TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Acta N° 022 San José del Guaviare, ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Delito Inducción a la Prostitución Procesado Leidy Adriana Tórrez Radicado 9500160006472011-00066-01 Radicado interno 2023-00038 Instancia Segunda Decisión Resuelve apelación de auto Se ocupa esta Corporación del recurso de apelación interpuesto por la abogada defensora de la señora Leidy Adriana Tórrez y el Fiscal 46 Seccional de San José del Guaviare, contra la providencia del 21 de marzo del año 2019 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare ahora, Juzgado Primero Promiscuo de San José del Guaviare, mediante la cual negó la solicitud de preclusión deprecada.
I.
ANTECEDENTES Del escrito de acusación se extrae que los hechos fueron Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 2 puestos de presente por la Defensora de Familia del ICBF de la Regional Guaviare, quien informó que la menor D.C.F.P quien para el año 2011 contaba con quince (15) años de edad, venía siendo instrumentalizada para tener relaciones sexuales a cambio de retribución económica.
Señaló el representante de la Fiscalía, que la menor D.C.F.P fue conducida por la Policía de Infancia y Adolescencia cuando entraba al municipio con una amiga suya E.Y.L también menor de edad, quienes venían de prestar un servicio sexual a un soldado de nombre LUIS ÁNGEL PÁEZ CARE, menores que consideraron no se había cumplido con la remuneración, por lo que tomaron un computador portátil del uniformado, con el que fueron sorprendidas en el puesto de control policial a la entrada del municipio.
Explicó la adolescente D.C.F.P que su amiga y ella trabajan como “prepago” aclarando que es la actividad mediante la cual un hombre la llama al celular y le ofrece un dinero por estar con ella, un rato o parte de la noche, ya sea hablando o teniendo sexo con ellos. Que trabaja con alias “la negra” quien es la encargada de conseguir los clientes y quien aduce responde al nombre de Leydi, quien reside en una vivienda con billar en el barrio Bello Horizonte, a una cuadra de Ferremetálica JJ donde trabajan en esa actividad más jóvenes y adolescentes, que la tarifa que cobraba por los servicios oscilaba entre los $180.000 y $200.000, de los cuales le daba $10.000 a la negra, que alguna vez le pagó $55.000 por el rato de una de las tres piezas de la vivienda.
Se conoció también que los clientes que contactaban a la joven no sabían que ella era menor de edad, pues hacía Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 3 uso de una contraseña que pertenecía a Jenny Noheivia Hurtado Angulo con cupo numérico 1.120.572.863 de San José del Guaviare. Después de varias pesquisas investigativas, se logró identificar e invidualizar a la persona que responde al alias de “la negra” como LEYDI ADRIANA TÓRREZ quien fuera, además señalada en diligencia de reconocimiento fotográfico y videográfico por parte de la menor D.C. Con fundamento en lo anterior, el 11 de mayo del año 2017, por petición del ente fiscal, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, libró orden de captura en contra de la señora Leydi Adriana Tórrez, que llevó a la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, el 07 de junio de la misma anualidad, oportunidad en la cual, la señora Tórrez no aceptó los cargos formulados por el delito de “proxenetismo con menor de edad”; al paso que no se le impuso medida de aseguramiento, decisión que fue objetada por la Fiscalía y revocada por el Juzgado Penal del Circuito de Granada Meta, quien impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario, medida que fuera revocada con posterioridad por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, a solicitud de la unidad de defensa1.
El Fiscal 46 Especializado de San José del Guaviare, presentó escrito de acusación el día 05 de septiembre de 2017, correspondiendo su conocimiento al Juzgado 1 Actuaciones del Juez de Garantías. Carpeta PRIMERA INSTANCIA-GARANTÍAS. Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 4 Promiscuo del Circuito de esa localidad, actualmente, Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, despacho que programó la audiencia de formulación de acusación en varias oportunidades, siendo la última para el 29 de enero del año 20192.
En la citada calenda se mutó la audiencia por la solicitud de preclusión que elevó el representante, en esta oportunidad expuso que atendiendo el numeral 6 del artículo 332 del C.P.P “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” ello con ocasión, a que a su parecer, no existen elementos materiales probatorios que permitan demostrar en juicio los hechos investigados, pues la menor víctima, que actualmente es mayor de edad no ha sido ubicada, se desconoce su paradero, además de tener información que constituyó una familia con un miembro de la fuerza pública quien no conoce esta situación, agregó el Fiscal que la psicóloga y la defensora de familia que atendieron el caso y eran adscritas al ICBF ya no laboran allí y que el soldado profesional, tampoco ha sido ubicado3.
