, petición, trabajo, acceso a cargos de carrera y principio de confianza legítima Decisión Confirma Aprobado Acta n°. 171 Fecha Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Conoce la Sala la impugnación interpuesta por Michael Steven Aguilar Orjuela, contra el fallo de tutela proferido el 2 de noviembre de 2021, por el Juzgado 46 Penal del Circuito de la ciudad, mediante el cual negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo, acceso a cargos de carrera y principio de confianza legítima. 1 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
ACONTECER FÁCTICO Del escrito de tutela y de los medios de prueba que componen la actuación, se evidencia que el accionante se inscribió en la Convocatoria 1356 de 2019 para proveer cargos vacantes del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec. Refirió que en el concurso se incluyó la aplicación de una prueba de personalidad a través de test psicológico, del que dice, se desconocen especificaciones técnicas porque se describió de manera general.
Con el objeto de preparar a los aspirantes para dichas pruebas, la Fundación Avancemos hacia un Desarrollo Integral, ofreció capacitación en la cual llevó a cabo un simulacro a quienes se vincularon, aseveró, que tal prueba fue idéntica a la finalmente aplicada en la Convocatoria 1356 de 2019, dando ventaja sobre quienes no accedieron a ella, dado que conocieron previamente el contenido.
El accionante indicó que las pruebas fueron practicadas el 20 de junio de 2021 y sus resultados publicados el 9 de julio siguiente, en lo que a él respecta, resultó no apto, debido a la prueba de personalidad que arrojó: «no ajustado al perfil del cargo aspirado». Con el objeto de impugnar los resultados, solicitó acceso al material de la prueba y verificación para poder presentar la respectiva reclamación, encontrando las siguientes irregularidades: 2 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. «1.
Se desconoce de las especificaciones técnicas de la prueba. 2. No se conoce de la entidad que se contrató para la aplicación de este test, dejando la duda de que pudo ser la misma Fundación Avancemos Hacia un Desarrollo Integral. 3. No se respetaron los protocolos de bioseguridad para este tipo de eventos. Al parecer no existe autorización específica del Ministerio de Salud y de las autoridades competentes que hayan avalado los lugares de presentación de la prueba. 4.
El test aplicado tiene una combinación entre una prueba de asertividad y una estadística sobre adicciones a sustancias aplicado por la Organización Mundial de la Salud y no es comprensible cómo se adoptó a prueba de selección y aún más identificando que para nada evalúa los aspectos descritos en el PROFESIOGRAMA. 5. Se desconoce el artículo 13, del Decreto 760 de 2005, establece que las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación. Ello significa que en el presente caso conocí de los resultados obtenidos en la prueba escrita, sólo hasta que se me permitió el acceso al material de la prueba, esto es el 25 de julio y la CNSC, sólo otorga dos (2) días hábiles para sustentar la reclamación.» Los resultados de Michael Steven Aguilar Orjuela fueron confirmados; no obstante, el actor censura que no se resolvieron de fondo todos sus planteamiento, tampoco le fueron informadas las razones por la que es improcedente el inicio de actuaciones administrativas y simultáneamente el 11 de agosto de 2021, se publicaron las citaciones para la prueba físico atlética, continuando el proceso.
Por lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado; sin 3 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. embargo, cuestiona la efectividad de la misma, por cuanto las etapas del concurso de méritos continúan surtiéndose, por ello, acude al presente mecanismo constitucional como medio transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.
En general, Michael Steven Aguilar Orjuela consideró vulneradas sus garantías iusfundamentales y en su protección solicitó, que se ordene a la accionada aplicar un instrumento de selección acorde con los requisitos de confiabilidad y validez o confirmar su personalidad a través de otro instrumento de selección complementario, como puede ser la entrevista reglamentada en el profesiograma.
