REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada ponente: Alexandra Ossa Sánchez. Radicación: 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza y Erika Vanessa Torres Sánchez. Accionados: Ministerio de Salud y Protección Social, Secretaría de Salud de Bogotá, Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima.
Derechos: Salud en conexidad con la vida, seguridad social, igualdad y trabajo. Decisión: Revoca y niega. Aprobado acta n.°: 142 Fecha: Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social, contra el fallo proferido el 10 de septiembre de 2021, por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales a la salud en 1 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social conexidad con la vida, seguridad social y trabajo de Paula Andrea Peña Mendoza y Erika Vanessa Torres Sánchez. ACONTECER FÁCTICO De la demanda de tutela y demás piezas de la actuación, se extrae que Paula Andrea Peña Mendoza y Erika Vanessa Torres Sánchez, iniciaron su esquema de vacunación contra el Covid-19, los días 29 y 30 de julio de 2021, respectivamente, con la aplicación de la primera dosis del biológico de la farmacéutica Moderna.
Transcurridos 28 días acudieron para el suministro de la segunda dosis, pero fueron informadas sobre la ausencia de vacunas. De otro lado, expusieron que el Ministerio de Salud amplió la fecha para la aplicación de la segunda dosis de 28 a 84 días, contraviniendo las indicaciones de la farmacéutica desarrolladora de la vacuna. Si bien, la anterior disposición está respaldada por el Invima, aseguran, está fundada en hipótesis y experiencias de otras vacunas y países, pero carece de fuente o respaldo científico.
Por lo anterior, consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, porque pese a que en algunos centros de vacunación contaban con los biológicos, estos fueron utilizados como primeras dosis, sin que se reservaran los suficientes para completar los esquemas de 2 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social vacunación de quienes fueron inoculados con esa vacuna, situación, que aseguran, las deja en riesgo de contraer el virus e infectar a sus parientes cercanos. En concreto, Paula Andrea Peña Mendoza señaló que su familia ha padecido de una enfermedad autoinmune, de la cual ella ya presenta algunos síntomas, motivo por el cual ha guardado una cuarentena estricta desde el inicio de la pandemia, circunstancia que le ha impedido regresar a su sitio de trabajo, viéndose afectada económicamente y en su salud mental y emocional.
Por las anteriores razones, solicitaron el amparo de sus derechos a la vida, seguridad social, igualdad y trabajo, en su protección, se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, cumplir el plan de vacunación adoptado por el gobierno nacional y puntualmente, con la ficha técnica de la vacuna Moderna, garantizando que la aplicación de la segunda dosis se efectúe al día 28 y no al
84. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado 27 Penal del Circuito de esta urbe, refirió que según la información aportada por el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, el biológico «Covid-19 Vaccine Moderna», es: i) aplicable a personas de 18 años o más; ii) se administra en un ciclo de dos dosis (0,5 ml cada una); iii) es recomendable suministrar la 3 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social segunda, 28 días después de la primera y iv) la protección integral se da, luego de 14 días de completado el esquema. No obstante, destacó el funcionario de primera instancia, que el Ministerio de Salud modificó el rango de aplicación de la segunda dosis hasta los 84 días y si bien, tal determinación cuenta con la autorización del Invima, no existe un estudio científico concluyente que evidencie que al variar dichos tiempos, la vacuna garantiza la inmunidad contra el Covid-19.
Sostuvo, que el Ministerio no demostró científicamente, que con el suministro de la primera dosis de la vacuna de Moderna, se genere inmunización o que ampliar el tiempo entre dosis a 84 días, fuera beneficioso para la mayoría de población. Finalmente, consideró que el principio por el cual el interés general prima sobre el particular, no es absoluto.
En concreto, frente a Paula Andrea Peña Mendoza, señaló que se encuentra en especial situación de vulnerabilidad, debido a la enfermedad autoinmune que dijo, padece su familia. De igual manera, consideró que se quebranta el derecho al trabajo de las accionantes, porque no tener el esquema completo de vacunación, impide que retomen sus actividades laborales. 4 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social Por ende, concluyó que la cartera accionada vulneró las garantías iusfundamentales de las demandantes, quienes se encuentran en riesgo de contagiarse. Concedido el amparo, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que en el término de cuarenta y ocho horas entregara a la Secretaría de Salud de Bogotá, las vacunas contra el Covid-19 de la farmacéutica Moderna, para que la autoridad distrital una vez cuente con estas, proceda a inocular por segunda vez a las accionantes.