También argumentó que hubo una búsqueda selectiva en base de datos denominada baldora, donde quedan los datos de ubicación de personas, pero que con respecto D.C.F.P se obtuvieron números telefónicos que pudieron tener relación con ella, para un total de 12 teléfonos, de los cuales los activos indicaron no conocerla, los otros enviaban a buzón y los restantes estaban desactivado; y que igual ocurre con el soldado profesional Páez, donde el único 2 Notificación Audiencia de Formulación de acusación. 3 Carpeta Audios, video 007_250124_0310V0.MP3 desde el minuto 12:30” a 31:26” Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 5 número reportado no corresponde al suyo.
La Fiscalía señaló que ante la ausencia de testigos, resultaría imposible desvirtuar la presunción de inocencia de que trata el artículo 381 del C.P.P y que si bien, el artículo 250 de la Carta Política, aduce que es deber de la fiscalía investigar todas las conductas punibles puestas en conocimiento, el mismo constituyente ha dispuesto que esa entidad puede desistir de la persecución penal cuando se dan algunas de las causales del artículo 332 del CPP, considera que se ajusta en el particular la causal 6, por cuanto solo existen pruebas de referencia, pues ni la victima ni el soldado han sido ubicados al igual que las trabajadoras del ICBF.
Agregó que deben aplicarse las reglas de la experiencia, que actualmente la víctima es mayor de edad, que tiene constituida una familia y que el conocimiento de estas circunstancias le podría causar alguna afrenta en su familia. La representante judicial de víctimas adscrita a la Defensoría del Pueblo, dejó constancia expresa, que como es obligación suya, ha tratado de comunicarse con su representada y con sus familiares, sin que la misma haya sido efectiva, por lo que coadyuva la petición elevada por la Fiscalía General de la Nación, puesto que expone los motivos de su rogativa4.
El representante del Ministerio Público, coadyuva la petición de la Fiscalía, por considerar que de acuerdo al análisis realizado de la actividad investigativa, la Fiscalía no contaría con testigos de cargo para traer a juicio, conllevando 4 Carpeta Audios, video 007_250124_0310V0.MP3 desde el minuto 32:00” a 34:07” Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 6 un desgaste para la administración de justicia y que no podría entonces, desvirtuarse la presunción de inocencia que se encuentra ligada con el numeral 1 del artículo 332 del C.P.P de imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, que atendiendo esos postulados, no se encuentra la necesidad de llegar a juicio y solicitar una absolución perentoria, por cuanto no existe prueba que pueda ser llevada a juicio5.
Por último la abogada defensora, asintió la petición de la fiscalía, al considerar que la presunción de inocencia como principio rector, se debe garantizar en todo el proceso, señaló que la carga probatoria, se encuentra en cabeza de la fiscalía quien tiene que demostrar los presupuestos de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que en el particular, a fiscalía pese a los esfuerzos que ha realizado para llevar a cabo la investigación, no tiene elementos materiales para desvirtuar esa presunción de inocencia6.
La Jueza de conocimiento arguyó que no surge procedente la preclusión de la investigación deprecada, por tratarse una conducta imputada de carácter pluriofensivo, aunado, a que los bienes jurídicos tutelados son los de los menores de edad, pudiendo además concluir, que se trata de una conducta reiterativa de ejecución continúa, como se desprende de la declaración rendida por D.C.F. rendida ante el ICBF y que da cuenta de que habrían más niñas inducidas a la prostitución para obtener un provecho económico.
Consideró también la jueza de instancia, que las labores para ubicar al soldado Luis Ángel Páez no han sido las 5 Carpeta Audios, video 007_250124_0310V0.MP3 desde el minuto 34:14” a 36:22” 6 Carpeta Audios, video 007_250124_0310V0.MP3 desde el minuto 36:22” a 39:31” Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 7 adecuadas, puesto que solo se ha limitado a contactarlo vía telefónica y en su lugar de residencia, sin que se haya realizado requerimiento a través del Ejercito Nacional de Colombia.