Subsidiariamente, solicitó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que otorgue respuesta de fondo, coherente y clara a cada uno de los interrogantes, propuestos en la reclamación. EL FALLO IMPUGNADO El Juez 46 Penal del Circuito de esta urbe, una vez subsanado el trámite conforme lo dispuso esta Sala en auto del 19 de octubre de 2021, denegó la solicitud de amparo argumentando que la vía prevista para ejercer el control de legalidad sobre el acto administrativo cuestionado, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, vía ésta en la cual, inclusive, puede solicitar como medida precautelar la suspensión de los actos que considera afectan sus derechos.
LA IMPUGNACIÓN 4 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. Fue propuesta por el accionante, Michael Steven Aguilar Orjuela, quien en primer lugar, solicitó subsanar el trámite en lo que respecta a la vinculación de la Directora Ejecutiva de la Fundación Avancemos Hacia un Desarrollo Integral y de los aspirantes que participaron en el simulacro ofrecido por esa sociedad.
Insiste en que la entidad accionada desconoce las reglas del concurso y actúa bajo vías de hecho al no dar aplicación plena a las normas que enmarcan el concurso, puntualmente en lo que tiene que ver con la aplicación del profesiograma, que reglamenta la aplicación obligatoria de entrevista, en los casos en los que el aspirante demuestra trastornos del psiquismo en una primera valoración. De otra parte, informa no haber obtenido respuesta de fondo a las peticiones por él elevadas en la reclamación, situación que estima lo priva de sustentar una acción contencioso administrativa, adicional, a que la Comisión Nacional del Servicio Civil se abstuvo de iniciar actuaciones por las irregularidades puestas de presente, sin ser informado de las razones.
Frente al término con el que contó para sustentar la reclamación, refirió que le fueron otorgados cinco días para solicitar el acceso a los resultados de la prueba y una vez conocida, sólo tuvo dos días para ese fin, manifiesta que el artículo 13 del Decreto 760 de 2005, impone que los cinco días, deben ser contados después de que el aspirante conoce el resultado de las pruebas. 5 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Recrimina que muchos aspirantes tuvieron acceso a la prueba escrita de personalidad aplicada, a través del curso ofrecido por la Fundación Avancemos hacia el Futuro. Prueba de ello, es que el 50% de los aspirantes no la superaron, lo que coincide con el número de concursantes que obtuvieron el simulacro, en su sentir, ello le causa un daño irremediable, por cuanto las oportunidades de empleo público quedan reducidas a quienes acceden a inversiones a través de empresas privadas, que previamente conocen el contenido de las pruebas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 2 de noviembre de 2021 por ser el superior funcional del Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, de donde emerge el fallo a revisar.
Análisis del caso. La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador. 6 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Para su procedencia es necesario que se cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, consistente en que el demandante, previo a acudir a esta vía excepcional, agote todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, salvo que acredite que estos carecen de idoneidad y eficacia ante la inminente configuración de un perjuicio de naturaleza irremediable, caso en el cual la protección se hace posible con carácter transitorio.
Sea lo primero indicar, que Michael Steven Aguilar Orjuela pretende la protección de sus derechos fundamentales que considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, Universidad Libre de Colombia, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, Fundación Avancemos hacia un Desarrollo Integral, por cuanto aduce que en el desarrollo de la convocatoria 1356 de 2019, para proveer cargos vacantes del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, se han desconocido las reglas del proceso de selección, en ese sentido, cuestiona que: i) la reclamación interpuesta contra los resultados de la prueba de personalidad no fue atendida integralmente; ii) no se respetó el término con el que contaba para sustentar la reclamación; iii) la negativa de las entidades convocantes, en que se le practique una entrevista y iv) el conocimiento previo que asegura tuvieron algunos aspirantes del test de personalidad que finalmente fue aplicado, lo que aventajó a una parte de los aspirantes.
Precisa la Sala, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos dentro de un concurso de méritos, con fundamento 7 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. en las características de residualidad y subsidiariedad que reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, toda vez que para debatir la legalidad de aquellos, el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda, las medidas cautelares que se consideren necesarias, lo que lo torna en un medio eficaz.
