1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 97001318-9001-2023-00037-02 Aprobado por Acta de Sala n.° 57 San José del Guaviare, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Acción Consulta Incidente Desacato Accionantes LUIS FELIPE GÓMEZ DIAZ Accionados Nueva EPS Instancia Segunda Decisión Declara nulidad I. Asunto por decidir.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, se entra a resolver lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta frente a la decisión impuesta el 1 de junio de 2023 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - Vaupés, a la ciudadana a Luz Amparo Ramírez Becerra en su condición de Gerente Regional de Salud Zonas Especiales de la Nueva Eps, por incurrir en desacato de la sentencia de tutela de fecha 26 de junio de 2022, imponiéndole la sanción de multa de dos (2) S.M.L.M.V. a favor del Consejo Superior de la Judicatura. 2 II.
Antecedentes Se decidió la acción de tutela por parte del juzgado promiscuo del circuito de Mitú - Vaupés en la que amparó el derecho fundamental a la salud del actor y ordenó los siguientes servicios médicos: «Cirugía Cardiovascular» • Ligadura de Perforantes • Ligadura y Escisión de Safena Interna • Ligadura y Escisión Infrapatelar de Venas Varicosas. • Ligadura y Escisión Sufrapatelar de Venas Varicosas Además, decidió sobre todos los servicios médicos que requiera el actor respecto de la patología «insuficiencia venosa de miembro inferior izquierdo».
Impuso a la Nueva Eps el deber de realizar las gestiones necesarias para autorizar el servicio de tiquetes aéreos hacia el interior del país con retorno al municipio de Mitú, a favor del accionante, y si el médico tratante lo recomienda también el de un acompañante. Concedió tratamiento integral del accionante, respecto de la patología, insuficiencia venosa de miembro inferior izquierdo y las demás que se deriven de ella, a fin de que el paciente cumpla con todos los procedimientos médicos: laboratorios, medicamentos, exámenes y otros servicios de salud que le fueron ordenados por el galeno tratante, para su recuperación gradual. 2.1.
El Incidente de desacato. 3 El ciudadano Luis Felipe Gómez Diaz, puso en conocimiento al juzgado de primera instancia, que la entidad accionada no había cumplido el fallo constitucional, por cuanto, a la fecha, la accionada indicó que no se estaba brindando el servicio de atención integral en salud y que ha recibido trabas administrativas por parte del accionado y argumentando que el Hospital Universitario Clínica San Rafael Bogotá no tiene agenda para programar la cirugía. Aduce que, no se dio cumplimento a la medida provisional desde el momento que se dictó el fallo, que ha recibido negativas y excusas, lo que hace que su estado de salud se vea cada día más afectado, pues el dolor de las piernas es insoportable lo que le impide llevar una vida normal afectándose no solo su salud, sino también su situación laboral. 2.2.
Actual trámite del desacato. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - Vaupés, en auto del 12 de julio hogaño1, dispuso que previo a dar apertura al incidente de desacato, se requiriera a la gerente de salud Luz Amparo Ramírez Becerra, para que informará el cumplimiento del fallo de tutela. La accionada Nueva Eps, contestó2 el requerimiento informando que la doctora Luz Amparo Ramírez Becerra, identificada con la cédula de ciudadanía n°. 1090368120, es quien actúa en calidad de Gerente de Salud de Nueva Eps S.A., que su superior jerárquico es el Vicepresidente de Salud, Doctor 1 Expediente Digital 018AutoPrevio. 2Expediente Digital 020Contestación. 4 Alberto Hernán Guerrero Jácome, identificado con cédula de ciudadanía n°. 16279147.
Arguyó tener por responsable del cumplimiento del fallo al gerente de salud, a Luz Amparo Ramírez Becerra. Luego, el 24 de julio del 2023, el a quo abrió al incidente de desacato3 y ordenó darle traslado del trámite incidental por el termino de tres días a los ciudadanos Luz Amparo Ramírez Becerra y Alberto Hernán Guerrero Jácome. Por último, en providencia el día 04 de agosto del año en curso4, el juez de tutela, sancionó por desacato en contra de la ciudadana Luz Amparo Ramírez Becerra en calidad de Gerente de Salud de la Nueva Eps, por incumplimiento de la orden de tutela, aplicando el arresto por tres (3) días y la sanción de multa de tres (3) S.M.L.M.V. en favor del Consejo Superior de la Judicatura, decisión que es objeto de pronunciamiento.
III. Consideraciones. Esta Sala es competente para revisar y decidir sobre el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta por desacato al fallo de tutela, en la medida que la decisión la adoptó el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú - Vaupés, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y en el inciso 2° del artículo 52 del Decreto 2591 de 19915. 3 Expediente Digital 024 Auto de Apertura.
Expediente Digital 025 Envió de Notificación Expediente Digital 026 Auto Sanciona. 5 La consulta fue repartida a esta oficina judicial el día 17 de agosto de 2023.- 1:06pm 5 3.1. Problema jurídico. Le corresponde determinar a esta Corporación si la decisión consultada se encuentra ajustada a derecho, para lo cual debe establecer si ciudadana Luz Amparo Ramírez Becerra en calidad de Gerente de Salud de la Nueva Eps, incumplió con la orden emitida en el fallo de tutela.
Para justificar la decisión resulta necesario abordar i) la naturaleza y finalidad del incidente de desacato y ii) el caso concreto. 3.2. Del incidente de desacato. Su naturaleza y las garantías debidas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica en considerar que el incidente de desacato no es per se una medida sancionatoria, sino que persigue, en principio, el cumplimiento de la orden emitida en el fallo de tutela que garantiza la protección de los derechos fundamentales.
No es su fin la imposición de una sanción sino compelir al accionado para que «encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuyo objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados.» 6 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-034/18 6 Con el fin de lograrlo, los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 establecen dos trámites7, el cumplimiento y el incidente de desacato, que pueden coexistir y tramitarse de forma paralela sin que haya dependencia entre ellos sino complementariedad.
Con todo, resulta indispensable que el juez establezca varios aspectos como se indica en A004/20: «(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) el alcance de la misma. Asimismo, deberá también verificar: (iv) si efectivamente existe un incumplimiento – parcial o total – de la orden dictada en sentencia; y (v) las razones por las que incumplió la orden entidad accionada cuya responsabilidad era el cumplimiento de esta.
En consecuencia, al margen de las diferencias e independencia de cada uno de los trámites (cumplimiento y desacato), 7 Cfr. Corte Constitucional A1928/22 «En múltiples pronunciamientos, la Corte ha señalado las diferencias que existen entre los instrumentos de trámite de cumplimiento e incidente de desacato. Estas pueden resumirse de la siguiente forma: Cumplimiento Incidente de desacato Fundamento normativo Arts. 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 Arts. 52 y 57 del Decreto 2591 de 1991 Naturaleza Obligatoria, en tanto hace parte de la garantía fundamental a la tutela judicial efectiva Incidental, porque es un instrumento disciplinario de creación legal Tipo de responsabilidad Objetiva Subjetiva Carácter Oficioso, aunque también puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público A petición de la parte interesada ¿Constituye prerrequisito para acceder a otro mecanismo? No es un prerrequisito para acudir al incidente de desacato No es la vía para obtener el cumplimento del fallo.
No obstante, en casos excepcionales, con ocasión del trámite del incidente, puede darse el cumplimiento del fallo 7 el elemento central para su prosperidad es que se constate el incumplimiento de la(s) órden(es) alegadamente incumplida(s).» Sin lugar a duda en el trámite del segundo de los mecanismos, el desacato, por su naturaleza sancionatoria, el funcionario judicial tiene el imperativo de garantizar en todo momento los derechos al debido proceso y a la defensa del presunto incumplidor de la orden emanada de la tutela, como se recuerda en C-367/14, cuando explicó la Guardiana de la Constitución que: «Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;
(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo».
Negrillas no originales. Esa vulneración de garantías debe ser prevista por el funcionario de primer grado y estar en debida la forma comunicado y notificados a los presuntos sancionados antes de ser remitido el expediente al superior funcional. Situación que echa de menos la Sala, desde la apertura del incidente, pues no debe existir duda a quien se impone una sanción sobre el incumplimiento del fallo. 8 3.3.
La orden emitida y su incumplimiento. La Corte Constitucional en SU-034/18 invita a los jueces a analizar los siguientes aspectos al momento de determinar el incumplimiento de una orden dada en un fallo de tutela: «De lo expuesto, se colige que al momento de resolver un incidente de desacato, la autoridad judicial debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de una orden de tutela por parte de su destinatario.
Entre los factores objetivos, pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.
Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. Vale anotar que los factores señalados son enunciativos, pues, en el ejercicio de la función de verificación del cumplimiento, el juez puede apreciar otras circunstancias que le permitan evaluar la conducta del obligado en relación con las medidas protectoras dispuestas en el fallo de tutela.» Pasará la sala a analizar, en primer lugar, los factores objetivos, y a relacionarlos con el caso concreto: De entrada, debe advertir esta Sala que dentro del trámite incidental se hallan múltiples causales de nulidad que impiden 9 desatar el grado jurisdiccional de consulta, comoquiera que el a quo realizó las siguientes actuaciones: i) El 12 de julio del 2023, después de recibida la solicitud de incidente de desacato presentada por el actor, emite un auto de requerimiento que se hizo bajo un total desconocimiento del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, pues no se dirigió al superior del responsable. ii) Remitió la acción de tutela de primera instancia el pasado 13 de julio del año en curso, para que se surtiera la alzada. iii) El día 24 de julio del mismo año, profirió auto aclarando el fallo de tutela del 26 de junio hogaño. iv) El 08 de agosto siguiente, este ponente profirió la decisión de segunda instancia, en donde se resolvió aclarar el numeral primero del fallo y confirmó la decisión del a quo.
Lo irregular radica en que si la orden de cumplimiento tenía como fundamento una decisión que fue modificada -de forma irregular e ilegal en fecha posterior8- la eficacia de lo requerido caía en el vacío. Como el requerimiento previo a la apertura del desacato, según la doctrina constitucional, no sólo es esencial para garantizar el debido proceso, sino también es condición de procedibilidad para iniciar el trámite incidental; la orden emitida en el fallo debe ser clara, precisa, concisa a fin de establecer la posibilidad real o no de cumplimiento Por otra parte, para esta Corporación el a quo actuó en contravención a las prerrogativas del debido proceso que se deben seguir al momento de adelantar el incidente de desacato 8 Esta corporación no fue enterada, dentro del trámite de impugnación del fallo, de la modificación oficiosa e irregular que hizo el juez de primer grado sobre la parte resolutiva de la sentencia. 10 desarrolladas por la Corte Constitucional entre otras en Sentencia SU-034 de 2018 en el sentido de: «comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa», por cuanto admitió el incidente de desacato contra la funcionaria Luz Amparo Ramírez Becerra en su calidad de Gerente de Salud de la Nueva Eps y el ciudadano Alberto Hernán Guerrero Jácome en su calidad de Vicepresidente de Salud.
Sin Embargo, de forma inexplicable en la providencia se pronuncia sólo frente a la referenciada Gerente de Salud, desconociéndole la oportunidad de ejercer su derecho de defensa al Vicepresidente de Salud, ya que contra él se admitió el incidente de desacato. Observa la Sala que el a quo actuó en contravía de lo dispuesto en los artículos 27 y 52 del decreto 2591 de 1991, pues el juez de instancia no identifica desde el inicio del trámite, a los funcionarios llamados a cumplir la orden de tutela, pese a que la accionada en respuesta del 17 de julio de 2023 -previa a la apertura del incidente- manifestó que: «(…) en lo que respecta a las peticiones de salud el responsable del cumplimiento del fallo de Tutela es la GERENTE DE SALUD, doctora LUZ AMPARO RAMIREZ BECERRA, identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 1090368120. su superior jerárquico es el VICEPRESIDENTE DE SALUD, doctor ALBERTO HERNÁN GUERRERO JÁCOME, identificado con cédula de ciudadanía núm. 16279147.» De tal forma, el fallador de primer grado debió individualizar a los funcionarios a cargo del cumplimiento de tutela y requerir al ciudadano Alberto Hernán Guerrero Jácome en su calidad de 11 Vicepresidente de Salud como superior jerárquico de quien en principio estuvo llamada a cumplir la orden de la acción de amparo.
Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto, se invalidará lo actuado a partir del auto del 12 de julio de 2023, inclusive, mediante el cual se realizó el requerimiento previo a la accionada, a fin de que se renueve la actuación, aplicando a cabalidad la ritualidad prevista en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, observando y acatando las formas del trámite incidental y atendiendo lo señalado en relación con la etapa probatoria.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, Resuelve: Primero: Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 12 de julio de 2023, inclusive, mediante el cual se realizó el requerimiento previo a la accionada, a fin de que se renueve la actuación, aplicando a cabalidad la ritualidad prevista en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, observando y acatando las formas del trámite incidental y atendiendo lo señalado en relación con la etapa probatoria.
Segundo: Notifíquese a las partes por el medio más expedito. Tercero: Devolver el expediente al juzgado de origen. Cuarto: En contra de esta decisión no procede recurso alguno. 12
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada (Ausente con justificación) CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 30f213ccaa92c07acff5da2c838afb369e843b46ba7e6bde1b8c7cefbca37f69 Documento generado en 18/08/2023 05:02:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica