TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA PENAL Rad. 738706000483201300036 NI-65573 Aprobado Acta No. 952 Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024) 1. ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el ministerio público en contra de la sentencia proferida por el Juez Penal del Circuito del Líbano, el 7 de mayo de 2020, a través de la cual absolvió a EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo. 2.
HECHOS De la ILO, se conoce que la menor N.D. OCAMPO RIOS (sic), nacida el 16 de Abril (sic) de 2007, aproximadamente desde el mes de noviembre del año 2012, fue víctima de manipulación sexual por parte de su tío materno EDWIN GIOVANNY RIOS GOMEZ (sic), quien en varias ocasiones manipulo (sic) los genitales y glúteos de la menor, manipulación sexual que se materializo (sic) en la vivienda ubicada en la Calle 9 N°. 13-62 barrio San Vicente en Líbano Tolima, casa materna del agresor y en la que vivía también N.D. OCAMPO RIOS, su hermano C. Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado OCAMPO RIOS y la progenitora de estos, la señora KATHERINE RIOS (sic) GOMEZ (sic)1.
3. TRÁMITE PROCESAL El 28 de febrero de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías del Líbano, se formuló imputación en contra de EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo. El 27 de mayo de 2019, la fiscalía presentó escrito de acusación, actuación que le correspondió por competencia al Juzgado Penal del Circuito del Líbano, ante quien sustentó los cargos, el 18 de julio del mismo año. El 11 de septiembre de 2019, se llevó a cabo audiencia preparatoria; el juicio oral se desarrolló en sesiones del 4 de diciembre de 2019, 19 de febrero y 11 de marzo de 20202, fecha en la que se anunció sentido del fallo absolutorio.
El 7 de mayo de 2020, el a quo dio lectura a la sentencia absolutoria, contra la cual, el ministerio público interpuso recurso de apelación. 4. SENTENCIA APELADA3 El a quo señala que el material probatorio allegado no fue suficiente para llegar al conocimiento exigido por el artículo 381 del C.P.P., como también lo argumentó la fiscalía al momento de solicitar sentencia absolutoria, al considerar que la prueba aportada no permitía tener por demostrada su teoría del caso. 1 PDF 002 Escrito de acusación 2 PDF 025, 033 3 PDF 042 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado Refiere que, la prueba determina que para la época de los hechos EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ se encontraba prestando servicio militar, lo que sumado a la retractación que efectuó la menor N.D.O.R., quien explicó los motivos de haber efectuado manifestaciones previas en contra del procesado y contrarias a la realidad, permiten proferir una sentencia absolutoria.
El juez analiza el testimonio de la menor y su entrevista previa al juicio, expone que si bien N.D.O.R. en la manifestación anterior efectuó señalamientos en contra de su tío EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ, en el debate probatorio explicó el porqué de sus incriminaciones, las cuales habían sido influidas por su abuela paterna, Luz Marina Restrepo, dada la mala relación que existía con su progenitora y su familia.
El fallador precisa que la retractación de la menor está fundamentada, tiene una razón justificada en cuanto fue obligada por su abuela paterna, con quien no tenía buena relación por cuanto la define como una persona agresiva y que la obligaba a mentir, ello aunado a un contexto de falta de atención por parte de sus progenitores, determinan situaciones por las que no es posible descartar el cambio de versión. Esos aspectos referidos por N.D.O.R., también fueron señalados por su progenitora, Katherine Ríos Gómez y el propio acusado, Edwin Giovanny Ríos Gómez, quien señaló que para la época de los hechos se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.
Argumenta por lo anterior que, se debe dar aplicación al principio de in dubio pro reo, dado que no existe claridad si el atentado en contra de la libertad, integridad y formación sexual ocurrió. 5. APELACIÓN4 4 PDF 043 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado Disiente el ministerio público de la decisión proferida, del análisis que se efectuó del testimonio de la menor en confrontación con su retractación. Señala que la fiscalía solicitó el testimonio de Luz Marina Restrepo, abuela paterna de N.D.O.R., pero no se recibió dado que la testigo no compareció por quebrantos de salud, desistiéndose de la práctica del mismo por la parte interesada, sin que se utilizaran los medios tecnológicos para recibir su declaración y sin hacerse uso de la admisión excepcional del art. 438 literal C del C.P.P. La recurrente aprecia que el testimonio de Luz Marina Restrepo era indispensable en el proceso, dada la animadversión que se desprende de los testimonios de la víctima y su progenitora Katherine Ríos Gómez.
