Repú bli ca de Col ombi a Rama Ju dic al TRIB UNA L S UPE RIOR DE L D IST R ITO JUDI CIA L D E B O GOTÁ D. C. SALA DE DE CIS I ÓN P ENA L JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110013107007202000101-02 Accionante: Diego Fernando Vargas Valencia Accionado: Ministerio de Salud, INPEC y otros Procedencia: Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado Motivo: Impugnación fallo que concedió acción de Decisión: Modifica Aprobado acta: 088/21 Fecha: 03 de marzo de 2021 Bogotá D. C., 03 de marzo de 2021 I. ASUNTO La sala resuelve la impugnación presentada por la USPEC, el Ministerio de Salud y Protección Social y la EPS Famisanar, respecto de la sentencia proferida el 25 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad concedió el amparo a la salud, a la vida y de acceso a la administración de justicia de Diego Fernando Vargas Valencia. II.
HECHOS Y PRETENSIONES 2.1. Indicó el demandante constitucional que el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Funza - Cundinamarca, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual cumple desde el 19 de septiembre de 2018 en la Cárcel y Penitenciaria de Mediana Seguridad Modelo de Bogotá. Que el 19 de diciembre de ese mismo año sufrió un fuerte golpe en la cabeza que le ocasionó trauma cráneo encefálico con pérdida de la capacidad mental, lo que conllevó que lo recluyeran en el patio 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 2 de salud mental de dicho penal.
Informada esa situación al juez que adelanta la actuación por el punible de violencia intrafamiliar, esto es, el penal municipal de conocimiento de Madrid - Cundinamarca con el fin de obtener la libertad por grave enfermedad, aquel dispuso otorgarle la detención intrahospitalaria en la Clínica Nuestra Señora de la Paz en Bogotá; medida que tuvo vigencia del 13 de septiembre de 2019 al 30 de enero de 2020, cuando fue trasladado nuevamente al establecimiento carcelario.
El 3 de marzo de 2020 le fue practicada valoración por psiquiatría forense, en la que el especialista del Instituto Nacional de Medicina Legal concluyó que presenta sintomatología psicótica, alto riesgo de conductas de auto y hetero agresión, ideación delirante, secuelas cognitivas y neurológicas graves e irreversibles que precisan de manejo farmacológico e internación para tratamiento integral prolongado, todo lo cual permite fundamentar estado grave por enfermedad mental incompatible con la vida de reclusión formal.
De acuerdo con ello, el Juzgado Penal Municipal de Madrid en auto del 20 de mayo del 2020, dispuso sustituir la medida de aseguramiento por la de internación en establecimiento psiquiátrico, para lo cual solicitó al INPEC que procediera con el traslado pertinente una vez el Ministerio de Salud asignara cupo para tal efecto en la ciudad de Cali – Valle del Cauca, por ser la ciudad donde reside la familia del actor.
Dicha cartera ministerial en respuesta al requerimiento efectuado por la cárcel Modelo, informó que no era posible asignar cupo alguno en centro psiquiátrico, toda vez que los que maneja la entidad están destinados para población inimputable por trastorno mental, condición que no ostenta el solicitante. El actor alegó que la orden judicial de traslado se produjo hace más de 6 meses y no se ha materializado por la inoperancia del Ministerio de Salud, lo cual afecta sus derechos a la salud y a la vida digna, pues el establecimiento de reclusión donde se encuentra carece de los servicios y cuidados que por su enfermedad mental requiere.
En consecuencia, impetró la protección de las garantías 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 3 fundamentales invocadas y ordenar al Ministerio de Salud que le asigne cupo en institución mental en Cali, para lo cual el INPEC debía proceder a su traslado inmediato. III. TRÁMITE CONSTITUCIONAL 3.1. Mediante auto de sustanciación del 13 de octubre de 2020 el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá admitió la demanda, de lo cual notificó al Ministerio de salud, al INPEC y a la cárcel La Modelo para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción, entidades que para esa oportunidad dieron contestación así: 3.1.1.