Esa postura fue reafirmada por la misma Corporación en sentencia SU-553/15, donde fijó un derrotero sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto las listas de elegibles pierden vigencia. De igual forma, en ese pronunciamiento la Corte precisó que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo de este, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.
Bajo las anteriores precisiones, contrario a lo considerado por el a quo, la Sala asumirá el conocimiento de fondo del asunto, bajo el entendido que a la fecha el proceso de selección aún se encuentra en curso, de lo que se deriva la necesidad de adoptar decisiones oportunas en caso de eventuales afectaciones de derechos fundamentales. 8 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
En primer lugar, la Sala se referirá sobre la petición de invalidez invocada por el actor, referida a la adopción de medidas para sanear el procedimiento, respecto de la vinculación de la Fundación Avancemos hacia el Futuro y de los demás participantes del proceso de selección. Al respecto esta Sala en auto de 19 de octubre de 2021, decretó la nulidad de lo actuado dentro de este trámite, al considerar que no se llevó a cabo debidamente, la integración del contradictorio, por cuanto el a quo omitió la vinculación de la Fundación Avancemos hacia el Futuro.
No obstante, de la revisión de la actuación, se evidencia que dicho aspecto fue debidamente subsanado por el funcionario de primera instancia, de suerte, que dentro del trámite la sociedad ejerció su derecho de contradicción y defensa. Respecto de la vinculación de los demás aspirantes inscritos en la convocatoria 1356 de 2019, es claro, que estos se encuentran debidamente enterados del proceso constitucional, pues ello se ordenó a través de publicación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por lo anterior, no se accederá a la solicitud de invalidez de lo actuado elevada por la parte actora. Bien, con miras a resolver la censura principal del accionante, sobre el desconocimiento de las normas del proceso 9 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. de selección, la Sala advierte que este se encuentra reglado en el el Acuerdo n.° 20191000009546 del 20 de diciembre de 2019, modificado por el n.° 20201000002396 de 07 de julio de 2020 y y los anexos que lo componen; así mismo, el proceso encuentra su fundamento legal en la Ley 909 de 2004, regulatoria entre otras cosas, de la carrera administrativa y el empleo público.
Sobre la motivación de la respuesta a la reclamación interpuesta contra los resultados de la prueba de personalidad, que aduce el actor, no fue integral, los argumentos planteados por el aspirante rodearon las siguientes temáticas: i) invalidar la prueba cuyo resultado fue no apto para el cargo y en su lugar, practicar otro medio más objetivo como la entrevista; ii) idoneidad de las pruebas, cuestiones técnicas, conceptos que indican que no es necesario otro instrumento más objetivo, relación con el profesiograma de los cargos del Inpec, ficha técnica, razón de existencia de una hoja única de respuestas, capacitación de los jefes de salón, autorización del Ministerio de Salud para la realización del examen en emergencia sanitaria, escalas por las que se determinó la no idoneidad en el cargo y margen de error; iii) el término para sustentar la reclamación y iv) suspensión del proceso hasta tanto se resuelvan las irregularidades.
La coordinación general del proceso de selección, el 9 de agosto de 2021, emitió respuesta a la reclamación, en la cual, abordó y motivó las respuestas para cada uno de los planteamientos de Aguilar Orjuela, grosso modo refirió: i) dentro de las disposiciones que regulan el proceso de selección no se encuentra la entrevista, motivo por el cual no es procedente la 10 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. invalidación de la prueba escrita de personalidad; ii) enfatizó en los aspectos técnicos, en los estándares de calidad, validez y confiabilidad y su relación con profesiograma y el perfil profesiográfico de cada uno de los cargos del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, los motivos por los que no es posible la remisión de la ficha técnica del examen, la explicación en el manual de presentación sobre la hoja de respuestas, la labor y capacitación brindada a los jefes de salón, los parámetros que se tuvieron en cuenta en la elección de las instalaciones en cumplimiento de las medidas de bioseguridad, las razones por las que se concluyó que el perfil se aleja del esperado para el cargo al que aspiró; iii) determinación del término para sustentar la reclamación; iv) los motivos por los que resulta improcedente la suspensión del concurso, puntualmente, porque ha sido respetuoso de las normas que lo regulan.
