TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA PENAL Rad. 730016000450202200424 NI- 72380 Aprobado acta nro. 914 Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, dieciséis (16) de julio de dos mil veinticuatro (2024) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2023, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, por medio de la cual condenó a NORBEIN BAUTISTA RUBIANO por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones en concurso con intimidación o amenaza con arma de fuego, negándole la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2.
HECHOS Ocurrieron el 13 de febrero de 2023, a las 17:40 horas aproximadamente, en la calle 72 del barrio Las Delicias de esta ciudad, cuando NORBEIN BAUTISTA RUBIANO, esgrimió un arma de fuego tipo revólver y realizó un disparo en contra de Robinson Varón Pineda. Inmediatamente, NORBEIN BAUTISTA RUBIANO huye del lugar, no obstante, una patrulla de la policía que transitaba por el lugar es alertada de lo sucedido por Robinson Varón Pineda, emprendiendo persecución y logrando la captura de BAUTISTA RUBIANO, a quien se le halló el arma revólver calibre 38SPL, Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 2 marca Escorpión, con 6 cartuchos, registrada a su nombre pero sin permiso para porte desde 1999.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de febrero de 2022, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, se llevó a cabo legalización de captura y formulación de imputación en contra de NORBEIN BAUTISTA RUBIANO como autor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso con intimidación o amenaza con arma de fuego, cargos que no fueron aceptados por el imputado.
El 5 de mayo de 2022 se presentó por la Fiscalía 30 de seguridad, salud pública y otros, de Ibagué acta de preacuerdo que correspondió por reparto al Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad. De acuerdo a la negociación celebrada, el imputado aceptaba responsabilidad como autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego en concurso con la conducta de intimidación o amenaza con arma de fuego, en contraprestación y como único beneficio la fiscalía aplica la punibilidad de la complicidad, pactando una pena de 54 meses de prisión para el delito de porte ilegal de armas, al reconocer el 50% conforme al artículo 30 C.P. En relación al comportamiento punible de intimidación o amenaza con arma de fuego, la fiscalía determina un aumento de 2 meses, para establecer la pena definitiva en 56 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo tiempo fijado para la pena de prisión. Frente a la concesión de subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena, no se efectuó negociación alguna.
Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 3 El 22 de septiembre de 2022, se sustentó por la fiscalía el preacuerdo celebrado con el imputado, el a quo impartió aprobación al preacuerdo celebrado, anunció sentido de fallo condenatorio y se dio traslado a las partes para pronunciarse respecto de los tópicos del artículo 447 del C.P.P., haciéndolo así la fiscalía, empero la defensa solicitó el aplazamiento de la audiencia. El 8 de noviembre de 2023, la defensa sustentó sus pretensiones relacionadas con el artículo 447 del C.P.P. Finalmente, el 6 de diciembre de 2023, se anunció sentido de fallo condenatorio y se dio lectura a la respectiva sentencia, conforme los términos del preacuerdo celebrado entre las partes.
Contra esta decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de apelación. 4. LA SENTENCIA1 El Juez procede a emitir sentencia condenatoria con fundamento en la aceptación de responsabilidad preacordada efectuada por NORBEIN BAUTISTA RUBIANO, manifestación que encuentra respaldo con elementos materiales probatorios, de los que se puede llegar a la convicción de la ocurrencia de las conductas punibles y el compromiso penal del procesado.
El a quo encontró acreditada la ocurrencia de las conductas y la responsabilidad, con el informe de captura del 13 de febrero de 2022, en el que se refieren los hechos y la aprehensión de NORBEIN BAUTISTA RUBIANO, con un arma de fuego en su poder. Se allegó el informe de investigador de laboratorio, suscrito por el profesional en balística, mediante el cual se concluye que el arma de fuego tipo revolver, calibre 38 SPL marca LLAMA, modelo Scorpio, número interno 347, es apta para producir disparo, así como los cartuchos son aptos para ser disparados. 1 Archivo PDF 17 Sentencia Preacuerdo Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 4 El juez indicó que se demostró que el procesado no cuenta con permiso para portar armas, dado que desde el 20 de junio de 1999 se encuentra vencido, determinándose la ocurrencia de los hechos con la entrevista rendida por la víctima Robinson Varón Pineda.
El juez señala que la evidencia probatoria compromete la responsabilidad de NORBEIN BAUTISTA RUBIANO, sumado a su aceptación de cargos, mediante preacuerdo, lo que permite proferir sentencia condenatoria en su contra, imponiéndose una pena de 56 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo tiempo fijado para la pena de prisión. El a quo consideró en cuanto a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que no resulta procedente, por cuanto no se cumple el factor objetivo del artículo 63 del C.P. De la prisión domiciliara señaló que, el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego tiene contemplada una pena mínima de 9 años, monto superior al exigido en el artículo 38B C.P. Consideró en relación a la solicitud de la defensa técnica de sustituir la pena de prisión intramural por la domiciliaria, en atención a la calidad de padre cabeza de familia del procesado, que no se acreditan las exigencias para concluir que ostenta tal calidad.
Refiere que no se acreditó la existencia de un trámite administrativo, donde se le asigne la custodia y cuidado personal a NORBEIN BAUTISTA RUBIANO de su nieta de cinco años M.N.B. Indicó que, no se acreditó que el cuidado y manutención de la niña es exclusiva del procesado, toda vez que existen otras personas dentro del grupo familiar, según lo indicado en el informe de arraigo FPJ 34 del 14 de febrero de 2022, en donde se indicó que el núcleo familiar de BAUTISTA RUBIANO está Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 5 conformado por su cónyuge María Aracelis Salgado Garzón, abuela de M.N.B. y su hermano Odín Bautista Rubiano, quienes en ausencia del acusado, pueden asumir el cuidado y atención de la niña. El a quo precisa que, no se allegó un estudio psicosocial, tramite administrativo o documentos provenientes del ICBF, que determinen que la menor no cuenta con otros familiares que, en virtud del principio de solidaridad, puedan asumir su cuidado y manutención. Refiere que la prueba allegada por la defensa, con la trabajadora social María Camila Galvis, no suple la exigencia del trámite administrativo para obtener la custodia y cuidado de la menor.
Por lo anterior, se dispuso, en firme la sentencia, librar orden de captura en contra de NORBEIN BAUTISTA RUBIANO. 5. LA APELACIÓN.2 La defensa censura la sentencia impugnada, en cuanto a la negativa del a quo a reconocer al acusado la calidad de padre cabeza de familia y por dicha vía, concederle el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
El censor señala que el a quo no valoró adecuadamente las pruebas aportadas en el traslado del artículo 447 del C.P.P., que se desestimara el informe de la trabajadora social y se exigiera un acta de custodia para demostrar la calidad de padre cabeza de familia, aplicándose una especie de tarifa legal, pues se exige que en la misma se diga que el procesado tiene bajo su cargo y custodia a su nieta M.N.B. Argumenta que el formato de arraigo del acusado no se incorporó en el traslado del artículo 447 del C.P.P., la fiscalía no convocó al policía que lo suscribió para que lo incorporara. 2 Archivo PDF 20 Sustentación Recurso Apelación Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 6 Indica que en el formato de arraigo se consignó, equivocadamente que, María Aracelis Salgado es esposa de NORBEIN BAUTISTA RUBIANO, pero esa información es desactualizada y descontextualizada, dado que Salgado fue su esposa hace más de 20 años y los presentes hechos, dan cuenta que el acusado sostiene una relación sentimental con Isabel Pineda.
Precisa que, la menor M.N.B. no tiene ningún parentesco con María Aracelis Salgado. El recurrente señala que el a quo desconoció aspectos favorables a su representado como la ausencia de antecedentes penales, que cuenta con un arraigo, que el arma incautada la adquirió legalmente y que no es necesario, proporcional y razonable el tratamiento intramural.
Solicita se revoque parcialmente el fallo y en su lugar se conceda la prisión domiciliaria.
6. LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES Guardaron silencio. 7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juez Sexto Penal del Circuito de Ibagué, por mandato del art. 34 núm. 1º. de la Ley 906 de 2004. 7.2. Legalidad Revisada la actuación, no se detecta irregularidad trascendente que invalide lo actuado.
Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 7 7.3 Caso concreto En aplicación del principio de limitación, el cual señala que la competencia del ad quem se circunscribe a las materias objeto de impugnación y a aquellos puntos inescindiblemente vinculados a estas, corresponde a la Sala resolver el presente recurso de apelación. Alzada que se concreta en determinar sí resulta procedente concederle al procesado la prisión domiciliaria en su condición de padre cabeza de familia, análisis que es de competencia del juez de conocimiento en primera y segunda instancia conforme lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en decisión del 13 de noviembre de 2019, que al respecto expresó: «La Sala considera que el Juez de conocimiento es competente para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, cuando la misma sea solicitada, bajo el entendido de que quien lo hace debe asumir las puntuales cargas probatorias y argumentativas consagradas en la Ley 750 de 2002.
Lo anterior por lo siguiente: Si la medida de aseguramiento pierde sus efectos con la emisión del sentido del fallo, el juez debe resolver sobre la privación de la libertad del procesado en cualquiera de los sentidos regulados en el artículo 449 a 453 de la ley 906 de 2004, siempre bajo el entendido que estas decisiones ya no se adoptan a la luz de los parámetros que gobiernan las medidas de aseguramiento, sino de los atinentes a la pena y su forma de ejecución… Así, no se requiere que el fallo esté en firme para decidir sobre los subrogados penales.
Al margen de si la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia puede considerarse o no un subrogado, lo cierto es que, en el plano material, entraña una importante decisión acerca del lugar de ejecución de la pena, que obedece a la ponderación de intereses constitucionalmente relevantes, como se explicó en precedencia.» 3 La Ley 750 de 2002, por medio de la cual se expidieron norma sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en su artículo 1º. señala que 3 SP4945-2019, rad. 53863 del 13 de noviembre de 2019.
Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 8 la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez, en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: 1.Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. 2.
Que no se trate de autoras o partícipes responsables de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones, señaladas en el art. 1 de la Ley 750 de 2002.
Debe precisarse que, la sustitución de la pena principal privativa de la libertad consagrada por la ley 750 de 2002, no define de manera precisa qué se entiende por la condición de cabeza de familia, para ello el artículo 2° inc. 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1232 de 2008 (Art. 1) conceptúa: «En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. » Por su parte la jurisprudencia constitucional, en sentencia C-154 de 2007, indicó: «…no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 9 hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. » Estos requisitos son predicables, igualmente del hombre cabeza de familia, así se indicó en sentencia de revisión por la H. Corte Constitucional en C-184 de 2003, en la que se declaró: «EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.» En el caso sometido a consideración de la Sala, las censuras que postula el recurrente no consultan idoneidad para derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de primera instancia, ni minan el análisis que sobre el tema materia de discusión abordó el a quo, por lo que la decisión de primera instancia se confirmará en su integridad.
La Sala advierte que la negativa de concederle al procesado la prisión domiciliaria, dada la condición alegada de ser padre cabeza de familia, es acertada dado que tal calidad no se encuentra demostrada. En el caso particular del acusado NORBEIN BAUTISTA RUBIANO, su pretensión se concreta a que se le reconozca la calidad de padre cabeza de familia, particularmente por cuanto es quien cuida de manera permanente y en solitario de su nieta M.N.B.L. Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 10 Lo primero que la Sala advierte de la pretensión de la defensa es que no se acreditó la relación de parentesco por consanguinidad entre el acusado NORBEIN BAUTISTA RUBIANO y la menor M.N.B.L., ello se advierte cuando de los elementos materiales probatorios aportados para respaldar su pretensión, ninguno refiere al vínculo de consanguinidad que existente entre el procesado y los progenitores de la niña. La defensa, para acreditar su pretensión allegó, entre otros elementos de prueba, declaraciones extrajuicio4 de Delfina Lesmes Alfonso, Karen Michell López Cardona, Luis Alejandro Riaño Herrera, Alonso Bonilla y Raquel Montaña, quienes conocen desde hace varios años al procesado, lo refieren como una buena persona, de sanas costumbres, trabajador y honesto, que se hace cargo del cuidado y asistencia de la menor M.N.B.L. Se allegó igualmente, informe de Visita Domiciliara5 realizado de manera particular por la trabajadora social María Camila Galindo Buitrago, en la se da a conocer los resultados de la valoración del entorno familiar, en el que se indica que el núcleo familiar de NORBEIN BAUTISTA RUBIANO está conformado por la menor M.N.B.L., que es su nieta y depende económica y asistencialmente únicamente del acusado.
Asimismo, se presentó el registro civil de nacimiento con indicativo serial 56256843, de M.N.B.L. de 6 años, hija de Yuli Maritza Linares Osorio y Juan Carlos Bautista Salgado. No obstante, dicho registro, no permite acreditar el parentesco con el acusado, dado que se indica que es un vínculo de consanguinidad en segundo grado, el registro civil allegado solo determina ese primer grado de parentesco con Yuli Maritza Linares Osorio y Juan Carlos Bautista Salgado.
Omitió la defensa, acreditar el vínculo de consanguinidad entre el procesado y alguno de los progenitores de la menor M.N.B.L. 4 PDF Declaraciones 5 PDF Informe Trabajadora Social Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 11 Para la Sala, sin desconocer que existe libertad probatoria, en virtud de la cual, los hechos de interés pueden ser probados por cualquier medio de prueba permitido por la ley (art.373 del C.P.P.), considera que no resulta suficiente, a fin de probar el vínculo de parentesco, las declaraciones extrajuicio allegadas en las que se indica que M.N.B.L., es nieta de NORBEIN BAUTISTA RUBIANO y que éste provee lo necesario para su subsistencia, dado que, como mejor evidencia, prima el documento legalmente establecido para la acreditación, en términos legales, del parentesco.
La declaración extrajuicio fechada del 29 de septiembre de 2023, de Delfina Lesmes Alfonso, que refiere conocer al procesado desde hace más de 10 años, que la menor M.N.B.L., tiene 6 años, es nieta de BAUTISTA RUBIANO y depende económicamente de él desde hace 3 años, no reviste la credibilidad suficiente para demostrar el parentesco, se trata de una persona que por razón de vecindad conoce al procesado, pero con su relato, no se logra determinar si quiera de quién se deriva ese vínculo consanguíneo con el acusado.
En el mismo sentido, la declaración de Karen Michell López Cardona no reviste mayor credibilidad, en la medida que se aprecia información contradictoria o equivocada, en la medida que pese a conocer al procesado desde hace dos años, le consta que desde hace tres asume el cuidado y manutención de la menor. En ese orden, las declaraciones extrajuicio no son suficientes para acreditar ese vínculo de consanguinidad, dado precisamente el grado de credibilidad de dichos medios.
Omitió el peticionario, allegar junto al registro civil de nacimiento de la menor, el registro de nacimiento del progenitor que cuenta con vínculo de consanguinidad con el procesado, situación que no puede ser suplida con las declaraciones extrajuicio o con el documento de visita domiciliaria realizada por la trabajadora social, el cual también carece del registro civil de nacimiento del progenitor de la niña, descendiente de NORBEIN BAUTISTA RUBIANO. Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 12 La Sala analiza que, el a quo, ante la falta de documento que acredite el parentesco, consideró necesario la incorporación del documento que demuestra la custodia y cuidado de la menor en cabeza del acusado, ello no por desconocer el principio de libertad probatoria, sino como un medio de prueba alterno para demostrar el vínculo de consanguinidad entre la niña y el procesado.
No obstante, y en gracia de discusión, se aceptare que el parentesco entre el acusado y la menor M.N.B.L. fue acreditado, la carga probatoria, para acreditar la calidad de padre cabeza de familia, es de la parte que pretende acreditar la calidad aludida, de suerte que al margen de probarse el vínculo de consanguinidad, se debe igualmente comprobar que el familiar, en este caso, ejerce en solitario el cuidado y protección de la menor de edad, y ello se determina por la ausencia permanente de familia extendida.
De los elementos allegados, no se aprecia inequívocamente que la menor M.N.B.L. no cuente con familia extensiva, como tampoco, que sus progenitores, Yuli Maritza Linares Osorio y Juan Carlos Bautista Salgado, obligados por ley en primer lugar a satisfacer el cuidado y asistencia de la menor, no cuenten con la posibilidad o capacidad de asumir sus obligaciones como padres.
Aunque en el informe de visita domiciliaria, suscrito por la trabajadora social María Camila Galindo Buitrago, se indica que los progenitores de M.N.B.L. no responden por su cuidado y asistencia, esa información es brindada precisamente por el procesado, pero sin que prueba alguna se allegue de dicho supuesto fáctico. Tampoco se acreditó, que los progenitores de la menor, se encuentran en una situación de discapacidad o disminución física que les impida asumir el cuidado de la menor, no siendo excusa, el presunto incumplimiento de sus deberes como padres, razón suficiente para señalar que la niña no cuenta con más familiares, que el procesado para satisfacer sus necesidades básicas.
Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 13 Aunado a lo anterior, tratándose de acreditar la calidad de padre o madre cabeza de familia, es necesario demostrar que el menor no cuenta con familia extensa que pueda satisfacer sus necesidades, por cuanto en virtud del principio de solidaridad, abuelos, tíos, hermanos y demás conformantes de la familia, están en la obligación de asistir.
En el presente caso, la defensa no acreditó que la menor no cuenta con familia extensiva, que sus restantes abuelos no pueden asumir el cuidado de la niña, se desconoce si M.N.B.L. tiene hermanos mayores de edad, tíos o demás que puedan asumir su asistencia y protección, reiterando que, prima en este caso, los progenitores, de quienes solo se aduce no cumplen con su obligación. Del análisis de los elementos materiales probatorios aportados por la defensa para sustentar su pretensión, no se puede concluir fehacientemente que Yuli Maritza Linares Osorio y Juan Carlos Bautista Salgado han desconocido sus deberes como padres, que simple y llanamente desatendieron su rol y abandonaron a la menor, dejándola al cuidado del acusado, ninguna de las pruebas aportadas así lo demuestra, siendo entonces insuficiente el argumento o manifestación de la defensa en tal sentido.
La Sala debe indicar que, no se reprocha la valoración del a quo de los elementos de prueba aportados por la fiscalía, esto es, de la diligencia del arraigo del procesado, dado que los mismos gozan del mismo valor probatorio que los allegados por la defensa en el traslado del artículo 447 del C.P.P. Ningún reparo puede efectuarse porque la fiscalía, hubiese incorporado los elementos de prueba para dar viabilidad al preacuerdo suscrito previo a su aprobación y no reiterara esa incorporación en el traslado del artículo 447 del C.P.P., pues al obrar en el proceso, dicha incorporación deviene innecesaria.
Además, debe precisársele al recurrente que, una cosa son los elementos materiales probatorios y otra, muy diferente, son las pruebas, en este caso, al tratarse de una terminación anticipada del proceso, en el que se declinó, por voluntad del Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 14 acusado al juicio oral, es impropio señalar, que las “pruebas de la fiscalía” ni fueron debidamente incorporadas por la falta del testigo de acreditación, dado que el debate probatorio no se llevó a cabo.
Son pruebas, en virtud de los artículos 374, 377 y 379 del C.P.P., solo las que se han practicado en acatamiento a los principios de publicidad e inmediación en el juicio oral, ante el juez de conocimiento, los demás, serán elementos materiales probatorios, como es el caso de lo aportado por la fiscalía en sustento del preacuerdo y la defensa, a efectos del traslado del artículo 447 del C.P.P. En virtud de ese entendimiento, la fiscalía, al pronunciarse en el traslado del artículo 447 del C.P.P.6, aludió a ellos, para pronunciarse en relación a la pretensión de la defensa.
En ese contexto, la Sala, aprecia que, con esos elementos aportados por la fiscalía, como es el formato de arraigo y la reseña efectuada al procesado, se demuestra la existencia de familia extensiva. El formato de arraigo da cuenta de la información relacionada por Odin Bautista Rubiano, hermano de procesado7. Por su parte, la reseña realizada por la Policía Nacional, refiere el nombre de María Salgado Garzón, como esposa del procesado, información que contrario a lo señalado por el recurrente, como desactualizada y equivocada, es suministrada por el propio NORBEIN BAUTISTA RUBIANO, tal y como se aprecia con la firma consignada por el reseñado8.
Acorde a lo anterior se aprecia que M.N.B.L. cuenta al menos con un tío y abuela, de quien nada se indica por qué no podrían asumir el cuidado y protección de la menor, por lo que no se puede concluir, que ante la falta del procesado, la niña quede en estado de abandono o desprotección por la ausencia de 6 Audio 15 7 PDF 02, pág. 41 8 PDF 02, pág. 41 Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 15 BAUTISTA RUBIANO, dado que cuenta con sus progenitores y con familia extensiva, que incluso ante la ausencia de los padres, pueden suplir las necesidades de cuidado, amor y protección que debe prodigarse a menores de edad.
La Sala no soslaya que, la afectación en el derecho fundamental a la libertad de uno de los miembros de un hogar deriva consecuencias de variada índole, afectivas, emocionales, psicológicas e incluso económicas, sin embargo, tal ausencia no justifica o presupone la concesión de la prisión domiciliaria, máxime cuando otros integrantes con capacidad productiva y asistencial quedan a cargo de las obligaciones familiares y está en la posibilidad de hacerlo, pues nada indica lo contrario, como anteriormente se indicó. Es importante precisar, que el interés superior de las menores no releva del estudio que de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia se debe hacer, en cada caso debe el juez verificar el cumplimiento de los presupuestos consagrados por la Ley.
Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia señaló: «El debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabezas de familia la constatación de la simple condición de tal, convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. 9» 9 Rad. 45322 del 15 de marzo de 2007, reiterado en providencia del 25 de agosto de 2021, SP3738-2021, rad. 57905 Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 16 Basten las anteriores consideraciones para confirmar la decisión objeto de apelación. 7.4 Precisión final.
La Sala acotará finalmente, de manera propedéutica por cuanto de efectuar modificación alguna vulneraría al principio de no reformatio in pejus, que en el presente caso se desconoció lo reglado en el parágrafo del artículo 301 del C.P.P. La posición mayoritaria de la Sala, es considerar que una adecuada y armónica intelección del parágrafo del artículo 301 del C.P.P., debe realizarse en conjunto con el ordenamiento jurídico y, obviamente, de cara a los planteamientos que como criterio hermenéutico de autoridad, ha postulado el órgano de cierre de las jurisdicción constitucional y ordinaria en la especialidad penal frente a dicho tema.
En tal sentido, no puede desconocerse que la Corte Constitucional desde la sentencia C. 240 de 2014 determinó que el parágrafo del artículo 301 es aplicable tanto a la modalidad de aceptación unilateral de cargos (allanamiento) como a los preacuerdos y en todas las fases procesales en las que se presenten, por lo tanto, la deducción punitiva está limitada a una cuarta parte del beneficio que estableció el legislador para cada momento procesal, en aquellos eventos en que la captura se produjo en situación de flagrancia. Así, desde el punto de vista normativo, debe indicarse que el parágrafo del artículo 301 de la ley 906 de 2004 incide de manera directa los artículos 351, 352 y 367 ibídem; normas en las que se regula la posibilidad de aceptar cargos de manera unilateral por parte del imputado o acusado en distintas etapas de la actuación procesal, así como a la posibilidad de celebrar acuerdos.
El respeto de garantías derechos fundamentales y principio de legalidad, no desconoce la esencia premial del sistema penal acusatorio, por cuanto no se está prohibiendo o censurando que Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 17 las partes efectúen acuerdos de responsabilidad, lo que se precisa es, que los mismos se ajusten a los parámetros legales, que sean estipulaciones respetuosas de las disposiciones, proporcionales, con pleno conocimiento y consentimiento del procesado.
La sala debe indicar que el preacuerdo suscrito entre NORBEIN BAUTISTA RUBIANO y la fiscalía, reconoció la disminución punitiva correspondiente a la figura de la complicidad, sin que se diera aplicación a lo reglado en el parágrafo del artículo 301 ibídem, lo que terminó beneficiando al procesado, por cuanto se le reconoció un descuento punitivo superior al que por ley le corresponde.
La Sala tiene en cuenta entonces que, la teleología del parágrafo del artículo 301 del C.P.P., no es nada diferente a, brindar un trato diferenciado frente a las consecuencias punitivas de las personas que deciden aceptar cargos o celebrar preacuerdos, pues no se encuentra en idéntica situación quien fue capturado en flagrancia a quien no lo fue, en consecuencia la rebaja de pena por aceptación de cargos o en virtud de la celebración de un preacuerdo debe igualmente ser diferenciada.
Hecha la anterior precisión, la Sala en respeto del principio de la no reformatio in pejus confirmará la decisión objeto de apelación, no sin antes, llamar la atención del Juez a quo y la fiscalía, para que en futuras negociaciones se ajusten a los preceptos legales. 8. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia objeto de apelación. Radicado Nro. 730016000450202200424 NI- 72380 Procesado: NORBEIN BAUTISTA RUBIANO DELITO: Fabricación tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, accesorios, partes o municiones y amenaza con arma de fuego 18 Segundo: Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Esta sentencia queda notificada en estrados.
Cúmplase, MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada IVANOV ARTEAGA GUZMÁN JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado Magistrado (ACLARACIÓN DE VOTO)