Precisó también, que lo que se le reprocha a la procesada es que induzca a la prostitución, como indica el tipo penal tiene un fin económico y es lucrarse y tener provecho de la destrucción de la sociedad y de los valores de la juventud. Frente a la anterior decisión, el señor Fiscal y la unidad de Defensa interpusieron recurso de apelación. Indicó el agente fiscal como primer recurrente que, si bien es cierto la causal de preclusión invocada y sustentada, corresponde al numeral 6 del artículo 332 del C.P.P. no es óbice para que se puedan analizar las demás causales allí enlistadas, cuando el juzgador advierta que se pueda aplicar cualquiera, así lo decidirá. Hizo énfasis que de acuerdo con el artículo 438 del C.P.P que contempla la admisión de prueba de referencia como excepcional además, del artículo 381 del C.P.P y que no podrá fundamentarse una sentencia solo con prueba de referencia, sostiene que la ausencia de la testigo víctima quien es mayor de edad dejaría solo las pruebas de referencia, como las declaraciones rendidas ante el ICBF, la de los investigadores y de unos actos investigativos, que datan por lo menos de 10 años, que la joven ya es adulta, quien hace vida en pareja con un ex policía que desconoce su pasado, insistir en traer como testigo a esta adolescente le causaría perjuicio en su nueva vida, se estaría revictimizando y la haría recaer en los aspectos negativos de su adolescencia. Que tampoco fue Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 8 posible ubicar a los demás testigos, como a los funcionarios del ICBF quienes ya no fungen como tal, por lo que depreca se revoque la decisión de instancia y en su lugar se decrete la prelusión, para evitar llegar a juicio con unas falencias probatorias evidentes7.
La abogada defensora, sustentó su recurso de alzada pues a su parecer se dan los requisitos para la preclusión y el archivo del procedimiento, que en el particular, atendiendo a que es una facultad exclusiva de la fiscalía quien al considerar que no tiene los elementos para ir a juicio, deberá solicitar la preclusión. El presente proceso lleva más de diez años desde que presuntamente ocurrieron los hechos, que para la audiencia de acusación llevaban esperando dos años y que ante la ausencia de elementos materiales probatorios que lleven a demostrar la responsabilidad penal de la implicada, pues no queda otra opción de precluir.
Esto se trata de evitar un desgaste innecesario, ya que no, se tiene los elementos para continuar en juicio. Atacó la decisión arguyendo, que la Jueza hacía suposiciones que no están probadas dentro del proceso, y que no podría hablarse de varias víctimas, cuando se trata de una sola persona la que esta denunciando, no puede agravarse la condición de la procesada, porque no podría indicar cuales elementos materiales probatorios debería la fiscalía entrar a producir, máxime, cuando la etapa de investigación ya había terminado, pues ya se había presentado el escrito de acusación. Razones suficientes para 7 Carpeta Audios, video 017_190322_0009V0.MP3 desde el minuto 22:08” a 33:36” Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 9 revocar la decisión. Los no apelantes, conformado por la representación de víctimas y el representante del Ministerio Público, se pronunciaron así, la primera indicó que no ha logrado en dos años comunicarse con la víctima, razón por la cual coadyuvó la petición de la fiscalía al igual que en esta oportunidad, en la que solicita se revoque la decisión, el segundo indicó que el Fiscal había realizado una proyección a futuro de que no tendría elementos para arribar a juicio, pero que debía compensarlo con los argumentos de la Juez que habla de la preferencia del derecho de los menores, debe determinarse si las personas víctimas aún son menores de edad, dejando a consideración del Tribunal la decisión a tomar.
II. CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por la Jueza Primera Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, mediante el cual negó la Preclusión deprecada por la Fiscalía y coadyuvada por los demás sujetos procesales.
El problema jurídico a resolver en esta oportunidad por este cuerpo colegiado, es determinar si en el presente asunto es procedente analizar la preclusión fundamentada en el numeral 6º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal - imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia- o si no cabe tal decisión judicial. Delanteramente, ha de advertirse que conforme lo Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 10 determinan los artículos 250 de la Constitución Nacional y 200 de la Ley 906 de 2004, se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que reúnan las características de delito.
En virtud de estos presupuestos, el legislador facultó a la Fiscalía para que, en aquellos eventos, en que se percate que los hechos investigados no constituyen ninguna infracción a la ley penal o cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar en el proceso, pueda solicitar a través de la figura de la preclusión el cese y terminación definitiva del proceso.