De tal manera, que la Sala no encuentra falencia en la motivación de la respuesta a la reclamación, pues en ella no solo se atendieron cada uno de los planteamientos del actor, sino que además, los argumentos fueron bastos y suficientes para concluir que no se accedería a lo reclamado. Ahora, observa la Sala que la reclamación interpuesta en el concurso de méritos, es idéntica a la solicitud de amparo, de tal modo, que es claro que la inconformidad de Michael Steven Aguilar Orjuela, no recae en la supuesta falencia argumentativa de la contestación, sino en lo resuelto, haciendo uso del mecanismo constitucional como medio alternativo para acceder a lo pretendido. 11 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Con todo, el Tribunal no encuentra que las entidades convocantes hubiesen afectado garantías iusfundamentales del demandante, nótese, que el término otorgado para motivar la reclamación, corresponde al determinado en el artículo 13 del Decreto 760 de 2005, que dispone:
ARTÍCULO 13. Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso.
Luego, si la publicación de los resultados se llevó a cabo el 9 de julio de 2021, según se informó, entre el 12 al 16 de julio corrió el lapso legal de cinco días para sustentar la reclamación; no obstante, se encuentra acreditado que el 25 de julio se llevó a cabo la jornada de acceso al material, luego de lo cual, se abrió un nuevo plazo para ampliar las sustentaciones, que transcurrió del 26 al 27 de julio de 2021.
De lo anterior, el Tribunal no advierte desconocimiento de las normas del proceso de méritos, como lo alega Aguilar Orjuela, toda vez que no solo contó con el término legal para reclamar, sino que además se le garantizó uno adicional para que complementara lo que considerara luego de tener acceso a los resultados. 12 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Respecto de la estructura de la prueba de personalidad y la pretensión encaminada a que por esta vía se ordene la aplicación de una entrevista alternativa, como medio más objetivo, tal cual le fuera indicado al actor en la respuesta a la reclamación, ese instrumento no hace parte de las posibilidades establecidas en la norma regulatoria del proceso de selección, por lo tanto, por este aspecto no se puede predicar afectación de garantías fundamentales de Michael Steven Aguilar Orjuela, toda vez que al inscribirse en el concurso de méritos, aceptó las reglas establecidas, de las que en modo alguno puede afirmarse que no fueron claras en punto del aspecto censurado.
Por último, sobre las presuntas irregularidades, referidas al acceso previo que tuvieron algunos aspirantes a las pruebas escritas de personalidad, a través del curso ofrecido por una empresa privada, la Sala advierte a Michael Steven Aguilar Orjuela, que de conformidad con el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal de 2004, de constarle tal situación, deberá ponerla en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, para que sea esta en ejercicio de sus funciones la que establezca lo correspondiente.
Por las razones expuestas, la Sala no advierte afectación de las garantías fundamentales de Michael Steven Aguilar Orjuela, por parte de las accionadas, tampoco mérito para que el juez constitucional intervenga transitoriamente en su protección, mientras se surte el procedimiento de la acción interpuesta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 13 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, con la aclaratoria que la negativa del amparo obedece a que no se advierte vulneración de las garantías fundamentales de Michael Steven Aguilar Orjuela y no a la improcedencia, como lo sostuvo el a quo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia de tutela emitida el 2 de noviembre de 2021, por el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, con la aclaración que la negativa del amparo obedece a la no vulneración de las garantías fundamentales de Michael Steven Aguilar Orjuela SEGUNDO: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos, por consiguiente, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada 14 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 09 046 2021 00151 01 Accionante: Michael Steven Aguilar Orjuela Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado 15