La Directora Jurídica del Ministerio de Salud, refirió que no ha transgredido derecho alguno, ya que ha suministrado respuesta de fondo a los múltiples requerimientos de asignación de cupo en institución mental a favor del señor Diego Fernando Vargas, y en dichas comunicaciones le explicó la imposibilidad de acceder a los precitados cupos destinados únicamente para personas que ostenten la calidad jurídica de inimputables, la que no ha sido declarada judicialmente al accionante. 3.1.2.
El Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, solicitó también su desvinculación por falta de legitimación, en razón a que esa entidad no está facultada para prestar servicios de salud, competencia que recae en el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019 integrado por la Fiduprevisora y Fiduagraria en coordinación con la USPEC. 3.1.3.
El Director del Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Mediana Seguridad La Modelo de Bogotá, afirmó que en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Penal Municipal de Madrid en decisión del 20 de mayo de 2020, y teniendo en cuenta que ese penal no tiene la infraestructura ni el personal para brindar la atención especializada que requiere el accionante para el tratamiento de sus patologías, desde mayo ha solicitado al Ministerio de Salud la asignación de cupo en institución mental en la ciudad de Cali, a lo que recibió respuesta negativa aduciendo que el actor no acreditó su condición de inimputable. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 4 3.1.4.
El 27 de octubre de 2020 el Juzgado 7º Penal consideró que existe orden judicial en firme que dispuso el traslado del accionante a un establecimiento psiquiátrico en Cali y que ello debía ser determinado por el Ministerio de Salud, cartera que conculca el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante por no materializar el mandato en mención. En consonancia con lo anterior, ordenó al Ministerio de Salud que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, diera cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Penal Municipal de Madrid.
La Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social impugnó el fallo de tutela, el cual correspondió a este despacho. 3.2. El 11 de diciembre de 2020 el tribunal declaró la nulidad de lo actuado en este asunto a partir de la sentencia proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado, mantuvo a salvo los medios probatorios obtenidos, y ordenó vincular a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, y al Juzgado Penal Municipal de Madrid - Cundinamarca. 3.3.
El 14 de enero de 2021 el juzgado tantas veces referido, en cumplimiento a lo ordenado por la corporación dispuso rehacer la actuación y vinculó a las entidades antes mencionadas, las cuales dieron contestación de la siguiente forma: 3.3.1. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, corroboró que Diego Fernando Vargas Valencia se encuentra recluido en la cárcel Modelo de esta ciudad y está activo en el Sistema General de Salud Social - Régimen contributivo - Famisanar EPS, por ello, corresponde a esa entidad promotora de salud el trámite de autorizaciones médicas y el INPEC tiene la obligación de trasladar al accionante.
Además, solicitó la vinculación de la EPS Famisanar, toda vez que consultada la página web del ADRES, Vargas Valencia se encuentra afiliado en el régimen contributivo. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 5 3.3.2. El 22 de enero de 2021 el Juzgado 7º Penal del Circuito ordenó la vinculación de la entidad promotora antes referida. 3.3.3.
El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL y la EPS Famisanar, dentro del término fijado no se pronunciaron frente a los hechos de la demanda, por lo que dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. 3.3.4. El Juzgado Penal Municipal de Madrid Cundinamarca, informó que el señor Vargas Valencia ingresó a la cárcel Modelo el 19 de septiembre de 2018 en virtud de la medida impuesta por el Juzgado de Control de Garantías de Funza por el delito de violencia intrafamiliar.