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el Ministerio de Salud y la Protección Social a través de su Directora Jurídica, quien solicitó revocar al fallo impugnado, según afirma, porque esa Cartera ha actuado de conformidad con las actuales evidencias científicas y técnicas en materia de vacunación. Agrega que la ampliación del esquema de vacunación para el biológico Moderna en la etapa y fase de vacunación asignada a las accionantes resulta ser procedente, ya que garantiza una mayor efectividad.
Detalló que el Comité Asesor de Vacunas del Ministerio de Salud y Protección Social, el 18 de agosto 2021, adoptó la decisión de ampliar los intervalos de aplicación de las segundas dosis para el biológico Moderna, decisión que se tomó basada en la mejor 5 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social evidencia disponible y teniendo como marco los principios que gobiernan el plan nacional de vacunación. Resaltó que varios países en el mundo han adoptado la misma determinación, producto del estudio de la evidencia científica y por la necesidad de agilizar y optimizar la limitada cantidad de dosis de vacunas, con miras a reducir los ingresos hospitalarios y la mortalidad por el virus, a mediano plazo.
Cuestiona que el a quo haya desestimado la Resolución 2021036534 proferida por el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – Invima, porque esta se fundó entre otros, en criterios científicos. Respecto de los lineamientos técnicos para la aplicación del biológico en cuestión, detalló que el anexo técnico de la vacuna de Moderna, establece: «Administración - La serie de vacuna de Moderna ARNm-1273 consta de dos dosis administradas por vía intramuscular cada una de 0,5 ml, con un intervalo de 28 días. - No se debe programar que las personas reciban la segunda dosis antes de los 28 días recomendados.
Intercambiabilidad 6 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez. Accionados: Ministerio de salud y Protección Social - En situaciones en las que el mismo producto de vacuna de ARN no está disponible temporalmente, es preferible retrasar la segunda dosis (hasta 6 semanas) para recibir el mismo producto que recibir una serie mixta con un producto diferente.» Sobre los criterios científicos en los cuales se fundamenta la ampliación del esquema de vacunación, realizó un extenso resumen de la evidencia que fue tenida en consideración por el comité asesor de vacunas, la cual incluye un ensayo clínico, siete estudios observacionales y tres modelos matemáticos.
Concretamente, sobre los ensayos clínicos financiados por Moderna, referenció algunos resultados: «1. Una sola dosis de las vacunas de plataforma mRNA, como son la BNT162b2 producida por Pfizer-BioNTech y la mRNA-1273 elaborada por Moderna tienen una efectividad del 80% para población en general. 2. El ensayo clínico financiado por la farmacéutica Moderna y liderado por el Doctor Baden, en el cual se evaluó la eficacia del biológico; encontró que, una sola dosis de la vacuna tiene una eficacia del 95,2% a partir del día 14 de haberla recibido. 3.
Una sola dosis de Moderna cuenta con una efectividad contra COVID-19 sintomático entre un 71% a 94%26,27,28 y una efectividad para hospitalización con una dosis entre el 70% a 90%3. 7 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez. Accionados: Ministerio de salud y Protección Social 4.
Una sola dosis de Moderna tiene una efectividad del 88,1% para la variante Alpha, y 61,3% para la variante Beta. 5. Una sola dosis de Moderna disminuye la tasa de aparición de casos COVID por la variante delta, de forma que se presentan 2,6 casos de hospitalización por cada 1000 personas-día y de 0,33 casos en UCI por cada 1000 personas-día.» De otro lado, advierte que se han presentado inconvenientes de abastecimiento de biológicos, por ello, la decisión de ampliar la aplicación de la segunda dosis tiene una connotación más allá de los estudios científicos, respondiendo al principio de solidaridad consagrado en el plan nacional de vacunación. Por todo lo anterior, afirma que no vulnerar derechos de las accionantes y solicita revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, que se nieguen sus pretensiones.
CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para desatar la presente impugnación, en su calidad de superior funcional del Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, de donde emana la decisión a revisar. 8 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social Problema jurídico De cara a los argumentos esgrimidos en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si, la determinación de ampliar el término de aplicación de la segunda dosis del biológico de la farmacéutica Moderna de 28 a 84 días, constituye vulneración de los derechos fundamentales de las accionantes.
Análisis del caso El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares, en los casos allí establecidos. En el presente asunto, las actoras consideran que el Ministerio de Salud vulneró sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, seguridad social y trabajo, ello, al modificar la posología de la vacuna de Moderna.
Según estiman, tal determinación fue adoptada sin la suficiente evidencia científica y contrariando las indicaciones del mismo fabricante del biológico, lo que las pone en riesgo de contraer el virus, contagiar a sus 9 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social familiares y les impide retomar sus actividades laborales. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social, afirma que lo dispuesto frente a la ampliación del esquema de vacunación para el biológico Moderna, no vulnera los derechos de Paula Andrea y Erika Vanessa, por cuanto, tal determinación cuenta con suficiente evidencia científica, además, se ajusta a los principios que rigen el plan nacional de vacunación. En aras de resolver el problema jurídico planteado, la Sala desde ya advierte que la decisión impugnada será revocada, por las razones que se pasan a exponer.
En primer lugar, es necesario referir, que mediante Decreto 109 de 2021, el Ministerio de Salud y Protección Social, adoptó el plan nacional de vacunación, con los propósitos de establecer la población objeto, los criterios de priorización, las fases, etapas y la ruta para la aplicación de la vacuna, las responsabilidades de los actores tanto del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como de las administradoras de los regímenes especiales y de excepción, así como el procedimiento para el pago de los costos de su ejecución. El mencionado ordenamiento, incluyó los principios de solidaridad, eficiencia, beneficencia, 10 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social primacía del interés general, justicia social y justicia distributiva, equidad, transparencia, progresividad, acceso y accesibilidad e igualdad, así mismo, estableció que el plan, tendrá un enfoque diferencial y se basará en la priorización. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Resolución 1/2021, emitió recomendaciones para llevar a cabo el proceso de inmunización contra el Covid-19, basadas en los principios de igualdad y no discriminación, dignidad humana, consentimiento informado, transparencia, acceso a la información, cooperación y solidaridad internacional; ello, con el objeto que los Estados de la región, sean garantes de los derechos humanos, especialmente el derecho a la salud y a la vida.
Mencionado lo anterior, es indiscutible que el plan nacional de vacunación, si bien, fue elaborado en medio de la contingencia que ha significado la pandemia por el Covid-19, no por ello, de este se puede predicar una total improvisación, pues en este se tomaron como base « las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas»1. 1 Decreto 109 de 2021. 11 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social Lo mismo acontece, con las eventualidades que de la ejecución del plan se desprenden, como lo puede ser, la variación en los términos de administración de las dosis de las vacunas. Sobre este último aspecto, fueron vastas las razones y evidencias que brindó el Ministerio de Salud y Protección Social, para ilustrar a la judicatura sobre los motivos tanto científicos, como de política de salud pública, que conllevaron a adoptar la determinación de ampliar el esquema de vacunación del biológico en cuestión. De ese modo, la Cartera accionada fue enfática y reiterativa en aseverar que la aplicación de la segunda dosis de la vacuna de Moderna, posterior al día 24 y hasta el 84, no afecta la eficacia del ciclo de vacunación de quienes fueron inicialmente inoculadas con este biológico.
Pero además, que tal medida, resulta positiva en términos poblaciones, por cuanto permite ampliar la inmunización de un mayor número de personas, como medida a mediano plazo, para reducir el impacto sanitario y la mortalidad. Las afirmaciones del Ministerio, encuentran asidero, entre otras evidencias científicas, en los ensayos clínicos financiados por la misma farmacéutica de Moderna y de los cuales, no se puede arribar a conclusión distinta a que, en efecto, el desarrollador de la vacuna, sugiere dos dosis con un 12 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social intervalo no menor a 28 días, pero no de ello se puede inferir, que de aplicarse posterior a tal fecha, la inmunización se ve afectada o reducida; como erróneamente parecen entenderlo las accionantes y el juzgado de instancia. Adicional, de los exámenes clínicos desarrollados por Moderna, se denota que una sola dosis de la vacuna aumenta considerablemente los porcentajes de efectividad para la población en general.
Sin embargo, extrañamente el a quo echó de menos y cuestionó la ausencia de soporte científico en la determinación y en el informe rendido en este trámite constitucional por el Ministerio de Salud y Protección Social, pero para esta Sala, los innumerables análisis, exámenes, referentes y experiencias internacionales, referidos y citados por la Cartera Ministerial, son más que suficientes para demostrar que no solo en el país, sino a nivel mundial, desde el inicio de la pandemia se llevan a cabo estudios científicos, que no pueden ser sustituidos por el concepto del juez constitucional.
Es que concretamente la modificación en la posología de la vacuna de Moderna, fue adoptada a través de la Resolución 2021036534 emitida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, de la cual, esta Corporación destaca su carácter técnico científico, entidad que a 13 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social su vez, tuvo como referente la recomendación de la Sala Especializada de Moléculas Nuevas, Nuevas Indicaciones y Medicamentos Biológicos de la Comisión Revisora en el contexto de la emergencia sanitaria. De otro lado, no se puede obviar que el Ministerio sostuvo que la modificación en los términos de suministro, también obedeció al desabastecimiento de biológicos.
En ese sentido, comprende la Sala, se optó por aplicar más primeras dosis y de esa manera abarcar mayor cantidad de personas con un porcentaje alto de inmunidad, prorrogando por un leve periodo, la concreción definitiva de los esquemas de algunas personas. Desde ese punto de vista, el Tribunal considera que la determinación de la Cartera demandada, está válidamente amparada en los principios de primacía del interés general, de solidaridad e igualdad, que rigen en el plan nacional de vacunación nacional y que además, responde a exigencias y recomendaciones internacionales en materia de derechos humanos. De tal manera, que si bien, la prevalencia del interés general no es absoluta y especialmente, en temas de garantías fundamentales se debe partir del caso particular, lo cierto, es que la inmunización contra el Covid-19, es un tema de política pública y de interés general (como fue declarado en la Ley 2064 de 14 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social 2 de diciembre de 2020) y en tal sentido, en su desarrollo se han priorizado a quienes en razón de sus circunstancias concretas, han merecido mayor consideración por representar mayor riesgo. De suerte que, tanto Paula Andrea como Erika Vanessa, no cuentan con condiciones, de edad o de comorbilidades, que las ubique en un lugar priorizado dentro del plan de vacunación nacional.
Sin perjuicio de lo informado por la primera de estas, sobre que ha empezado a sufrir síntomas de una enfermedad autoinmune hereditaria padecida por miembros de su familia, pues tal circunstancia, debió ser puesta en conocimiento oportunamente ante las entidades respectivas, para lograr el acceso preferente a la inoculación y no, a través del trámite constitucional.
Tampoco la Sala encuentra una relación de causalidad entre la supuesta vulneración del derecho al trabajo y las determinaciones del Ministerio accionado, ello, porque la inobservancia de las normas de bioseguridad en los sitios en los que laboran las demandantes, escapa al ámbito de las funciones de la accionada. Finalmente, se recuerda que tales medidas deben ser de estricto cumplimiento tanto en el sector público, como privado, además, que han evidenciado que de seguirse los protocolos, la posibilidad de contagio se reduce considerablemente, lo que ha permitido, 15 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social justamente, que la mayoría de las actividades económicas y sociales a nivel nacional, se hayan retomado. Así las cosas, en el caso concreto el Tribunal no advierte situaciones que en efecto, ameriten un trato diferenciado para con Paula Andrea Peña Mendoza y Erika Vanessa Torres Sánchez, respecto del restante de la población que se encuentra a la espera de la segunda dosis de la vacuna de Moderna.
Por el contrario, acceder a las pretensiones de las actoras, pone en entredicho la garantía a la igualdad respecto de quienes se encuentran en su misma situación. Así que, si la directriz gubernamental se profirió en favor de toda la población colombiana, dejando de lado los intereses individuales, basada en criterios científicos que demuestran que prolongar el intervalo de la segunda dosis de la vacuna Moderna a los 84 días a partir de la primera inoculación, no supone un perjuicio, aunado a que las actoras no acreditaron alguna situación concreta de afectación, por lo que no se puede predicar vulneración de sus derechos fundamentales.
Finalmente, en razón del principio de transparencia del plan de vacunación, que garantiza el acceso a la información, por lo general, a través de 16 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez. Accionados: Ministerio de salud y Protección Social medios tecnológicos; esta Sala verificó que actualmente, en varios puntos del Distrito Capital se aplican segundas dosis del biológico Moderna2.
Por lo expuesto, se revocará el fallo impugnado y en su lugar, se negará el amparo de los derechos invocados, porque el Ministerio de Salud y Protección Social, ni las demás accionadas vulneraron las garantías fundamentales de Paula Andrea Peña Mendoza y Erika Vanessa Torres Sánchez. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de tutela emitida el 10 de septiembre de 2021, por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, seguridad social y trabajo de Paula Andrea Peña Mendoza y Erika Vanessa Torres Sánchez. 2 http://www.saludcapital.gov.co/Paginas2/Puntos_Vacunacion_Covid.aspx 17 Tutela de 2ª instancia Radicado n.º 11001 31 09 027 2021 00156 01 Accionantes: Paula Andrea Peña Mendoza Erika Vanessa Torres Sánchez.
Accionados: Ministerio de salud y Protección Social TERCERO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, por consiguiente, una vez notificadas las partes y comunicado el juzgado de primera instancia, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cúmplase ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado (Ausencia justificada) ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado 18