La Preclusión se encuentra desarrollada a partir del artículo 331 de la Ley 906 del año 2004 y ha de ser solicitada por las casuales taxativas enlistadas en el artículo 332 ibidem en cualquiera de las etapas ya sea indagación, en la investigación o en el juzgamiento, en este último caso, solo se podrán invocar las causales objetivas – 1° y 3° -; ante el Juez de conocimiento, quien decide cesar la persecución penal contra el investigado o implicado y ordena el archivo definitivo, por ende, hace tránsito a cosa juzgada.
La Corte Constitucional respecto de la oportunidad para invocar esta institución, expresó: “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión. La primera oportunidad se presenta (i) durante la investigación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, es el fiscal.
La segunda puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos de las causales, y (iii) los sujetos Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 11 legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa. En uno y otro caso, por tratarse de una decisión típicamente jurisdiccional, la solicitud debe ser resuelta por el juez de conocimiento.8 Esta posición ha sido la adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: “…Precisamente, sobre el asunto esta Sala de Casación en reiterada jurisprudencia ha sostenido que se tiene que frente a las solicitudes de preclusión en la fase de juzgamiento solo es viable el debate frente a las causales 1º y 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, lo que, visto de otra manera, implica que sea improcedente ventilar las causales 2º, 4º, 5º, 6º y 7º y cuando en esta fase de juzgamiento se presentan causales diferentes a la 1º y 3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación irregular de la parte (Arts.140 y 141 ídem, entre otros) …”9 Negrilla fuera del texto original Centrándonos en el caso de marras, tenemos que la Fiscalía solicitó y procuró sustentar su petición basándose en la causal 6ª de las enlistadas en el artículo 332 del C.P.P “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, pues según su criterio, no existen suficientes elementos materiales probatorios que pueda llevar a la audiencia de juicio oral que demuestren la responsabilidad penal de la imputada en la comisión del delito endilgado.
Con respecto a la oportunidad procesal para invocar la institución jurídica de la preclusión, tenemos que, en el sub 8 Sentencia C-920 de 2007, Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. 9 STP 13191 del 24 de septiembre 2019. Rad. 106807 Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 12 lite el 05 de septiembre del año 2017, fue radicado por la Fiscalía delegada el escrito de acusación, de allí que el despacho de conocimiento fijó en reiteradas oportunidades fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación, la que, fue modulada por el representante del ente persecutor penal al solicitar cesar la investigación penal en virtud de la preclusión. Así las cosas, tendrá que determinarse la etapa procesal en que se encontraba el proceso adelantado en contra de la señora Tórrez y de allí, se verificará la procedencia de la causal invocada.
Para ello debemos atenernos a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en STP13191 del 24 de septiembre de 2019 con Radicación n.° 106807 en la que se dijo: “…se advierte el acto de acusación el que si bien se ha dicho por esta Sala contiene una complejidad, esto hace referencia a que se compone de dos momentos procesales distintos: (i) la presentación del escrito de acusación y (ii) la audiencia de formulación10.Cada uno de ellos cuenta con una regulación específica en la norma procesal penal.
Así pues, el artículo 336 del CPP establece que la presentación del escrito de acusación la realiza la Fiscalía cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe y es de esta misma normativa que se puede concluir que inicia allí la etapa de juicio de ese acto complejo, pues se radica el escrito de acusación ante el juez competente para este efecto, esto es 10 La presentación del escrito de acusación y la audiencia de formulación de acusación que dirige el juez de conocimiento, están reguladas en el Libro III de la Ley 906 de 2004, que trata la etapa de juicio en el proceso penal.
Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 13 se inicia desde este momento la fase de juzgamiento…” Resalto propio. Hilvanando lo dicho, diáfano resulta que las causales que podían ser invocadas por el representante del ente persecutor fiscal en su petitum de preclusión, son precisamente las enlistadas en el parágrafo del artículo 332 del C.P.P. es decir, la 1° y la 3°, por lo que, su rogativa debió ser rechazada por impertinente, sin que, se requiera por parte de la Juez de Conocimiento algún pronunciamiento adicional.
Huelga decir, que la respuesta al problema jurídico planteado en esta oportunidad, no puede ser otra, que considerar impertinente la preclusión con fundamento en la causal 6° del artículo 332 del C.P.P por encontrarse el proceso de la señora Leydi Adriana Torres en etapa de juzgamiento, entendida esta, desde la radicación del escrito de acusación suscitado el 05 de septiembre del año 2017.
Corolario de lo anterior, esta Corporación confirmará la decisión de la Jueza de primera instancia que negó la preclusión del proceso seguido en contra de Leydi Adriana Tórrez, por el delito de “Proxenetismo con menor de edad” – artículo 213A del Código Penal-, pero no por las razones por ella expuestas, sino porque la misma se torna impertinente.