También argumenta que la fiscalía no solicitó los testimonios del progenitor y hermano de la menor, con quien se demostraría que N.D.O.R. nunca vivió con su abuela paterna, lo que sí se demostró con el testimonio de Magda Cecilia Torres Arango, trabajadora social del ICBF, es que la menor fue retirada de su entorno familiar por la vulnerabilidad latente a ser víctima de abuso sexual por parte de su tío materno, con quien vivía. Expone que, aunque los testimonios de la víctima, su progenitora y el acusado indican que, para la época de los hechos, Ríos Gómez se encontraba prestando servicio militar obligatorio, no se aportó documento alguno que corrobore dicha afirmación. Refiere que en el testimonio de la menor no se apreció arrepentimiento, por haber efectuado señalamientos falsos en contra de su tío, de haberlo señalado responsable de un delito sexual, que lo pudo haber afectado de su libertad en un establecimiento penitenciario.
El Ministerio Publico percibió que el testimonio de N.D.O.R. no fue espontaneo, correspondía a afirmaciones dadas por otros, existieron contradicciones de las que nadie interrogó, como por Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado ejemplo mencionó que, vivió con su abuela paterna, cuando realmente no lo hizo.
Del testimonio de Katherine Ríos Gómez señaló que está encaminado a reforzar el de la menor, a hacer más creíble la retractación, a decir que la niña era mentirosa, ansiosa, que se enfermaba por todo, que la abuela paterna era la causante de todo, aseveraciones que no tienen fundamento alguno. Arguye que la fiscalía no le impugnó credibilidad a la menor, en relación a las entrevistas rendidas y donde asevera que fue víctima de tocamientos sexuales por parte de su tío. El ministerio público llama la atención en que la menor fue atendida y valorada por el equipo multidisciplinario del ICBF, Magda Cecilia Torres Arango y Gloria Alarcón, trabajadora social y psicóloga, respectivamente, quienes denuncian los hechos ante la fiscalía. Precisa que, la retractación no constituye en sí causal automática para dejar sin valor las manifestaciones anteriores, se debe hacer una comparación analítica de las distintas versiones y a pesar del escaso caudal probatorio de la fiscalía, se puede proferir una sentencia condenatoria.
Finalmente señala que la menor vive actualmente con su progenitora, prevaleciendo la familia sobre los derechos de la menor, a tener un ambiente sano y sin alteraciones en su formación sexual. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Penal del Circuito del Líbano, por mandato del artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.
Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado 6.2. Caso concreto En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre los puntos de desacuerdo con la primera instancia que fueron expuestos por la impugnante en su sustentación y sobre otros, solo en el caso de que resulten indisolublemente ligados a aquellos, o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.
Conforme al objeto de apelación propuesto por el ministerio público y en virtud del principio de limitación, examinará la Sala, como problema jurídico central, si acorde a lo exigido por el artículo 381 del C.P.P., en el presente caso se está ante un conocimiento más allá de toda duda acerca de la ocurrencia de hechos constitutivos del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo y de la consecuente responsabilidad penal de EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ en ellos, como lo argumenta la recurrente, o si por el contrario, como lo consideró el a quo, no es posible, de la prueba allegada, edificar un fallo condenatorio, existiendo duda en torno a la ocurrencia de los hechos y responsabilidad del enjuiciado.
La respuesta al problema propuesto se anticipa, será confirmar la decisión objeto de apelación, por las razones que a continuación se exponen. El a quo, en la decisión confutada, bajo el supuesto que la víctima, N.D.O.R., desdijo el señalamiento previo al juicio efectuado en contra de EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ, analizó el testimonio de la menor, ofrecido en el juicio, para confrontarlo con sus narrativas primigenias, concluyendo que no es posible establecer qué relato contiene supuestos verídicos, optando por dar aplicación al principio de in du bio pro reo, al no alcanzar el grado de conocimiento exigido, conforme al artículo 381 del C.P.P. La Sala encuentra que razón le asiste al a quo en haber proferido un fallo absolutorio en favor de EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ, pero no es procedente fundamentar dicha decisión en un Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado análisis de confrontación de las manifestaciones anteriores y el testimonio de la víctima.
Lo anterior, por cuanto el justiprecio efectuado por la primera instancia de las manifestaciones previas, como testimonio adjunto al de la víctima, que en igual sentido propone el ministerio público, como recurrente, no puede realizarse porque la fiscalía no incorporó las manifestaciones previas de N.D.O.R., las cuales constituyen elemento indispensable para la valoración del testimonio cuando se presenta retractación del testigo.
Previo a verificar la valoración probatoria efectuada por la primera instancia y, en especial, del manejo dado a las manifestaciones anteriores y a la retractación de N.D.O.R. en el juicio, es necesario efectuar algunas precisiones conceptuales en torno al correcto uso de las entrevistas y versiones ofrecidas fuera del escenario de debate probatorio. 6.3 Del manejo de las manifestaciones anteriores al juicio Manifestaciones anteriores son toda versión, declaración o relato realizado por una persona, documentadas a través de cualquier medio, que tiene ocurrencia con anterioridad al testimonio ofrecido en juicio oral; versiones previas que, generalmente, son recopiladas como actos investigativos o preparatorios del juicio por las partes5.
Las manifestaciones anteriores tienen dos finalidades (i) como instrumento para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos, a saber, para refrescar memoria o para impugnar credibilidad, caso en el cual, por ninguna razón tiene el carácter de prueba y para su utilización no puede exigirse solicitud en tal sentido realizada en la audiencia preparatoria, pues la posibilidad de hacer uso de ellas opera por ministerio de la ley;
(ii) como medio probatorio en casos excepcionales, a saber, como 5 Como lo habilita normativamente el artículo 347 C.P.P. que faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello «resultare conveniente para la preparación del juicio», y los artículos 271 y 272 Id., que le otorgan una posibilidad equivalente al defensor. Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado prueba de referencia con valor probatorio, en el evento de ajustarse a los requisitos exigidos por la ley y decantados por la jurisprudencia para su incorporación y (iii) como prueba autónoma, testimonio adjunto, en casos de retractación en el juicio oral.
(i) La utilización de entrevistas o manifestaciones anteriores del testigo con la finalidad de refrescar memoria tiene consagración normativa en los artículos 392, 399 y 417-8 del C.P.P., con los cuales se permite al testigo, policía judicial y perito, el uso o consulta de documentos necesarios para ayudarlo a recordar un evento o situación específica, caso en el cual al no ser incorporada como prueba, basta con el repaso mental que de dicha versión anterior haga el testigo; empero, para su uso el juez debe necesariamente verificar que este tiene conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre el que se le indaga (Art. 402 C.P.P.) y que tiene dificultad en rememorar determinado evento.
(ii) La utilización de entrevistas o declaraciones anteriores del testigo con fines de impugnación de credibilidad se encuentra reglamentada en los artículos 347, 393-b y 403 del C.P.P., normas de las que se desprende que las partes pueden utilizar cualquier declaración anterior que hubiese hecho el testigo para cuestionar ante el juez la credibilidad del deponente o su verosimilitud.
En este evento tampoco se requiere solicitud probatoria en la audiencia preparatoria, pues su necesidad surge en el desarrollo del interrogatorio cruzado y se encuentra legalmente consagrada como mecanismo para ejercer confrontación y contradicción, razón por la cual la parte que pretenda utilizarla para impugnación debe cumplir con lo que se conoce como “sentar las bases”, que no es otra cosa diferente al reconocimiento del documento por parte del testigo, mostrar la existencia de la contradicción, darle la oportunidad al testigo de que la acepte, caso en el cual se habrá demostrado el punto de impugnación sin necesidad de incorporar el fragmento de la contradicción por el testigo.
Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado Para su correcto uso se debe efectuar lectura en voz alta del fragmento o aparte de la entrevista que es de interés para la parte impugnante, incorporándose dicho fragmento o parte leída al testimonio del declarante, sin que sea necesario la incorporación de documento contentivo de la declaración anterior; el aparte o fragmento quedará incorporado con su lectura e integración al testimonio; finalmente, la valoración de la impugnación de credibilidad en este último caso la hará el juez en la sentencia. (iii) Ahora bien, las declaraciones rendidas por fuera del juicio adquieren el carácter excepcional de medio de prueba autónomo cuando son aducidas como prueba de referencia, ajustándose a las exigencias legales; para ello debe tenerse en cuenta que la indisponibilidad del testigo puede ser previa al juicio o presentarse en éste.
Cuando es previa al juicio, la manifestación debe ser objeto de descubrimiento en la audiencia preparatoria con el respectivo testigo de acreditación y por su carácter excepcional se debe demostrar cualquiera de los eventos señalados en el art. 438 del C.P.P.; valga repetir, que el presupuesto indispensable es que el testigo no esté presente en el juicio y por lo tanto no se puede recibir su testimonio de manera directa.
Cuando la indisponibilidad del testigo sobreviene en el juicio oral, igualmente, puede ser incorporada la entrevista o declaración anterior como prueba de referencia admisible, pero es en este estadio procesal cuando los presupuestos para su admisibilidad deben quedar acreditados. Podría decirse que existe una excepción a la argumentación requerida por el art. 438 del C.P.P. para el decreto de una prueba de referencia, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia6: 6 Radicado 44056 del 28 de octubre 2015 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado «…cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.»7. Uso de manifestaciones previas que reiteró en providencias como el rad. 43866 del 16 de marzo de 2016 y de manera precisa y amplia en la decisión del 10 de julio de 2018, rad. 50637, que comporta un referente importante y necesario en la materia.
Asimismo, en decisión del 10 de mayo de 2023, señaló: «Tratándose de menores, con base en el principio de protección reforzada, se ha estimado que sus declaraciones anteriores se pueden emplear como prueba de referencia admisible, incluso, si el menor concurre a declarar (SP, 28 oct 2015, rad. 440556 y 20 de mayo de 202, rad. 52045, entre otras).8» Pronunciamiento en el que la Corte Suprema de Justicia moduló las reglas sobre el testimonio adjunto, pues consideró que la inflexibilidad de las formas debe ceder frente a la finalidad de la prueba y el proceso penal, siempre que se respeten los principios de inmediación y contradicción. En el mismo sentido, en decisión SP337-2023, rad. 56902 del 16 de agosto de 2023, la Corte indicó: «En una uniforme línea jurisprudencial se reconoce, tratándose de juicios en los que las víctimas de delitos 7 CSJ SP 2709-2018, 50637 del 11 de julio de 2018, que a su vez replica el radicado 44056 del 28 de octubre de 2015 8 SP170-2023, Rad. 62852.
Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado sexuales son menores, el compromiso ético de conferirles un tratamiento diferencial para cumplir con la protección reforzada que desde el nivel constitucional se dispensa al menor de edad. Sobre esa base, a nivel de principio, se ha señalado, en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que los menores, como todo testigo, pueden comparecer al juicio, pero aun si concurren, o no lo hacen, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad (SP. 28 oct 2015, rad. 44056, y 20 de mayo de 2020, rad. 52045…» (iv) Ahora, la entrevista o manifestación anterior del testigo es un medio de prueba autónomo cuando se aduce como una declaración incompatible con la versión ofrecida en el juicio oral.
En este caso, las declaraciones anteriores al juicio se emplean como testimonio adjunto, ya que no se trata de una situación de indisponibilidad del testigo o de otra cualquiera de las señaladas en el art. 438 C.P.P. (que habilitan la postulación excepcional de la prueba de referencia) sino que el declarante comparece al juicio y cambia su versión, pues lo que con antelación había dicho ya no puede ser confrontado con su testimonio.
Si bien podría pensarse que se trata de una prueba de referencia ya que se aduce una manifestación anterior, la razón para excluirla de dicha categoría radica en la garantía de contradicción y confrontación del testigo, pues éste se presenta al juicio y es objeto del interrogatorio cruzado, por lo tanto las partes pueden interrogar tanto de su versión anterior como de la ofrecida en el juicio.
La Sala de Casación Penal9 precisó que, con el propósito de emplear las declaraciones anteriores, como testimonio adjunto, se deben cumplir las siguientes reglas. 9 SP170-2023, Rad. 62852. Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado 1.
Que el testigo se encuentre disponible, en caso contrario operan las reglas para prueba de referencia. 2. Las partes deben advertir al juez, sobre el cambio de versión, a efectos de confrontar la declaración anterior y el testimonio en juicio. 3. Las partes deben solicitar expresamente que se incorpore la declaración anterior como testimonio adjunto. 4.
El juez debe correr traslado a la contraparte para que se formule su oposición o exprese su consentimiento 5. La declaración se incorpora como prueba si el juez la admite. En la misma decisión, la Corte Suprema de Justicia señaló: Dicho testimonio se incorpora al juicio como prueba autónoma, por eso es adjunto. De allí que se haya dicho que en la praxis “la declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura -por la persona que la brindó, no por un tercero, se agrega10- a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas.11 Bajo ese entendido, esta sala de decisión advierte que en el caso materia de examen el a quo le dio tratamiento de retractación del testigo, en específico de N.D.O.R., de quien se indica que efectuó manifestaciones anteriores encaminadas a señalar a su tío materno, EDWIN GIOVANNY GÓMEZ, como responsable de los hechos delictivos, constitutivos de delito sexual.
El a quo valoró el testimonio de la víctima, consideró que se había presentado una retractación y que, con fundamento en ello, debía justipreciar tanto sus manifestaciones anteriores como su testimonio, a fin de determinar cuál narrativa contiene hechos verídicos; luego de lo anterior, el a quo concluyó, de 10 SP 934 de 2020, rad. 52045 11 SP del 12 de mayo de 2021, rad. 55959 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado manera errónea, que existe duda tanto del comportamiento delictivo como de la responsabilidad del procesado.
La Sala encuentra que en el caso estudiado no era posible analizar manifestaciones anteriores de la menor ofendida, dado que, en el escenario del juicio, la fiscalía no incorporó ninguna de las versiones previas realizadas por la víctima. En efecto, se indicó que existían tales declaraciones anteriores, dado que N.D.O.R. fue escuchada en entrevista por el médico legista y por investigadora del Cuerpo Técnico de Investigaciones, sin embargo, la fiscalía no solicitó que esas declaraciones previas fueran incorporadas como medio de prueba adjunto al testimonio de la menor; en efecto, la fiscalía habría podido pedirlo al momento de escuchar en testimonio a la víctima o del profesional médico, pero no lo hizo.
La fiscalía inició el debate probatorio con el testimonio de Magda Cecilia Torres Arango12, trabajadora social del ICBF, quien dio cuenta de la actividad realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el año 2013, cuando el progenitor de N.D.O.R. dio noticia de la presunta ocurrencia de hechos de abuso sexual que involucraban a la niña y a su tío materno. Relató que, con ocasión de la información suministrada, el ICBF apertura un proceso de restablecimiento de derechos, en el cual acuden al domicilio de N.D.O.R. se entrevistan con ella y con los demás integrantes del núcleo familiar para conocer las condiciones sociofamiliares, empero, sobre el tema específico de abuso sexual no se ahonda13.
La testigo indicó que en esa labor de verificación de las condiciones sociofamiliares de la menor se determinó que vivía con su progenitora, dos hermanos menores de edad y su tío materno, por tal razón, como medida de restablecimiento de derechos, se dispuso acoger a la menor en un hogar sustituto, 12 Audio 024, sesión del 4 de diciembre de 2019, rec. 32:13. 13 Id.
Rec. 37:19. Torres Arango indicó que de lo actuado en el proceso de restablecimiento de derechos se presentaron los respectivos informes a la Defensoría de Familia. Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado dado que el papá de la niña manifestó no poder asumir el cuidado de la menor.
Con este testimonio, la fiscalía demostró la apertura de un proceso de restablecimiento de derechos en favor de la menor N.D.O.R., quien para la época tenía cinco años; la testigo Magda Cecilia Torres Arango dio cuenta, entonces, de esa labor gestionada en favor de la niña y para su protección, empero, frente a los hechos, su actuación no se concretó en la obtención de un relato de los sucesos ocurridos, como lo afirmó la trabajadora social, no se ahondó en el tema del abuso.
En consecuencia, con la referida testigo no se obtuvo una versión previa de los hechos por parte de N.D.O.R. y, por tanto, no se incorporó manifestación anterior de la víctima con la trabajadora social. Seguidamente, el ente acusador presentó, en armonía con el testimonio de la trabajadora social, a la psicóloga del ICBF Gloria Alarcón Alarcón14, con quien se incorporó dictamen pericial15, el cual tenía como objeto «…valorar psicológicamente el estado actual de los niños Ocampo Ríos y sus progenitores para precisar su estado de salud mental y bajo qué condiciones emocionales su red familiar asume su protección.» En dicha pericia, la profesional en psicología precisó que «la niña no manifestó relato16 »; la psicóloga encaminó su examen a verificar aspectos de la historia y desarrollo prenatal y postnatal tanto de la menor N.D.O.R. como de sus hermanos, observó el desarrollo evolutivo desde lo físico y cognitivo, así como la historia familiar, su conformación, convivencia, situación económica, entre otros.
Relacionado con el suceso, solo se mencionó que entre la familia no se habla del tema. Finalmente, la psicóloga Gloria Alarcón Alarcón rinde su conclusión para que con ella se adoptar la medida necesaria dentro del proceso de restablecimiento de derechos. 14 Audio 0024, rec. 54:28 15 PDF 0023 Evidencias Fiscalía, pág. 12 16 Audio 0024, rec. 1:05:20 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado Entonces, la fiscalía no demostró los hechos ni la responsabilidad que aquí se investigan con el testimonio de la psicóloga Gloria Alarcón Alarcón, pues ningún conocimiento tuvo de lo que concierne al proceso.
Ahora bien, con el doctor Óscar Mauricio López Nieto, médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se incorporó su Informe Técnico Médico Legal Sexológico17, que da cuenta la valoración a N.D.O.R., de cinco años de edad. En criterio de la sala, el contenido del referido informe18no contiene un relato textual o literal de lo relatado por la menor como hechos o anamnesis de la valoración sino que se trata de un recuento de los sucesos que los progenitores de la niña referenciaron.
Así se indica cuando al inicio del informe se señala: Al entrevistar al padre de la menor a solas y sin presencia de la menor, este refiere que el tío de la niña llamado “ALEX JHOVANY RIOS GÓMEZ” la agredía sexualmente; se enteró porque la niña le contó a su cuñada, esta (sic) a la mamá de él quien finalmente le contó. La mamá de la niña corroboró la información. Narra que la menor contó que el tío le metía el pene en la boca y que la intentaba penetrar produciéndole dolor, la limpiaba con papel higiénico y le pegaba para que no contara nada… Posteriormente se hace seguir a la madre a solas para ser entrevistada y refirió que la menor le contó que el tío le había metido “algo en la boca” y que la lastimó (señalando los genitales) 19 Posteriormente, el médico legista da cuenta de que: 17 Audio 0024, rec. 1:19:32 18 PDF 023, pág. 18 19 PDF 023, pág. 18 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado … se entrevista a la menor a solas utilizando el protocolo SATAC, y luego de realizar los(sic) fases de Simpatía y Anatomía se procedió a la fase de Tocamientos, en la cual la menor niega que alguien le hubiese ocasionado algo; sin embargo, al hacer la fase de cierre y explicarle que en caso de que la haya sucedido algo, ella refiere que la culpa es de su tío haciendo una revelación indirecta… reingresa la menor en compañía de la madre, ésta última le dice que cuente lo ocurrido y la menor hace la revelación de los hechos.
Se procede nuevamente a entrevistar a la menor a solas a quien, en resumen, narra que su tío le puso el pene en su cola, limpiándola con papel higiénico, Menciona que esto ocurrió en repetidas ocasiones y que el tío le decía que no contara nada … La entrevista fue grabada en su totalidad en video … 20 Llama la atención de la Sala que el informe médico legal no contiene el relato de la menor con exactitud sino que da cuenta de lo ocurrido al momento de la realización de la valoración, esto es, que sus progenitores fueron entrevistados; así mismo, que la menor inicialmente negó los hechos, pero que conforme fue avanzando la entrevista y casi a su final, la niña efectuó, en criterio del profesional médico una “revelación indirecta” al decir que la culpa era de su tío (el nombre del tío fue mencionado por el padre de la niña como “Alex Jhovany Ríos Gómez”, nombre diferente del procesado EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ).
Lo consignado por el médico legista da cuenta de que luego de entrevistar a N.D.O.R., el profesional escuchó a su progenitora, quien le hizo un relato de lo narrado por la niña; de ese mismo informe se desprende que, de nuevo, entrevista a la menor acompañada de su madre, momento en que la niña narra lo sucedido. Sin embargo, el médico Óscar Mauricio López Nieto solamente consignó en su informe un resumen de lo expuesto en ese momento, no referenció las palabras literales que se expresaron en este lapso; sin embargo, el perito relata que el encuentro fue filmado en su totalidad. 20 Id.
Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado Pese a la manifestación del galeno que da cuenta de la grabación de la entrevista a la menor, la fiscalía omitió acreditarla con el testigo ni solicitó su incorporación, razón por la cual no se cuenta con esa información. La Sala aprecia que el Informe Técnico Médico Legal Sexológico, contiene la referencia de los hechos efectuada, inicialmente por el progenitor de N.D.O.R., seguidamente por su progenitora y finalmente, el resumen efectuado por el médico legista, pero inexplicablemente, pese a que la entrevista fue filmada, la fiscalía no acreditó la existencia de la misma con el referido galeno, mucho menos solicitó su incorporación. En criterio de la Sala, si el proceso hubiera contado con la prueba de las particularidades que se produjeron en la entrevista con el galeno (aducción que correspondía a la fiscalía, quien la omitió), habría sido posible valorarlas como manifestaciones anteriores de la menor, pues era necesario que se debatieran probatoriamente (principio de contradicción) y hubiesen sido escuchadas por el juez para preservar el principio de inmediación. Por lo tanto, el a quo erró cuando efectuó valoraciones de ese informe técnico médico legal sexológico, en relación a la manifestación de la menor.
En relación al examen físico que realizó el mencionado legista, el informe dice que encontró “un himen anular íntegro no dilatable, con examen físico anal normal…21 », lo que en modo alguno permite acreditar o descartar la ocurrencia de los hechos jurídicamente relevantes, fijados por el ente acusador. En el mismo sentido, se escuchó el testimonio Katherine Ríos Gómez22, progenitora de N.D.O.R., quien da a conocer un relato indirecto de los hechos, como madre de la menor; según lo refiere, tuvo conocimiento de los hechos por lo que le dijo la menor; por esta razón, Ríos Gómez es testigo de referencia frente a ese punto particular, lo cual limita la credibilidad que se le puede otorgar. 21 PDF 0023, pág. 19 22 Audio 031, rec. 1:24:43 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado La Sala observa que, el aporte probatorio de la fiscalía concluye con el testimonio de N.D.O.R.23, quien, contando ya con 12 años, declaró que su tío materno no le había efectuado tocamientos o manipulaciones de índole sexual.
En su testimonio la menor indicó que su interés era señalar la verdad, que su tío EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ no había realizado comportamiento ilícito alguno en su contra. La menor N.D.O.R., durante el interrogatorio que le formuló la fiscalía, aseveró que “cuando ella era pequeña”, señaló cosas que no eran ciertas, que involucró a su tío materno en hechos que no eran reales sino ideados por Luz Marina Restrepo, su abuela paterna, quien tenía interés o ánimo de perjudicar a la progenitora Katherine Ríos Gómez de la testigo y a EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ; por eso señaló que su ascendiente la obligó a decir esas mentiras.
La víctima refirió lo siguiente en su testimonio: … estoy aquí porque la verdad quiero decir todo lo que es justo, la verdad mi tío EDWIN GIOVANNY RÍOS nunca me hizo daño, lo que pasa es que mi abuela, Luz Marina Restrepo, me obligaba a que dijera mentiras … porque ella detestaba a mi mamá y cuando nosotros nacimos, ella nunca nos quiso … la verdad él (acusado) casi nunca vivió con nosotros, él estaba prestando servicio militar, la verdad él nunca estuvo con nosotros viviendo ahí en la casa … ella (abuela paterna) no quería que él estuviera con nosotros, mi papá la quería más a ella, él le hizo caso … la verdad yo cuando era chiquita, mi mamá trabajaba en ese tiempo en el hospital, mi mamá nos dejaba a cuidar con una muchacha llamada Yineth, cuando yo era pequeña ella me contó que …la había violado, por lo cual, en ese tiempo mi papá fue por nosotros y nos llevó a Bogotá, después de ahí estuvimos con mi abuela y mi abuela me dijo, yo le conté a mi abuela, porque yo pensé que confiaba en ella, le conté lo que me había dicho la 23 Audio 031, rec. 18:20 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado muchacha Yineth, mi abuela me dijo que para arruinarle la vida a mi mamá y a mi tío dijera esa mentira… que mi tío me había violado … realmente en ese tiempo tenía 5 años … realmente en ese tiempo cuando tenía 5 años, como vuelvo a decir, mi abuela me había dicho que dijera que mi tío GIOVANNY me había violado, realmente mi tío no me hizo nada … si realmente sí, de lo que la muchacha Yulieth me había contado … yo dije en mi versión anterior que mi tío me había violado pero por la cola … había dicho que él me había penetrado por la cola y que me había metido, la palabra pene en la boca, realmente esa palabra no sabía en ese momento, cuando era chiquita, qué era esa palabra … 24 La Sala aprecia que aunque la víctima reconoce que con anterioridad al juicio efectuó señalamientos en contra de RÍOS GÓMEZ, ese solo reconocimiento no permite efectuar la valoración de su testimonio con sus manifestaciones anteriores porque la fiscalía, al momento de practicarse la prueba testimonial, no acreditó esas versiones previas al juicio y menos solicitó su incorporación. En efecto, frente al testimonio de la víctima que era de retractación, la fiscalía no realizó lo necesario para que se tuviera en cuenta la acusación sostenida en declaraciones anteriores; la fiscalía omitió cumplir con la exposición, confrontación y solicitud de incorporación de dichas versiones previas, como testimonio adjunto.
El error que ahora es evidente se suma a la negligencia de la parte acusadora para suministrar la grabación de la entrevista surtida ante el médico legista25. La cadena de yerros producto de la negligente intervención de la fiscalía y de su inadecuado manejo de los recursos con que contaba en el debate oral que impiden emitir una sentencia diferente a la absolución. 24 Audio 031, rec. 21:23 25 Audio 0024, rec. 1:24:22 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado De manera desacertada y con pleno desconocimiento de las reglas propias para el manejo de las manifestaciones anteriores, el ente acusador indagó a N.D.O.R.26, si recordaba haberse entrevistado con una psicóloga de la fiscalía; no obstante, pese al reconocimiento del documento que le fue expuesto a la menor, el interrogatorio no ahondó en el contenido, dado que la delegada de la fiscalía utilizó la versión previa únicamente para refrescar memoria, lo que difiere ostensiblemente del uso de esas manifestaciones como testimonio adjunto.
Luego de indagársele a la menor, porqué recuerda sucesos ocurridos cuando tenía cinco años, pero no logra rememorar la entrevista realizada en el año 2015, cuando ya tenía ocho años, N.D.O.R. refiere: «realmente hacia la pregunta que me hizo … realmente sí recuerdo, en ese tiempo cuando estaba en el Bienestar Familiar, pero no recuerdo cuándo me hicieron la entrevista27 » En ese álgido punto del testimonio, la fiscalía utilizó la entrevista para refrescar memoria; luego de poner de presente el documento para que reconociera su firma, le solicita que haga lectura mental de ella para su rememoración, estadio en el que el a quo le efectúa precisiones a la delegada, por el correcto uso de las manifestaciones anteriores28.
Es notable el yerro de la fiscalía, cuando pese a que en el curso del testimonio el a quo le citó un referente jurisprudencial acertado al caso29, el cual explica de manera precisa el uso de las manifestaciones anteriores, en cada caso, para refrescar memoria, impugnar credibilidad o por eventos de retractación, la delegada enfiló el interrogatorio para que la menor simplemente refrescara memoria, efectuando lectura mental de su entrevista con lo cual impidió que partes, intervinientes y juez conocieran su contenido.
El audio del juicio refleja entonces que, el 26 Audio 0031, rec. 42:10 27 Audio 031, rec. 41:57 28 Id. Rec. 42:15 29 Audio 0031, rec. 46:56 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado testimonio de N.D.O.R. culmina sin la incorporación de manifestación anterior como testimonio adjunto.
La Sala puntualiza que, pese a la referencia de la menor que, en esa narrativa inicial, incriminó a EDWIN GIOVANNY RÍOS GÓMEZ por haberla “violado por la cola”, “de haberle introducido el pene en la boca” 30, esas dos afirmaciones no resultan ser suficientes para aprehender el conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que esos sucesos ocurrieron porque que ante la falta de esas manifestaciones anteriores no se conoció cuándo sucedieron esos eventos y en cuántas oportunidades; la acusación la fiscalía por concurso homogéneo sucesivo solo está mencionada para la época cuando N.D. tenía 5 años31, momento en el que presuntamente se da la revelación. El manejo desacertado de la fiscalía por la prueba, determinó que en el caso de las manifestaciones anteriores, todas las circunstancias como ilación del relato, ubicación en tiempo y en espacio, datos que permitan corroboración periférica, lenguaje utilizado, capacidad de rememoración, explicación y fluidez de los interrogantes, que desde luego enriquecen una narrativa, no fueran explorados en el juicio, y por tanto, no son sometidos a valoración, ni a confrontación con la exposición disímil que brinda N.D. en el juicio.
La testigo N.D.O.R., de manera superficial y ligera señaló: «hay algunas cosas, algunos hechos de mi mentira, donde yo no dije ahí, dije unas partes y no sé por qué están escritas, otras partes que yo nunca había dicho, pero realmente, vuelvo y repito, mi tío nunca me hizo nada …32»; sin embargo, la acusadora no procuró, al menos, que en ese estadio la menor revelara más sobre esa primigenia versión o que leyera los apartes a los que se refiere, para así acreditar esas referencias contradictorias de la víctima, lo cual refleja el inadecuado manejo que tuvo en el debate oral. 30 Audio 0031, rec. 25:15, 29:54 31 Esto es después del 26 de abril de 2012 32 Audio 031, rec. 1:00:24 Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado En resumen, únicamente cabe apreciar el testimonio de la menor, el ofrecido en sesión de juicio del 19 de febrero de 2020, sin contrastación con versiones previas, dados los yerros de la fiscala.
En ese contexto, la Sala concuerda con la primera instancia en la apreciación de que la prueba incorporada no permite tener por demostrada, más allá de toda duda razonable la ocurrencia de los hechos ni la responsabilidad del procesado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia absolutoria proferida el siete de mayo de 2020 por el Juzgado Penal del Circuito del Líbano, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Esta sentencia queda notificada en estrados. Cúmplase MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada Radicado 738706000483201300036 NI-65573 Procesado: Edwin Giovanny Ríos Gómez Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado IVANOV ARTEAGA GUZMÁN JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado Magistrado