En ese orden, agregó que, en cumplimiento de la medida, el accionante sufrió un golpe en la cabeza lo que le ha generado valoraciones e internamiento en centros clínicos, inclusive la necesidad de que el INPEC lo recluyera en un patio de salud mental de la cárcel La Modelo. Además, adujo que, previas valoraciones por los galenos del Instituto Nacional de Medicina Legal y el arraigo familiar del actor en la ciudad de Cali, mediante proveído del 20 de mayo de 2020 declaró que: “al parecer, padece una enfermedad grave y ante la pandemia del virus, su situación era incompatible con la detención carcelaria”, por lo que sustituyó la medida de aseguramiento carcelaria por la de internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privada en la ciudad de Cali - Valle para que se le preste atención especializada.
IV. FALLO IMPUGNADO 4.1. Asi las cosas, el 25 de enero de 2021 el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y de acceso a la administración de justicia del demandante. De ese modo, determinó que es evidente que Diego Fernando Vargas Valencia es sujeto de especial condición y protección, toda vez 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 6 que se encuentra privado de la libertad y presenta quebrantos de salud mental, hecho que se corrobora con la decisión que impartió el 20 de mayo de 2020 el Juzgado Penal Municipal de Madrid, que previo las valoraciones realizadas por galenos del instituto de Medicina Legal, sustituyó la medida de aseguramiento intramural por el internamiento en una clínica psiquiátrica en la ciudad de Cali.
En ese orden, amparó el derecho a la salud y vida en condiciones dignas, así como el acceso a la administración de justicia, ello por cuanto, pese a múltiples requerimientos realizados por la Dirección de la Cárcel y Penitenciaría de Mediana Seguridad de Bogotá, aún no se ha materializado la orden judicial impartida. Por lo tanto, ordenó a los representantes legales, directores y/o quienes hagan sus veces del Consorcio Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec), Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), cárcel La Modelo, Ministerio de Salud y a la EPS Famisanar, que dieran cumplimiento a la decisión proferida por el Juzgado Penal Municipal de Madrid Cundinamarca.
En ese contexto, indicó que, de manera solidaria, procedan a tramitar la asignación de un cupo para el traslado de Diego Fernando Vargas Valencia a un establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada en la ciudad de Cali, en donde se le prestará la atención especializada que requiera; traslado que deberá hacerse efectivo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
V. IMPUGNACIÓN 5.1. El representante legal de la EPS Famisanar, el Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales, Conceptos y Control de Calidad de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, y la Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social impugnaron la decisión con miras a su revocatoria, a saber: 5.1.1.
EPS Famisanar. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 7 El apoderado de la entidad promotora de salud señaló enfáticamente que el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá no le corrió traslado de la presente acción constitucional. Bajo ese panorama, explicó que la única comunicación previa al fallo de tutela fue el oficio No. J7-0994 del pasado 22 de enero de 2021 denominado “requerimiento previo de incidente de desacato”, el cual hace alusión a la providencia del 27 de octubre de 2020 que el tribunal nulitó. Advirtió que ante el requerimiento de desacato dio contestación respecto al presente asunto, sin que a la fecha se haya dado algún pronunciamiento.
Por lo tanto, alegó que se le está vulnerando el derecho fundamental al debido proceso al no haber podido dar contestación a la acción de tutela. Como sustento de su argumento refirió las sentencias T-125 de 2011 y, T-051 de 2016. De otra parte, adujo la inexistencia de orden médica a favor del accionante, por ende, la EPS no puede dar cumplimiento a lo ordenado por el fallador.
Sin embargo, afirmó que la entidad encargada de la patología y traslado de Diego Fernando Vargas corresponde a la USPEC y/o al INPEC. En consecuencia, solicitó declarar la nulidad de la actuación o en su lugar la improcedencia de la acción constitucional. 5.1.2. USPEC. El Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales, Conceptos y Control de Calidad de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, luego de señalar de manera amplia la normatividad que regula la entidad, refirió que el INPEC es el encargado de trasladar a las personas privadas de la libertad a diferentes centros carcelarios, de acuerdo con los artículos 1º del Decreto 4151 de 2011, 73 y 74 de la Ley 65 de 1993.
De ese modo, enfatizó en que el traslado de Diego Fernando 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 8 Vargas recae exclusivamente en el INPEC. De otra parte, aseguró que el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, afirmó que una vez consultada en la página web de la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en salud -ADRES-, Vargas Valencia registra afiliación activa en la EPS Famisanar bajo el régimen contributivo en calidad de beneficiario desde el 27 de diciembre de 2000.
En ese sentido, especificó que, como vocero y administrador del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, se encuentra inmerso en una “imposibilidad jurídica”, dado que no es competente para la prestación del servicio de salud que solicita el accionante, sino que para el caso en concreto es la entidad promotora de salud Famisanar.
Para ello citó el Decreto 1142 de 2016. 5.1.3. Ministerio de Salud y Protección Social. La Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social insistió en lo argumentado en la respuesta al traslado de tutela, esto es, su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues como hasta la fecha Vargas Valencia no ha sido declarado inimputable por trastorno mental, la prestación de los servicios de salud y asignación de instituciones especializadas para brindarle tratamiento recae en la USPEC y el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019.
Así mismo, expresó que los programas y autorizaciones a cargo de esa cartera están dirigidas a población inimputable con medida de seguridad de internación en establecimiento psiquiátrico, situación jurídica que no ostenta el demandante. Y en el caso de los condenados, cuando la sentencia respectiva se encuentre en firme y declare la aludida inimputabilidad por enfermedad mental, circunstancia que tampoco concurre en este evento ya que el proceso penal no ha culminado.
Aseguró que la solicitud del accionante no iba acompañada de los respectivos documentos que dieran cuenta de su inimputabilidad, es decir, desconoció los requisitos legales y reglamentarios señalados en la 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 9 contestación suministrada en pretérita oportunidad, motivo por el cual no es posible atender favorablemente el requerimiento.
VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Esta judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, al ser el superior funcional del Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de esta ciudad. 6.2.
Procedencia de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un derecho público del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.
Con la finalidad de resolver la actuación presentada, es importante resaltar que la acción de tutela es una herramienta constitucional por la que solo podrá optarse cuando a favor de la persona no proceda otra vía de defensa judicial, salvo que la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o mayor.
Bajo estas directrices se resolverá en primer lugar la impugnación impetrada por el representante legal de la EPS Famisanar, toda vez que su inconformidad recae sobre la nulidad de la actuación por no habérsele corrido traslado de la acción constitucional. Luego, de ser procedente, se analizarán los argumentos referidos por el Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales, Conceptos y Control de Calidad de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- y la Directora Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 10 6.3.
Sobre la nulidad por parte de la EPS Famisanar. De conformidad con el recuento del trámite de la acción de tutela explicado líneas atrás, se establece que luego de haberse decretado la nulidad el pasado 11 de diciembre por el tribunal, oportunidad en la cual se dispuso vincular a la USPEC, al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL y al Juzgado Penal Municipal de Madrid - Cundinamarca, el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá dio cumplimiento a lo ordenado.
De acuerdo con la contestación dada por La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, solicitó la vinculación de la EPS Famisanar, toda vez que consultada la página web del ADRES el accionante se encuentra afiliado en el régimen contributivo en calidad de beneficiario. De ahí que, el 22 de enero de 2021 el juzgado de primer nivel ordenó la vinculación de la entidad promotora de salud antes referida, por lo que en la misma fecha corrió traslado de la acción de tutela instaurada por Vargas Valencia al correo electrónico notificaciones@famisanar.com.co, hecho que es aceptado por la EPS.
Ahora bien, la inconformidad de la EPS radica en que en un aparte del oficio se colocó: “previo incidente de desacato requerimiento”. Sin embargo, de su contenido se extrae que se le informó sobre la vinculación al trámite constitucional -22 de enero de 2021-. Por lo tanto, la sala no accederá a la petición de nulidad invocada por el apoderado de la entidad promotora de salud, máxime cuando de forma oportuna dio respuesta a los hechos de la demanda constitucional.