Remítase el expediente al despacho de origen para que continúe su curso regular. Acotación final Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 14 Debe prestarse especial atención de los sujetos procesales y de la Juez de conocimiento sobre la clase de delito por el que está siendo procesada la señora Leydi Adriana Tórrez, pues en el particular, se refirieron todos al delito de “Inducción a la prostitución” que difiere al imputado que corresponde a “Proxenetismo con menor de edad” el que además de tener una pena mayor, también está conformado por varios verbos rectores diferentes a los enlistados por el legislador en el artículo 213 del C.P. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José de Guaviare, instancia que negó la preclusión del proceso seguido en contra de Leydi Adriana Tórrez, por el delito de “Proxenetismo con menor de edad” artículo 213A del Código Penal, pero no por las razones por ella expuestas, sino porque la misma se torna impertinente.
SEGUNDO: ORDENAR la devolución de las diligencias al judicial de origen, para que continúe su curso regular.
TERCERO: NOTIFICAR en estrados lo aquí decidido advirtiendo que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Radicado N°. 9500160006472011-00066-01 (2023-00038) 15 Notifíquese y cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (firma electrónicamente) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado (salvamento de voto) LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 659481f28cd87e0af70642a318095dee5c947d26b0069db89ea8f175ae7778a4 Documento generado en 08/05/2023 05:30:44 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO Delito Inducción a la Prostitución Procesado Leidy Adriana Tórrez Radicado 9500160006472011-00066-01 Radicado interno 2023-00038 Instancia Segunda Decisión Resuelve apelación de auto San José del Guaviare, diez (10) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Con el respeto debido que profeso por las decisiones de mis compañeros de Sala, debo manifestar que me aparto de lo adoptado por la mayoría y salvo el voto.
Lo anterior por no compartir la conclusión a la que se llegó con relación a la imposibilidad de solicitar la preclusión y, en consecuencia, por no haberse abordado de fondo el asunto que motivó la alzada. 1. De la posibilidad de solicitar la preclusión con posterioridad a la radicación del escrito de acusación. 2 Sin duda alguna, las normas que regulan la materia son los artículos 331 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, que facultan al fiscal para solicitar en cualquier momento la preclusión sino existe mérito para acusar.
El parágrafo del precepto 332 ídem, establece la posibilidad de que sea tanto la fiscalía, como la defensa y el agente del Ministerio Público, quienes soliciten la preclusión de sobrevenir las causales 1 y 3 de dicho artículo, cuando ello ocurre en la etapa de juzgamiento. La postura mayoritaria del Tribunal, con base en la providencia STP13191 de 2019 entiende que la etapa de juzgamiento inicia con la radicación del escrito de acusación. Este funcionario comprende que dicha etapa inicia con el real llamamiento a juicio que ocurre al verificarse el acto complejo de acusación ante el juez de conocimiento que consiste i) radicar el escrito y ii) acusar en la audiencia correspondiente.
Al no ser un tema pacífico, entiende esta magistratura la postura que salió avante en la decisión, fincada en una providencia de la Corte Suprema de Justicia en sede de acción de tutela y que, sin duda, la blinda de un fundamento real. Empero, la postura disidente del suscrito se basa en otra forma de apreciar el tema, también prohijada por varios pronunciamientos de la corte de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en su labor de tribunal de casación y que, considero, resuelve de mejor manera la problemática suscitada por constituirse, además, en doctrina probable, en los términos del artículo 4° de la Ley 169 de 1896, sin que se expusieran en la 3 decisión mayoritaria las razones para apartarse de ella, según lo indicado en la sentencia C-836/01.
Desde la providencia del 21 de marzo de 2012, rad. 38256, reiterada en AP4099-2016, AP3832-2018 y finalmente en SP2424-2021, la jurisprudencia penal ha precisado: «Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.
Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna.» Negrillas no originales.
Los numerales 4° y 5° del artículo 250 Superior1 y el precepto 114 numerales 9° y 10° del Código de Procedimiento Penal, explican con claridad meridiana que la Fiscalía General de la Nación tiene dos vías frente a un proceso en donde se ha presentado la formulación de imputación: acusa o precluye. 1 i) «Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.» y ii) «Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.» 4 Bien lo dice la Corte Suprema de Justicia cuando recuerda que la acusación es un acto de parte exclusivo del ente acusador, quien, de no hallar mérito para acusar, deberá terminar el proceso por la vía de la preclusión en tanto que no logrará su objetivo de solicitar condena luego del juicio oral, público y concentrado.
