TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 002 San José del Guaviare, nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Acción Apelación auto - Niega preclusión de la investigación. Acusado Fernando Ramírez Ramírez Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Radicado 970016000-645-2022-00019-01 Int.
O2023-003 Aprobación Acta N°. 002 del 09 de marzo de 2023 Decisión Confirma Providencia Asunto Se ocupa el Tribunal de resolver el recurso de apelación incoado por la Defensora del señor FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, en contra del auto proferido el veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023), mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, negó la petición de preclusión invocada a favor de FRR.
Los hechos Da cuenta el expediente que, con previa orden de captura emitida por el veintiuno (21) de abril del año dos Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 2 mil veintidós (2022) FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, fue capturado en flagrancia en la carrera 4 No 8ª – 17 del Barrio Uranía del municipio de Mitú, - lugar de su residencia -.
Que en dicho recinto se halló la cantidad de 75.5 gramos netos de sustancia estupefaciente identificada preliminarmente como marihuana, corroborando con ello lo dicho en declaración juramentada rendida por los ciudadanos José Antonio Moreno Martínez, Alirio Benigno Perilla Acevedo y Michael Alejandro Niño Betancourt, quienes relacionan al capturado como persona dedicada al tráfico de estupefacientes.
Que fue hallado en su poder almacenado y listo para expender la cantidad de 22 envolturas, que contiene sustancia estupefaciente con características organolépticas similares a la marihuana y un trozo comprimido de la misma sustancia antes descrita identificado como evidencia uno (1), como evidencia dos (2) una balanza digital tipo gramera, como evidencia tres (3) dos envolturas con sustancia estupefaciente con características organolépticas similares a la marihuana, y como evidencia cuatro (4) una trilladora de color verde.
Que el día del allanamiento se encontraba en dicho lugar ELKIN EFRAIN PERILLA BARROSO, quien manifestó encontrarse allí a comprar marihuana para su consumo. Que el día veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), fue realizada audiencia de legalización de allanamiento y registro, legalización de la sustancia incautada, al igual que la formulación de imputación en Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 3 contra de FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes -artículo 376 del Código Penal- por la Fiscalía 30 Seccional de Mitú - Vaupés, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Mitú - Vaupés –con funciones de control de garantías-, en calidad de autor, modalidad dolosa, verbos rectores adquirir, vender, almacenar, transportar, ofrecer, llevar consigo o suministrar a cualquier título.
Cargos que no fueron aceptados por el imputado, y se dispuso por parte del Juez, la medida de detención preventiva en la residencia señalada por el imputado. En proveído del 6 de mayo de 2022, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaupés, avocó conocimiento de las diligencias, y fijó finalmente el día 5 de octubre de 2022, como fecha para la realización de la audiencia de formulación de la acusación -artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Penal-, en contra de FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES con el correspondiente descubrimiento de los elementos materiales probatorios, se le impartió legalidad y se fijó fecha para la realización de la audiencia preparatoria.
El día 24 de enero de 2023, la defensora del acusado solicitó la preclusión conforme a la causal 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal –imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal-, argumentando que i) FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ es consumidor - según se demuestra con historia clínica de fecha 28 de junio de 2022-, ii) que hay orfandad probatoria, por cuanto es deber del ente acusador demostrar que la sustancia estupefaciente 75.5 gramos de Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 4 marihuana -porte de cantidades ligeramente superior a la dosis personal-, encontrados en la diligencia de allanamiento, no eran para el consumo del acusado sino para la venta.
Por su parte la Fiscalía se opuso a la prosperidad de la petición de preclusión. La providencia impugnada El Juez Promiscuo del Circuito de Mitú – Vaúpes negó la solicitud de preclusión considerando que no se cumple con la causal alegada y prevista en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el artículo 250 de la Constitución Política, y artículos 66, 200 y 332 del Código de Procedimiento Penal, le otorgan facultades a la Fiscalía General de la Nación por conducto de sus delegados de ejercitar la acción penal, de acusar, de presentar los elementos materiales probatorios, y en juicio entrar a demostrar.
Sustentación del recurso Inconforme con la decisión adoptada, la defensa invocó recurso de alzada, sosteniendo sus discrepancias en similares fundamentos a los consignados en la diligencia de solicitud de preclusión. Sostuvo que no se tuvo en cuenta para resolver la petición de preclusión i) que el acusado es consumidor y que se encuentra demostrada tal circunstancia con la historia clínica aportada, ii) que los testimonios aportados por la Fiscalía corresponden a personas que son consumidoras de estupefacientes, y que esta condición les Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 5 resta credibilidad, iii) que no hay certeza que alias “KUKI” sea el señor FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ y, iv) que en razón al porte de cantidades ligeramente superiores a la dosis personal, no está demostrado que el destino de los estupefacientes encontrados fuera la venta.
Intervención de no recurrentes Fiscalía General de la Nación Solicitó se confirme la decisión objeto de apelación, en vista que sí se puede continuar con el ejercicio de la acción penal. Argumentó su petición en que, la Fiscalía cuenta con suficiente evidencia física e información legalmente obtenida que le permite manifestar con probabilidad de verdad, que el procesado RAMÍREZ RAMÍREZ se dedicaba para el momento de su captura al expendio de sustancias estupefacientes, y que así lo demostrará en juicio.
Consideraciones de la Sala Como preludio es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver el presente recurso interpuesto, pues la decisión apelada fue emitida en primera instancia por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - Vaupés. La Sala traza como problema jurídico a resolver, si como lo señala la Defensa, si en el presente asunto se configura la hipótesis prevista en el numeral 1º del artículo Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 6 332 del Código de Procedimiento Penal - imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal-, o si no cabe tal decisión judicial, como lo consideró el Juez de primera instancia. La preclusión es una institución jurídica que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, la cual de conformidad con el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 puede ser adoptada en cualquier momento por el juez de conocimiento a solicitud de la fiscalía cuando concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 332 ídem.
Además, de acuerdo con el parágrafo único del citado artículo, durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar la preclusión. Puntualicemos ahora que en el presente asunto la defensa solicitó y procuró sustentar su petición basándose en la causal 1ª de las nombradas, aquella que prescribe “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”, pues según su criterio, al ser el acusado consumidor de sustancias estupefacientes -hecho corroborado con historia clínica- y corresponder el porte de las mismas a una cantidad ligeramente superior a la dosis personal, es a la Fiscalía a quien le compete entrar a demostrar que las sustancias estupefacientes halladas - 75.5 gramos- las tenía en su poder el acusado para la venta y no para su consumo, situación que no se cumple, por lo que, se configura plenamente la causal alegada.
Respecto de la oportunidad para invocar esta institución, la Corte Constitucional expresó: Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 7 “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión. La primera oportunidad se presenta (i) durante la investigación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, es el fiscal.
La segunda puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos de las causales, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa. En uno y otro caso, por tratarse de una decisión típicamente jurisdiccional, la solicitud debe ser resuelta por el juez de conocimiento.1 Al respecto debe recordarse que en la etapa de juzgamiento que se suscitó con la radicación del escrito de acusación, la defensa puede elevar la solicitud de preclusión de la acción penal únicamente por dos causales legalmente establecidas, siendo la pertinente la estatuida en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, causal que es eminentemente objetiva, es decir, el sujeto procesal que la postule debe demostrar fenómenos procesales o sustanciales que extinguen la pretensión punitiva del Estado, cuya estructura jurídica y probatoria descarta valoraciones probatorias complejas o disertaciones en torno a la prueba.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de doctrinar sobre dicha causal: “La causal preclusiva impetrada por la defensa, contenida en el artículo 332-1 de la Ley 906 de 2004, permite solicitar la preclusión cuando existe “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”. 1 Sentencia C-920 de 2007, Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 8 Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado.
Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi. Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el desistimiento, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.”2 En el caso concreto, resulta inadmisible declarar la preclusión de la investigación seguida contra FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, pues para que la misma sea procedente, una vez iniciada la etapa de juicio, es necesario que se configure alguna de las circunstancias objetivas que impiden iniciar o continuar la acción penal, entre otras, la muerte del procesado, la prescripción, la amnistía, etcétera, presupuesto que no se cumple en el caso de estudio, toda vez que la defensa fundamenta la solicitud de preclusión en que, al ser el acusado consumidor de sustancias estupefacientes –hecho corroborado con historia clínica– y corresponder el porte de las mismas a una cantidad ligeramente superior a la dosis personal, la fiscalía no ha demostrado que las sustancias estupefacientes halladas -75.5 gramos- las tenía en su poder el acusado para la venta y no para su consumo, lo cual desborda la naturaleza puntual y objetiva de la causal 1ª y anticipa un debate que debe darse en el juicio oral, ya que 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Auto Nº 39.679 del 17 de octubre de 2012. Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 9 es el escenario que la ley procesal prevé para demostrar o infirmar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado. En virtud a lo señalado, no procede la preclusión de la investigación con fundamento en la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 332 del C.P.P., pues la figura alegada debe inscribirse en los fenómenos extintivos de la acción penal consagrados en los artículos 77 del Código de Procedimiento Penal y 82 del Código Penal, sin que sea posible efectuar de manera anticipada un ejercicio argumentativo-probatorio sobre la responsabilidad del acusado que propone el apelante.
Corolario de lo anterior, esta Corporación confirmará la decisión del Juez de primera instancia que negó la preclusión del proceso seguido en contra de FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes –artículo 376 del Código Penal-, y devolverá las diligencias a dicho estrado judicial para que continúe la etapa de la audiencia preparatoria, pues efectivamente no concurre en la operadora judicial la causal de impedimento establecida en el numeral 14 del artículo 56 del C.P.P., ya que aunque denegó la preclusión de la investigación no valoró elementos materiales de prueba, evidencia física o información legalmente obtenida que impliquen prejuzgamiento sobre la existencia de los reatos o la responsabilidad penal del encartado en estos.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DE GUAVIARE - SALA ÚNICA, Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 10 Resuelve: Primero: Confirmar la providencia de contenido, fecha y procedencia previamente enunciados. Segundo: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos.
Devuélvase las diligencias al despacho de origen. Cúmplase. LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Radicado N°. 970016000-645-2022-00019-01 FRR 11 SUGEY VIVIANA CARDOZO LEÓN Secretaria