Igualmente, los demás argumentos expuestos en la impugnación serán tenidos en cuenta en el presente proveído. 6.4. El derecho fundamental a la salud de la población reclusa. Sobre este tema, la Corte Constitucional ilustró: “Esta Corporación ha establecido que entre el Estado y las personas que se encuentran 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 11 privadas de la libertad existe una relación de especial sujeción. Dicha relación le permite al Estado restringir el derecho a la libertad personal y otros derechos de la población carcelaria a través de las autoridades penitenciarias, a quienes les corresponde desempeñar su labor atendiendo los criterios de razonabilidad, utilidad y proporcionalidad”1.
Es así como los derechos de las personas privadas de la libertad han sido clasificados por la jurisprudencia en tres grupos a saber: i) derechos suspendidos como consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, lo cual se justifica constitucional y legalmente por los fines de la sanción penal, ii) derechos intocables conformados por los derechos fundamentales a la vida y al debido proceso y, iii) derechos restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado2. 6.5.
Sobre el servicio de salud a través del sistema carcelario. Al respecto, se debe tener en cuenta por parte de esta colegiatura que, para la población privada de la libertad, es deber del Estado la prestación del servicio de salud a través del sistema carcelario, tal como lo dispone el Título IX, artículo 104 de la Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario-, el cual consagra: “En cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso al centro de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental.
Los servicios de sanidad y salud podrán prestarse directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades públicas o privadas”. En ese sentido, la máxima Corporación Constitucional ha precisado: “Por la salud del interno debe velar el sistema carcelario, a costa del tesoro público, y la atención correspondiente incluye, también a su cargo, los aspectos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos, entre otros.
Los derechos fundamentales del preso resultarían gravemente violados por la negligencia estatal en estas materias, así como por la falta de cuidado y asistencia requeridos para la prevención, conservación y recuperación de 1 Sentencia T-020 de 2017. 2 Sentencia T - 861 del 27 de noviembre de 2013. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 12 su salud”3.
Igualmente, el artículo 4º del Decreto 1141 del 1° de abril de 2009 expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia, reglamentó la afiliación de las personas privadas de la libertad y previó que para esos efectos el INPEC: “suscribirá un contrato de aseguramiento con una entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional con el fin de afiliar al régimen subsidiado a la población reclusa que se encuentra interna en los establecimientos de reclusión a su cargo y efectuará el seguimiento y control de dicho contrato a través de una interventoría interna o externa con el objeto de garantizar la debida y oportuna ejecución del mismo”.
A su vez, el artículo 2° ibídem -modificado por el artículo 1° del Decreto 2777 del 3 de agosto de 2010-, dispone que la afiliación a la población reclusa al SGSSS a cargo del “Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- se realizará en el régimen subsidiado mediante subsidio total, a través de una entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional”.
Mediante el Decreto 4150 del 2011 se creó a la USPEC como una entidad adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, y en virtud del artículo 66 de la Ley 1709 de 2014, tiene el deber de diseñar el modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Por su parte, la Ley 1709 de 2014 modificó los artículos 104, 105 y 106 de la Ley 65 de 1993, y en el artículo 66 dispuso: “el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) deberán diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se 3 Sentencia T-535 del 28 de septiembre de 1998). 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 13 encuentra en prisión domiciliaria, financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Este modelo tendrá como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC) será la responsable de la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los establecimientos Penitenciarios y Carcelarios en los cuales se prestará la atención intramural, conforme a lo que establezca el modelo de atención en salud de que trata el presente artículo”.
El 24 de noviembre de 2015 se expidió el Decreto 2245 a través del cual se reglamentó el esquema de prestación de los servicios de salud de los internos y se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad como una cuenta especial. De acuerdo con los parámetros antes fijados, se colige que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios tiene la obligación de suscribir el contrato de fiducia mercantil, con el objeto de administrar los recursos del Fondo Nacional de Salud destinados a la prestación del servicio público en cuestión. 6.6.
La facultad del INPEC de trasladar reclusos. Sea pertinente señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993, le corresponde a la dirección general del INPEC disponer el traslado de los internos condenados a los diferentes centros de reclusión del país, ya sea por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella.
En ese orden, el artículo 75 ibídem, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014 refiere que el traslado de los internos será: i) por motivos de salud debidamente comprobados por médico oficial, ii) por falta de elementos adecuados para el tratamiento médico del interno, iii) por motivos de orden interno del establecimiento, iv) como estímulo de buena conducta -con la aprobación del respectivo consejo de disciplina-, v) para descongestionar el establecimiento penitenciario y vi) cuando sea necesario trasladar al interno a un centro de reclusión 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 14 que ofrezca mayores condiciones de seguridad.
El artículo 78 establece que, para efectos de los traslados de internos a nivel nacional, se integrará una junta asesora que será reglamentada por el director general del INPEC, la cual formulará sus recomendaciones a éste, teniendo en cuenta todos los aspectos socio- jurídicos y de seguridad. Para ello, se cuenta con la Resolución 1203 del 16 de abril de 2012, en la cual reguló, entre otros, las funciones de la junta de traslados acorde con las causales previstas en el artículo 75 de la Ley 65 de 1993.
Dicha resolución en el numeral 11 del artículo 4º dispone que los directores de los establecimientos de reclusión del orden nacional son competentes para “solicitar al director general a través del grupo de asuntos penitenciarios, el traslado de internos, previo estudio del cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 73, 74 y 75 de la Ley 65 de 1993 y demás contemplados en los procedimientos aprobados por el instituto.
Exclusivamente sobre el cumplimiento de estos requisitos, queda facultado para decidir si remite o no la solicitud de traslado del interno, determinación que se le debe comunicar para que subsane o desista de la solicitud de traslado”. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional desde la sentencia C- 394 de 1995, ha enfatizado que si bien la facultad de traslado de los reclusos es discrecional, la misma debe ejercerse dentro de los límites de la razonabilidad y el buen servicio de la administración, para evitar de esta manera cualquier tipo de arbitrariedad4.
Por lo tanto, le corresponde al INPEC garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos carcelarios, sus funcionarios pueden proceder dentro de una discrecionalidad reglada que impone una sustentación razonable sobre las causas de un traslado de establecimiento de reclusión, que guarde proporcionalidad entre el motivo y lo decidido, debiéndose garantizar que la restricción sobre derechos fundamentales sea solo la absolutamente indispensable5. 4 Sentencias T-537 de 2007, T-739 de 2012, T.002 de 2014, T-439 de 2013, T-470, T-127 de 2015 y, T-153 de 2017. 5 Sentencias T-214 de 1997 y, T-153 de 2017. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 15 Bajo ese panorama, la Corte Constitucional ha señalado que por regla general el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales de la persona privada de la libertad6.
En tales condiciones, en la sentencia T-439 de 2013 destacó que se considera que es arbitraria e injustificada la decisión de traslado de los reclusos cuando, evidenciándose vulneraciones a derechos fundamentales no restringibles, la Dirección general del INPEC, entre otras “emite órdenes de traslado o niega los mismos sin motivo expreso”.
Así mismo, se encuentra que el INPEC cuenta con la facultad de decidir sobre los traslados de los internos entre los diferentes establecimientos carcelarios, atendiendo criterios de seguridad, salubridad y dignidad humana. No obstante “dicha facultad es de carácter relativo y, por ende, las decisiones de traslado deben guardar proporcionalidad entre el estudio de la solicitud y la decisión y, bajo ningún motivo pueden transgredir garantías fundamentales, pues, de lo contrario, es procedente la intervención del juez de tutela en aras de restablecer los derechos conculcados por la autoridad carcelaria”7. 6.7.
Caso en concreto. Deviene entonces de la preceptiva constitucional que el primer presupuesto fáctico y jurídico indispensable para proceder al amparo, es precisamente que se esté frente a una violación o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, salvo que este cuente con otro mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial, evento en el cual se preferirá aquel a la acción de tutela.
Conforme a los hechos y pretensiones de la demanda de tutela, la sala emprenderá el estudio del asunto de cara a los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al acceso a la administración de justicia previstos en la Norma Superior, habida cuenta que, acorde con la jurisprudencia constitucional, son estos los derechos que el funcionario infringe cuando no resuelve las solicitudes propias de la actividad judicial 6 Sentencias T-894 y T-537 de 2007, T-182 y T-153 de 2017. 7 Sentencia T-127 de 2015. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 16 por ellos ejercida.
En el expediente obra que el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Funza - Cundinamarca, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Diego Fernando Vargas, la cual cumple desde el 19 de septiembre de 2018 en la Cárcel y Penitenciaria de Mediana Seguridad Modelo de Bogotá, dentro del rad. 254306000660201801059 por el delito de violencia intrafamiliar.
Así mismo, el 19 de diciembre de ese mismo año estando recluido sufrió un fuerte golpe en la cabeza que le ocasionó trauma cráneo encefálico con pérdida de la capacidad mental, por lo que debio ser trasladado al patio de salud mental de dicho penal. Advertido de la anterior situación, el juez que adelanta la actuaciòn penal, esto es, el Juzgado Penal Municipal de Conocimiento de Madrid – Cundinamarca, dispuso otorgarle la detenciòn intrahospitalaria en la Clínica Nuestra Señora de la Paz de esta ciudad; medida que tuvo vigencia del 13 de septiembre de 2019 al 30 de enero de 2020 cuando fue trasladado nuevamente al establecimiento carcelario.
En ese orden, el 3 de marzo de 2020 al actor le fue practicada valoración por psiquiatría forense, en la que el especialista del Instituto Nacional de Medicina Legal concluyó que presenta sintomatología psicótica, alto riesgo de conductas de auto y hetero agresión, ideación delirante, secuelas cognitivas y neurológicas graves e irreversibles que precisan de manejo farmacológico e internación para tratamiento integral prolongado, por lo que dictaminó un estado grave por enfermedad mental incompatible con la vida de reclusión formal.
Además, de conformidad con la prueba documental allegada, Vargas Valencia se encuentra activo en el Sistema General de Salud, régimen contributivo de la EPS Famisanar. Por lo anterior, el pasado 20 de mayo el Juzgado Penal Municipal de Madrid dispuso sustituir la medida de aseguramiento por la de internación en los siguientes términos: 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 17 “primero: declarar que, al parecer el procesado Diego Fernando Vargas Valencia, padece de una grave enfermedad y ante la pandemia derivada del virus Covid-19, su situación actual es incompatible con una detención carcelaria.
Segundo: Sustituir, en consecuencia la medida de aseguramiento carcelaria, que afronta el señor Diego Fernando Vargas Valencia (…) por la medida de internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado en donde se le prestará la atención especializada que requiera. Con base en lo anterior, debe presentarse un informe trimestralmente al Juzgado y si alguna vez cambia su estado de salud de manera favorable, esta decisión dejará de tener efectos y deberá ser trasladado al Centro de Reclusión. Tercero: Oficiar al INPEC para que traslade al interno Diego Fernando Vargas Valencia una vez el Ministerio de Salud designe establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, en donde se le prestará la atención que requiera el interno. Cuarto: En firme, está decisión, Líbrense las comunicaciones ante el Ministerio de Salud, para que designen un establecimiento psiquiátrico en la ciudad de Cali - Valle, que le preste la atención especializada que requiere el procesado”.
Sin embargo, el Ministerio de Salud y Protección Social en respuesta al requerimiento efectuado por la cárcel La Modelo, informó que no era posible asignar cupo alguno en centro psiquiátrico, toda vez que los cupos que maneja la entidad están destinados para población inimputable por trastorno mental, condición que no ostenta el solicitante.
De modo idéntico, se establece que la orden judicial de traslado se produjo hace más de 6 meses, lo cual afecta notablemente los derechos a la salud y la vida del accionante, dado que aunque se encuentra privado de la libertad, la jurisprudencia constitucional ha precisado que dichas restricciones o limitaciones no son absolutas, como quiera que, en todo caso, no se puede perder de vista que la persona privada de la libertad es también sujeto de derechos.
(Sentencia Y 023-2003). En otras palabras, la corporación considera que los derechos de las personas privadas de la libertad no están limitados debido a la internación en un centro de reclusión, en tanto, guarda estrecha relación con los derechos a la dignidad humana y a la vida, motivo por el cual es deber del Estado, mientras la persona mantenga esa condición, propender por el efectivo acceso a los recursos necesarios para asegurar unas normales condiciones de salud. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 18 En ese orden de ideas, le asiste razón a Vargas Valencia al reclamar que a través de este mecanismo constitucional debe darse cumplimiento a la decisión proferida por el Juzgado Municipal de Madrid.
Por lo tanto, de conformidad con las consideraciones esbozadas en precedencia, en este asunto es claro que la entidades sobre las cuales recae la responsabilidad de traslado del actor son: a) El Ministerio de Salud, por ser la entidad encargada de disponer de los cupos correspondientes en centros siquiatricos para personas privadas de la libertad, y quien está en la obligación constitucional de cumplir las órdenes emitidas por los jueces de la República. b) El INPEC, toda vez no ha dado cumplimiento a la orden impartida por el despacho judicial referido, a pesar de tener conocimiento de lo consagrado en el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, el cual indica que el traslado de los internos será: i) por motivos de salud debidamente comprobados por médico oficial.
En resumen, la decisión de primera instancia debe ser confirmada en el sentido de amparar los derechos deprecados por el accionante, pero modificada parcialmente, bajo el entendido de ordenar al Ministerio de Salud, y al Director del INPEC o quien haga sus veces que, dentro del plazo razonable de 10 días siguientes a la notificación de esta decisión, den cumplimiento a la decisión proferida del 20 de mayo de 2021 por el Juzgado Penal Municipal de Madrid, especificamente en trasladar a un establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privada de Cali - Valle a Diego Fernando Vargas Valencia para que se le preste la atención especializada que requiera.
Igualmente, exhortar al representante legal de la EPS Famisanar para que garantice el tratamiento médico que requiera Vargas Valencia de acuerdo con la enfermedad que padece, tal como quedó consignado en la historia clínica y valoración realizada por el INML. 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 19 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero: Negar la nulidad solicitada por parte de la EPS Famisanar.
Segundo: Confirmar el numeral primero de la sentencia de fecha, origen y contenido relacionados en el cuerpo de este pronunciamiento. Tercero: Modificar el numeral segundo de la misma sentencia, en el sentido de ordenar al Ministerio de Salud, y al Director del INPEC o quien haga sus veces que, dentro del plazo razonable de 10 días siguientes a la notificación de esta decisión, den cumplimiento a la decisión proferida del 20 de mayo de 2021 por el Juzgado Penal Municipal de Madrid, especificamente en trasladar a un establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privada de Cali - Valle a Diego Fernando Vargas Valencia para que se le preste la atención especializada que requiere.
Cuarto: Exhortar al representante legal de la EPS Famisanar para que garantice el tratamiento médico que necesita Vargas Valencia de acuerdo con la enfermedad que padece, tal como quedó consignado en la historia clínica y valoración realizada por el INML. Quinto: Confirmar en lo demás el fallo de primera instancia. Sexto: Notificar el presente proveído a las partes por el medio más expedito y remitir el expediente para su eventual revisión a la Corte Constitucional.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 110013107007202000101-02 Diego Fernando Vargas Valencia 20 JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