El requisito para acusar es que la fiscalía pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta punible existió y que el imputado es autor o partícipe de aquella, como lo enseña el artículo 337 del Estatuto Penal Adjetivo, basado en los elementos materiales probatorios, evidencia física o información obtenida de forma legal. Si no lo logra, deberá solicitar la preclusión del proceso por alguna de las causales indicadas en el artículo 332 ejusdem presentando las razones jurídicas y fácticas que sustenten su pedimento para que el juez de conocimiento decida al respecto.
No existe problema cuando el fiscal llega a esta última conclusión antes de radicar el escrito de acusación. El problema surge cuando ya se ha entregado al juez de conocimiento. Es frecuente, en el desarrollo de los procesos penales, que el delegado del ente persecutor que adelantó la investigación y formuló la imputación, radique el escrito de acusación; y sea otro fiscal al que le corresponda la etapa ulterior.
Si este último al estudiar el caso no logra esa convicción íntima para afirmar con probabilidad de verdad que la conducta punible existió y que el imputado es autor o partícipe de aquella ¿debe insistir de forma tozuda e innecesaria en llamar a 5 responder en juicio criminal a un ciudadano o a una ciudadana, cuando está convencido que el juicio será infructuoso para la pretensión punitiva del Estado? La respuesta debe ser, por necesaria fuerza, negativa pues, de lo contrario, el fiscal que obre de tal manera estaría instrumentalizando al procesado en pos de un infundado ejercicio del ius puniendi, situación que iría en contra del principio de Dignidad Humana fundante del Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1° Superior) y fuente de la que emana el derecho penal en Colombia (Art 1° del Código Penal y 1° del Código de Procedimiento Penal) Aun cuando la presentación del escrito de acusación -como acto de radicar el documento- tiene efectos procesales evidentes vr.g., cumple el término indicados en los artículos 175 incisos 1° y 2°, 294 y 540 del Código de Procedimiento Penal; fija el hito para la causal 4ª de libertad por vencimiento de términos del artículo 317 ídem; inicia el descubrimiento probatorio de la fiscalía; este acto no es per se, como lo ha considerado la jurisprudencia, el acto complejo de acusación que requiere, sin duda, el llamamiento a juicio.
El proceso penal es acusatorio porque sin acusación no hay juicio. Es dialógico y dialéctico porque está mediado por actos de comunicación orales, en donde se plantean las tesis y las antítesis que darán lugar a las decisiones que ha de adoptar la judicatura, con base en el principio rector de la oralidad establecido en los artículos 9° y 10 inciso 2° de la obra en cita.
El más importante acto es el llamamiento a responder en juicio criminal que se verifica con el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación en los términos del artículo 339 6 ejusdem, único escenario en donde el fiscal delegado se ratifica en la intención de abrir la etapa de juzgamiento y, por ende, desecha la preclusión como la alternativa procesal.
Entonces, en sintonía con lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia «nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo.» Retirar la acusación ha de entenderse como el acto de no acusar y, en el caso analizado, de presentar una solicitud de preclusión. Para ello el fiscal no requería de ninguna formalidad, sino de la manifestación clara e inequívoca de que no iría a realizar su labor en los términos del artículo 339 citado, sino que su pretensión se actualizó para propugnar por una de las causales del precepto 332 ibídem.
Entender, como lo hace la postura mayoritaria que la simple presentación del escrito de acusación abre la etapa de juzgamiento, desconoce el acto complejo de acusar y, por ende, el rol fundamental del fiscal al momento de actuar en representación del Estado colombiano y, de alguna manera, la autonomía de éste como funcionario judicial, según lo reglamenta el numeral 3° del artículo 251 Superior y el artículo 5° de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. En ese orden de ideas, considera este magistrado que no debía rechazarse por impertinente la solicitud de preclusión, sino que debía adentrarse la sala en el estudio de la causal 6ª de preclusión alegada por la defensa, para darle una respuesta clara y efectiva a sus argumentos de censura que, desde el 29 de enero de 2019 -hace más de 4 años- reclamaba. 7 Además, para resolver de fondo una situación judicial que tiene en vilo los derechos fundamentales prevalentes de una víctima menor de edad.
En esos términos dejo sentado el salvamento de voto presentado. Fecha ut supra. FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado