05001310301420210004202 · Tribunal de Medellín

TEMA: RESPONSABILIDAD MÉDICA - No puede establecerse a partir de la simple obtención de un resultado indeseado, el agravamiento o la falta de curación del paciente, sino de la comprobación de que tal contingencia vino precedida causalmente de un actuar contrario al estándar de diligencia exigible a los profesionales de la salud. / IDONEIDAD DEL PERITO- El estudio de ciencia solamente puede hacerlo un experto.

El Juzgado Catorce Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, negó las pretensiones de la demanda por no haberse acreditado los presupuestos configurativos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Deberá la Sala determinar si quien reclama la indemnización por los daños corporales o morales, derivados de la atención médica, demuestra el actuar culposo del galeno demandado –entendido como la inobservancia de la lex artis ad hoc– y su vínculo de causalidad con el daño reclamado en la demanda.

TESIS: Sobre la culpa en materia de responsabilidad médica, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia, expuso: “En cuanto a lo primero, conviene insistir en que el fundamento de la responsabilidad civil del médico es la culpa, conforme la regla general que impera en el sistema jurídico de derecho privado colombiano. Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales, como la existencia de pacto expreso en contrario, la procedencia de un reclamo judicial indemnizatorio relacionado con un tratamiento o intervención médica no puede establecerse a partir de la simple obtención de un resultado indeseado, el agravamiento o la falta de curación del paciente, sino de la comprobación de que tal contingencia vino precedida causalmente de un actuar contrario al estándar de diligencia exigible a los profesionales de la salud.” SC4425 de 5 de octubre de 2021, CSJ SC7110-2017, 24 may.

(…) En los juicios de responsabilidad médica, entonces, se torna necesario determinar la conducta (abstracta) que habría adoptado el consabido profesional medio de la especialidad, enfrentado al cuadro del paciente, y atendiendo las normas de la ciencia médica, para luego compararlo con el proceder del galeno enjuiciado, parangón que ha de permitir establecer si este último actuó, o no, de acuerdo con el estándar de conducta que le era exigible.

Cfr. CSJ SC7110- 2017, 24 may.” (…) En los términos es que está planteada la censura, no es necesario divagar en torno a las disquisiciones filosóficas que la doctrina ha transitado para orientar la labor de los jueces, abogados o partes, para que con certidumbre se defina en cada caso concreto en el que confluyen antecedentes o condiciones, cuál o cuáles adquieren la causa jurídica del daño. Lo importante, en este caso, como en múltiples procesos de responsabilidad médica ha reproducido la Sala es: “[q]ue en la indagación que se haga – obviamente luego de ocurrido el daño (la amputación de la pierna) – debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que sólo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquéllos que tienen esa aptitud.

“Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia – no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquéllos que la practican - y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa.

En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustran al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan.

(…)El examen del fundamento de la experticia “indispensable para garantizar la fiabilidad del resultado”, implica el estudio de estos aspectos: (i) la regla científica, técnica o artística aplicada, (ii) su efecto en los hechos del caso, y (iii) las calidades del experto. (iv) Calificación e idoneidad del experto: El estudio de ciencia solamente puede hacerlo un experto.

Se deben corroborar sus credenciales; la preparación académica en la materia analizada, la experiencia adquirida en el campo, o en una combinación de ambas. También se debe tener en cuenta la experiencia forense acreditada por el perito en el ejercicio de su labor en otros litigios en donde se haya discutido la cuestión indagada. SC5186-2020 (…) En el caso concreto se allegó inicialmente un informe (…) que obedece a lo manifestado por la médica durante el interrogatorio formulado por el juez.(…) Para ese cometido solo se allegaron el diploma que la acredita como médica general y cirujana de la Universidad de Antioquia.(…) Acerca de la importancia de los títulos académicos y la experiencia del perito, señala la doctrina:“ El perito es aquella persona idónea y versada en un tema específico; el experto debe contar con el soporte jurídico y académico que acredite su idoneidad, en la actualidad lo logra con los títulos otorgados por instituciones educativas autorizadas, titulaciones que, además son requisito en varias profesiones para el ejercicio de ciertas actividades o para poder emitir conceptos en la respectiva ciencia, profesión, arte u oficio, tal como lo dispone el artículo 226 inciso 4 del Código General del Proceso.

(…) En síntesis, la calidad médica general y cirujana de la perito, sin experiencia acreditada más allá de su dicho en atención médica de promoción y prevención, no acredita la calidad de experta e idoneidad necesaria para realizar el trabajo que le fue encomendado, argumentos suficientes para desechar esa pieza procesal que se acompañó con la demanda e innecesario que la Sala dirija su atención a las otras exigencias formales de la pericia y sus conclusiones.(…) Los recurrentes asimismo reprocharon la falta de valoración de los cinco signos y síntomas que se daban a repetición que surgen de una lectura integral de la historia clínica(…) “Sobre el análisis de la historia clínica, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que es un documento que, según lo previsto en los arts. 34 de la Ley 23 de 1981 y las Resoluciones 1995 de 1999 y 839 de 2017 del Ministerio de Salud, en el cual se debe registrar de manera cronológica, clara, precisa, fidedigna, completa, expresa y legible todo el estado de salud del paciente desde su arribo al centro médico hasta su egreso, así como las pruebas y exámenes que se practiquen, los medicamentos ordenados y su dosificación, los hallazgos diagnósticos realizados por el personal encargado, y los procedimientos que se dispongan y sean ejecutados.” (…) Anotando que, el mérito probatorio de dicho documento es variable en cada caso, y dependerá de la actividad del demandado para aportar la historia clínica, la presencia de tachaduras, borrones, enmendaduras u otros yerros y la completitud de los registros realizados.

Por lo cual, en algunos casos, ese documento puede ser crucial para exonerar al médico, en otros servirá para derivar responsabilidad, y en un tercer grupo, servirá para generar indicios de conducta en contra del galeno. Luego, se podría solventar la decisión en el sentido pretendido por los recurrentes en la historia clínica y lo que de ella pudiera deducirse, pero aún aceptando cierto desorden en su diligenciamiento, ese hecho por sí solo está lejos de comprobar la responsabilidad galénica demandada.

MP. JUAN CARLOS SOSA LONDOÑO FECHA: 03/09/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA TERCERA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, tres (3) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: Verbal responsabilidad civil médica extracontractual Radicado: 05001310301420210004202 Demandante: Regina Esther Taborda Guisao en nombre propio y, en representación de sus hijos Isabela Burgos Taborda y Matías Castrillón Taborda;

Oscar Julián Castrillón Jiménez, nohelia Guisao Arango en nombre propio y, en representación de su hijo menor Gerónimo Ramos Guisao, moisés Elías Taborda, Carmen Alicia Taborda Guisao, María Isabel Taborda Guisao, Gladis elena Taborda Guisao, Silvia Milena Taborda Guisao y Gonzalo Elías Taborda Guisao Demandado: Salud Total EPS del régimen contributivo y salud total EPS-S del régimen subsidiado y, Virrey Solís IPS S.A. Providencia: Sentencia 022 2024 Tema: Idoneidad del perito.

Recordó la Corte que al amparo de la normatividad prevista en el artículo 237 del C. de Procedimiento Civil, había fijado los criterios concretos imprescindibles para definir el mérito del medio probatorio. El examen del fundamento de la experticia “indispensable para garantizar la fiabilidad del resultado”, implica el estudio de estos aspectos: (i) la regla científica, técnica o artística aplicada, (ii) su efecto en los hechos del caso, y (iii) las calidades del experto.

Con relación a la idoneidad del experto señaló: (iv) Calificación e idoneidad del experto: El estudio de ciencia solamente puede hacerlo un experto. Se deben corroborar sus credenciales; la preparación académica en la materia analizada, la experiencia adquirida en el campo, o en una combinación de ambas. También se debe tener en cuenta la experiencia forense acreditada por el perito en el ejercicio de su labor en otros litigios en donde se haya discutido la cuestión indagada.

En este punto es sumamente prolijo el C. G. del P. demandando rigor el texto 226, como ninguna otra disposición; debe "( ) acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito ( )", compatible en un todo con el numeral 3 al exigir que debe acreditar "La profesión, oficio, arte o actividad ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística".

Los numerales 4, 5, 6, y 7 aumentan la exigencia de un alto nivel de competencia, de versación y de idoneidad al Radicado Nro. 05001310301420210004202 demandarle indicar lista de publicaciones científicas relacionadas con la materia de la pericia en los últimos diez arios, los casos en los que haya participado con el objeto del dictamen, etc”.

Decisión: Confirma Ponente: Juan Carlos Sosa Londoño Se decide por el Tribunal el recurso de apelación que interpusieran Regina Esther Taborda Guisao en nombre propio y en representación de sus hijos Isabela Burgos Taborda y Matías Castrillón Taborda; Oscar Julián Castrillón Jiménez, Nohelia Guisao Arango en nombre propio y, en representación de su hijo menor Gerónimo Ramos Guisao;

Moisés Elías Taborda Guisao, Carmen Alicia Taborda Guisao, María Isabel Taborda Guisao, Gladis Elena Taborda Guisao, Silvia Milena Taborda Guisao y Gonzalo Elías Taborda Guisao, frente a la sentencia proferida el 9 de agosto de 2023 proferida por el juzgado Catorce Civil del Circuito de Oralidad de Medellín dentro del proceso verbal que promovieran en contra de Salud Total EPS del régimen contributivo y salud total EPS-S del régimen subsidiado y, Virrey Solís IPS S.A. I.

ANTECEDENTES 1. En el escrito que milita en el archivo 05 sus proponentes solicitaron declaratoria de responsabilidad civil contractual objetiva por culpa médica y en ejercicio de la acción directa contra la EPS Salud Total Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado S.A., de manera conjunta con la institución Virrey Solís IPS S.A., por lo que en forma solidaria deben pagar las sumas solicitadas en la demanda o el acuerdo conciliatorio que le ponga fin al presente proceso, en los términos dispuestos por los artículos 302 y siguientes del C. General del Proceso, con los intereses legales sobre las sumas indemnizables. 2.

En sustento de dichas súplicas se expusieron los hechos que se compendian así: “Regina Esther Taborda Guisao, nació el 19 de julio de 1986 en el municipio de Medellín, en el seno del hogar conformado por sus padres los señores Noelia Guisao y Moisés Taborda, y sus hermanos Carmen Alicia Taborda Guisao, María Isabel Taborda Guisao, Gladis Elena Taborda Guisao, Silvia Milena Taborda Guisao, Gonzalo Elías Taborda Guisao, Gerónimo Ramos Guisao, este último nacido de una nueva relación sentimental de la madre de la víctima directa Regina Esther Taborda Guisao, ha sostenido dos relaciones sentimentales así con el señor Eliecer burgos Aguirre, de la cual nació Isabela Burgos Taborda y la Radicado Nro. 05001310301420210004202 segunda relación con el señor Oscar Castrillón Jiménez, con quien convive en la actualidad y son los padres de Matías Castrillón Taborda.

Se desempeña como docente en el Municipio de Medellín, con una asignación mensual del salario mínimo. Desde el mes de septiembre de 2014 la señora REGINA ESTHER TABORDA GUISAO presentó una tos persistente motivo por el cual consultó en reiteradas ocasiones a la IPS VIRREY SOLIS S.A., ubicada en el Barrio SAN DIEGO DE LA CIUDAD DE MEDELLÍN. Como se constata en la historia clínica.

Explicó que había sido fumadora, que en su familia existían antecedentes de cáncer. En vista que no obtenía un diagnóstico acertado, que le permitiera un tratamiento adecuado a su dolencia y ante la persistencia de los mismos síntomas tos, malestar general y fiebre, siempre se le daba un diagnóstico diferente, y los médicos tomaban cada ingreso de manera independiente sin tomar en cuenta los ingresos anteriores, en la mayoría de las consultas.

Luego de estar consultando de manera ininterrumpida, desde septiembre de 2014, todo el 2015 y 2016, en la IPS VIRREY SOLIS, y no mejorar los síntomas sobre todo la tos seca, en diciembre de 2016 decide acudir a la CLÍNICA SAGRADO CORAZÓN, donde se le diagnosticó: “17 de diciembre de 2016 con diagnóstico adenocarcinoma” Allí se intervino quirúrgicamente y aún hoy continua en controles de oncología no ha cesado los efectos del perjuicio causado.

Se desatendió la tos persistente, el no manejo integral, de la historia clínica por los médicos que le atendían, se dejaron de considerar síntomas, según señala el dictamen pericial, hicieron que se diera el resultado. El resultado dañoso para doña Regina fue la pérdida del pulmón derecho, la merma de su capacidad laboral, según la valoración médica que se aporta, físicamente perdió capacidad pulmonar La conducta negligente según manifiesta el dictamen pericial “la falta de análisis clínico de los síntomas y signos que se repetían en cada consulta, no buscar la causa de las Neumonías, sin que los médicos generales escalaran el caso a especialistas como Medicina Interna o Neumología, o en su defecto a un staff, que a través de otras ayudas diagnósticas (imaginología y laboratorio) podían hacer un diagnóstico precoz.

La señora Regina realizó gastos por un valor de la suma de cinco millones doscientos Ochenta mil pesos ($ 5’280.000) como consecuencia de los gastos en que incurrió como consecuencia de los traslados y cargos de alimentación que debió asumir a fin de efectuar los cuidados de su HOSPITALIZACIÓN al colaborarle a la persona que la cuido, su madre Nohelia Guisao Arango y Silvia Milena Taborda Guisao La señora Regina dejó de percibir ingreso, a consecuencia de su estado médico, como se indica en la determinación del lucro cesante que se realiza en el presente escrito, a catando las prescripciones legales para la determinación del mismo.

Fueron muchos los momentos de angustia, tristeza y dolor, que padeció la victima directa como los demás accionantes, al observar que no obstante acatar las prescripciones médicas el estado de salud de la señora Regina Esther Taborda Guisao no mejoraba, sino que cada día era peor y fue desgarrador, muy doloroso Radicado Nro. 05001310301420210004202 cuando su vida estuvo en peligro no obstante haber asistido ininterrumpidamente desde septiembre de 2014 al IPS VIRREY SOLIS, no mejorar, y observar, que la EPS a pesar de las solicitudes no ejercía vigilancia sobre la IPS VIRREY SOLIS., La señora Regina se ve privada de placeres de la vida como trotar, caminar, bailar, por las consecuencias que dejo el haber tenido que extraerle el pulmón, por no haber respetado el protocolo medico según se indica en el dictamen pericial.

Esa pérdida de disfrute sexual también la experimenta su compañero señor Oscar Castrillón Jiménez Es incuestionable además, de acuerdo a claras reglas o máximas de la experiencia de carácter antropol6gico -sic- y sociol6gico, -sic- que los seres humanos, cualquiera sea su raza y condici6n social, experimentan por sus padres, hijos, hermanos, c6nyuges o parientes más cercanos, dolor, angustia y tristeza, Maxime si se tiene el conocimiento de los mismos fueron ocasionados por el actuar negligente de profesionales de la salud de los que se esperaba que por el contrario aliviaran sus padecimientos, lo que significa que los demandantes además del perjuicio moral sufren un severo daño a la salud, en especial por la larga y tortuosa atención que se le brindo a la señora REGINA ESTHER TABORDA GUISAO, por parte de la IPS VIRREY SOLIS” 3.

Oportunamente los convocados dieron respuesta a la demanda así: 3.1. Virrey Solís IPS S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de mérito que denominó: acto médico con pertinencia, diligencia y cumplimiento y protocolos; inexistencia de los elementos propios de la responsabilidad.; inexistencia de la obligación de indemnizar por estar los actos médicos suministrados conforme a la lex artis; las obligaciones médicas son de medio y no de resultado; cobro de lo no debido, excesiva tasación de perjuicios y la genérica 3.2.

Salud Total EPS inexistencia de nexo causal entre el actuar médico de Salud Total EPS y el daño que se imputa; ausencia de actividad probatoria de la parte actora – excesiva tasación de perjuicios. inexistencia de culpa o negligencia de la EPS –; cumplimiento de la obligación de medios por parte de la EPS y sus galenos; inexistencia de responsabilidad civil; falta de jurisdicción y competencia respecto al cobro de; incapacidades- falta de legitimación por pasiva para el cobro de incapacidades y la genérica 4.

Llamamientos en garantía. 4.1. La demandada Virrey Solís IPS llamó en garantía a Liberty Seguros S.A., con fundamento en el contrato de seguros en el cual se amparó la responsabilidad civil extracontractual en que incurra el asegurado derivado de los errores y omisiones Radicado Nro. 05001310301420210004202 cometidos por el profesional médico, vinculado con la institución, por medio de sus IPS propias, dentro del desarrollo de su actividad, según póliza de seguros No. 90249/0 con vigencia (vigencia 2021-feb-26 a 2021-feb.26, con prorroga de vigencia del 2021-feb-26 a 2021-mar-26).

Llamamiento admitido por auto de 29 de junio 2021. Dicha llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda inicial, indicando que la declaratoria de responsabilidad en contra de la EPS Salud Total S.A., y Virrey Solís IPS S.A., está condicionada a la prueba del hecho culposo imputable a la entidad demandada, que va desde el diagnostico errado, tratamiento tardío/inadecuado o por ausencia total de prestación del servicio de salud, el daño, y el nexo causal entre el daño y el hecho culposo imputable.

Refiere que le corresponde a la parte actora probar, la omisión de la parte pasiva, en otorgar un diagnóstico adecuado y oportuno, para la sintomatología que presentaba la paciente; al igual que el daño generado por tal omisión, reseñando que la práctica médica al considerarse en términos generales una obligación de medio, el profesional de la medicina no se compromete a sanar o curar a su paciente, más bien a hacer todo lo posible, desde su conocimiento, para remediar sus padecimientos, le basta demostrar a la IPS VIRREY SOLIS S.A., diligencia y cuidado en su actuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, para exonerarse de responsabilidad.

Como medios exceptivos frente a la demanda formuló: (i) inexistencia de prueba que demuestre la responsabilidad médica de la entidad demandada; (ii) obligación de medio – exoneración por cumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte demandada, (iii) inexistencia de nexo causal, (iv) ausencia de prueba perjuicios materiales e inmateriales o excesiva tasación. Frente al llamamiento en garantía propuso las excepciones de mérito propias del contrato de seguro a saber: (i) prescripción de la acción del asegurado en contra de Liberty Seguros S.A.(II) no cobertura por cuanto la reclamación ocurrió por primera vez antes de la vigencia de la póliza – modalidad claims made, (iii) exclusiones extraídas de la carátula de póliza y exclusiones extraídas de las condiciones generales de la póliza, (iii) límite del valor asegurado, (iv) ausencia de restablecimiento automático del límite asegurado, (v) dolo, culpa grave y actos Radicado Nro. 05001310301420210004202 meramente potestativos inasegurables, (vi) deducible pactado.

(cuaderno 2 archivo 06) 4.2. Así mismo, llamó en garantía a MEDICALL TH S.A.S. en virtud del contrato de mandato con representación que suscribió con la llamante para administrar los procesos y/o subprocesos Asistenciales y Gestión Humana y de sus subprocesos y conexos a la prestación de los servicios de salud, para el día 23 de enero de 2014.

Llamamiento que fue admitido en proveído de junio 29 de 2021. Notificada la llamada se pronunció frente al mismo, oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones del llamamiento en garantía, haciendo referencia que no existe obligación de su parte en responder por los presuntos daños ocasionados a un paciente de la IPS Virrey Solís, aduciendo que Medicall Talento Humano S.A.S. cumplió con las funciones propias del contrato, conforme las obligaciones pactadas, aseverando que no es una Institución Prestadora de Servicios de Salud, pues la administración de los procesos entregados en outsourcing, no incluye la prestación de dichos servicios propiamente dichas, cuyo manejo y titularidad se encuentra en cabeza de la mencionada IPS.

Como excepciones frente al llamado propuso: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Medicall Talento Humano S.A.S, (ii) inexistencia de los elementos que dan lugar a la responsabilidad civil frente a Medicall Talento Humano S.A.S., (iii) no toda conducta referida a un daño puede entenderse como causal en su producción. Frente a las pretensiones invocadas en el libelo genitor, dijo oponerse a su prosperidad por no configurarse la responsabilidad civil respecto de los daños reclamados por los demandantes, al no mediar nexo causal ni culpa, a la par que la actividad médica es generadora de obligaciones de medios y no de resultados.

Como medios exceptivos adujo los siguientes; (i) cumplimiento de la obligación de medio brindada por el equipo médico, (ii) inexistencia de responsabilidad civil por parte de los codemandados. (iii) inexistencia de culpa o negligencia – cumplimiento de la obligación de medios de los médicos tratantes y de la lex artis. (cdno. 03 archivo 08 expd.

Digital). Radicado Nro. 05001310301420210004202 4.3. La codemandada Salud Total EPS llamó en garantía a la IPS Virrey Solís con fundamento en la relación de naturaleza contractual, donde aquella como IPS contratista se obligó a prestar los servicios de salud contratados a los afiliados y beneficiarios de la EPS contratante. Admitido en junio 29 de 2021.

Respecto a dicho llamamiento la llamada no emitió pronunciamiento alguno. (cdno 4, exp. digital)- 4.4. TH S.A.S, a su vez llamó en garantía al galeno Dicson de Jesús Echavarría Alzate con ocasión al contrato de trabajo que suscribieron el 1 de junio de 2015, el que fue admitido en octubre 5 de 2021, y declarado ineficaz por proveído de mayo 5 de 2022, al haber transcurrido un término de 6 meses, sin que la llamante hubiera adelantado las gestiones para logar la notificación al llamado (cdno 5, expd.

Digital) 4.5. Así mismo, llamó a los profesionales de salud Diego Luis Nossa Castro, Juan Sebastián Holguín Mejía, Leidy Giannina Mosquera Giraldo y Magnolio Palacios Mosquera. Con ocasión a la suscripción de contratos de trabajo celebrados, junio 1 de 2015, 3 de junio de 2015, 18 de noviembre de 2015, 1 de junio de 2015 respectivamente.

Admitidos en proveído de octubre 5 de 2021 (cdno 6, 7, 8 y 9 id) 4.5. Los médicos Diego Luis Nossa Castro y Magnolio Palacios Mosquera llamaron en garantía a Liberty Seguros S.A. Admitidos en auto de mayo 26 de 2022. Dicha llamada formuló como excepciones frente a ambos llamamientos así: (i) no cobertura por cuanto la reclamación ocurrió por primera vez antes de la vigencia de la póliza – modalidad claims made, (ii) exclusiones, (iii) limite valor asegurado, (iv) ausencia de restablecimiento automático del límite asegurado, (v). dolo, culpa grave y actos meramente potestativos asegurables, (vi) deducible pactado, archivo 4 cdno 10, y 11) II.

LA SENTENCIA APELADA En sentencia del 9 de julio de agosto de 2023 el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Oralidad de Medellín dispuso: Radicado Nro. 05001310301420210004202 PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por no haberse acreditado los presupuestos configurativos de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $18.000.000, tal y como se sustentó en las consideraciones que preceden. Por la secretaría del despacho se liquidarán las costas. Para llegar a esa decisión, comenzó por señalar que correspondía al despacho establecer si en el presente asunto se configuraban los presupuestos axiológicos necesarios para el éxito de las pretensiones de responsabilidad médica, que permitan declarar civilmente responsable a los demandados, de los perjuicios causados a Regina Esther Taborda Guisao y a su núcleo familiar, como consecuencia, de la pérdida de su órgano pulmonar derecho; examinando de manera concreta, si dicho desenlace obedeció a un diagnóstico tardío. Para ese cometido, luego de hacer referencia a los presupuestos procesales y materiales de la acción y los aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales de la responsabilidad civil, y concretamente de la responsabilidad médica (CSJ SC de 30 de enero de 2001, rad., n° 5507, reiterada en sentencia del 15 de septiembre de 2016 SC12947-2016,) señaló que en el caso concreto el hecho culposo o dañoso lo constituye un diagnóstico tardío de la enfermedad que desencadenó en la pérdida del órgano pulmonar derecho de la Regina Esther Taborda Guisado, hecho a partir del cual se afirma, se causó a las demandantes perjuicios materiales e inmateriales.

Se refirió a la historia clínica como prueba documental de gran importancia en procesos de responsabilidad médica, "por ser la narración oportuna, clara y completa del estado de salud del paciente y de las atenciones y procedimientos ofrecidos para procurar su curación”, (CSJ sentencia SC-3253 de 2021) prueba crucial, tanto para la exoneración del médico, como para derivarle responsabilidad, pues como en ella se recoge todo el itinerario del tratamiento galénico del paciente, tiene el profesional de la salud la posibilidad de brindar al juez, los elementos de juicio que permitan concluir que la diligencia, el cuidado, la prudencia, la aplicación de la lex artis, fueron adecuadamente cumplidas tanto por él como por el equipo médico, paramédico, y por los establecimientos hospitalarios.

Radicado Nro. 05001310301420210004202 Bajo ese contexto jurisprudencial, analizó la historia clínica aportada al plenario, las actuaciones médico-asistenciales de las que fue objeto la paciente, con miras a desentrañar el diagnóstico tardío que se alega, hasta llegar a la atenciones entre el 3 y el 5 de noviembre de 2016, en la Clínica Sagrado Corazón, donde consulta por encontrarse “maluca”, por cuadro clínico de aproximadamente 1 mes de evolución consistente en síntomas gripales asociada a tos seca de predominio continuo; además, con fiebre alta no cuantificada mialgias, artralgias, astenia, adinamia, escalofrío. La nota medica precisa: “Lectura Rx de Tórax: se observa consolidación que cubre la base del pulmón derecho con derrame pleural asociado, paciente quien dejo en hospitalización por medicina interna y manejo con antibiótico terapia, solicito exámenes” Se le realizó un TACAR (Tomografía axial computarizada de alta resolución) y una vez se obtiene el resultado se indica: “TACAR sugiere imagen sólida, considero masa pulmonar a estudio, ordeno Tac contrastado y fibrobroncoscopia, adicionalmente con elevación de RFA.

Ante la presencia de masa pulmonar, se abre la posibilidad de tumor maligno para lo cual requiere biopsia vía fibrobroncoscopica, en ese sentido se solicita remisión a centro con la posibilidad de realizar el procedimiento y evaluación por oncología con reporte. Diagnóstico: neumonía no especificada” (fl. 275 a 281 Pdf 03) En la Clínica Vida, también se le realizaron dos atenciones, una de ellas Tac que confirmó la tumoración y su tamaño. Continuó relatando los hallazgos que fueron anotados en la historia clínica, y en especial la gravedad del tumor en el pulmón derecho, y las atenciones posteriores a la intervención quirúrgica.

Procedió luego a la valoración del dictamen pericial rendido por la médica general Miriam Elena Escobar Londoño, quien se desempeñó durante 16 años como médica de promoción y prevención hasta 2017 en Comfama de Itagüí, y cuya experticia se fundó en mostrar un inadecuado manejo de la historia clínica, en su sentir porque no tiene un orden cronológico, se borraron los antecedentes y no hubo integralidad, secuencialidad y en algunos apartes faltó racionalidad científica.

Posteriormente, examinó los interrogatorios de los galenos Diego Luis Nosa Castro y Dicson de Jesús Echavarría Alzate, especialista en Radiología, para afirmar que, conforme la fijación del litigio, la parte demandante tenía la carga procesal de demostrar que lo que finalmente se diagnosticó en el mes de Radicado Nro. 05001310301420210004202 noviembre de 2016, debió haber sido descubierta mucho antes, acreditando de manera científica cuando el diagnóstico era oportuno. “Entonces, con tal cometido, se trajo al plenario el dictamen pericial de la doctora Miriam Elena Escobar Londoño, cuya experticia se fundó en mostrar las inconsistencias de la historia clínica, las cuales de manera general, se pueden agrupar en cuatro grupos, esto es, (i) desorden en cuanto a la cronología de las atenciones, (ii) falta de seguimiento a la realización de los exámenes, (iii) el desacuerdo frente a la prescripción de antibióticos y (iv) el no escalamiento de la paciente a una especialidad el cual debió realizarse el 7 de febrero de 2016 y en octubre del mismo año. Sin embargo, nada acreditó la perito frente a un diagnóstico tardío, ya que no estableció con precisión el momento a partir del cual la paciente comenzó a padecer la neoplasia pulmonar para tomarlo como punto de partida y poder así calificar el diagnóstico como oportuno o extemporáneo; por el contrario la misma perito indicó que no se puede decir con certeza cuando inició dicha enfermedad”.

Resáltese en este punto, que la misma experta traída por la parte demandante, señaló que los síntomas con los que la señora Regina Esther ingresa a la Clínica Sagrado Corazòn, son los mismos síntomas que traía con anterioridad pero que presentaba signos peores, en palabras suyas que “en salud total sea en servicio de urgencias o donde había asistido, nunca le habían encontrado taquicardia con esa frecuencia de 175 latidos por minuto, nunca la había tenido así. No había tenido 40 de temperatura, estaba peor.

Tenía los mismos síntomas de base, pero se habían incrementado otros”;. No debe perderse de vista, además, que para el mes de octubre de 2016, como ya se mencionó y mientras se trataba la neumonía, quedó consignado en la historia clínica que la paciente refería sentirse bien, sin nuevos picos febriles, no disnea, ni cianosis, sin efectos adversos al manejo antibiótico ordenado, con buena respuesta clínica al manejo antibiótico, con mejoría del dolor en región dorsal y de los síntomas respiratorios y que esta fue la última consulta en la IPS VIRREY SOLIS, pues no reposa en el plenario historia clínica que determine lo contrario.

Ya aparece es la consulta que la demandante por su propio criterio decidió realizar en la Clínica Sagrado Corazón día 3 de noviembre de 2016, donde se deja constancia que consulta por cuadro clínico de aproximadamente 1 mes de evolución Del análisis de las pruebas, legal y oportunamente recaudadas, y con base en las reglas de la sana crítica según lo preceptúa el artículo 176 del CGP, se desprende entonces que la parte demandada obró dentro de los parámetros de sus obligaciones legales y contractuales; no obra prueba alguna que acredite la negación del acceso a la prestación del servicio de salud de la señora Regina Esther Taborda Guisao, por el contrario, la EPS estuvo presta a brindar la atención requerida por la paciente de acuerdo con los síntomas que iba manifestando, aún cuando ella consultó en una IPS diferente a la que tenía asignada, pues como bien se expuso en los interrogatorios, cuando la señora Taborda Guisao decidió por su propia cuenta consultar en la Clínica Sagrado Corazón, todas las atenciones que allí se brindaron juntado con las de la Clínica Vida fueron con cargo a su EPS, por lo que el tratamiento que se generó con ocasión a la neoplasia pulmonar endocrina estuvo a cargo de la EPS demandada.

Radicado Nro. 05001310301420210004202 De allí entonces se tiene que, del desarrollo procesal se corrobora que no se configuró una mala práctica de parte de la EPS SALUD TOTAL ni de la IPS VIRREY SOLIS que llevara a atribuirles culpabilidad en el resultado dañino, pues no se allegó ninguna prueba al plenario que así lo indicara; a contrario sensu, se encontró que los procedimientos realizados estaban indicados y la paciente recibió atención tanto por urgencias como en hospitalización de acuerdo a las solicitudes de sus médicos tratantes.

En este orden, le correspondía demostrar a la parte actora, cuándo la señora Regina Esther comenzó a padecer la neoplasia pulmonar, para determinar que el diagnostico de noviembre de 2016 fue tardío. En otras palabras, no se aportaron testimonios, dictámenes o estudios clínicos que permitieran determinar que los galenos pudieron haber previsto un diagnóstico cancerígeno mucho antes de haber sido diagnosticado. …Debe tenerse en cuenta, además, que la perito medica traída por la parte demandada si bien realizó una exposición clara, detallada y mostró conocimiento frente al manejo de la historia clínica, no debe dejarse de lado que este era su primer dictamen pericial ante un estrado judicial, que su experiencia como médica general dista un poco de las circunstancias debatidas en esta Litis, en tanto que según lo expresó, trabajó durante 16 años como médica de promoción y prevención hasta 2017 y en el año 2021 con el Buen Comienzo en hogares infantiles, razones de más para concluir que tal prueba no logra transmitir el convencimiento necesario. lll.

LA IMPUGNACIÓN Fue formulada por el apoderado de los demandantes quien concretó sus reparos ante el a quo en puntos que desarrolló en la sustentación, y que la Sala resume así: 1. Desestimó las conclusiones emitidas por la perita y lo ofrecido en la historia clínica. Descalificación de la experta y pretermitir lo advertido en el dictamen pericial.

En el dictamen pericial se establecen los elementos de la responsabilidad, diferenciando entre el hecho dañoso (la falta de integralidad y secuencialidad en las consultas médicas, porque no hubo continuidad en la atención y la tos estuvo presente dos años sin que se generara ninguna alerta) y la Conducta negligente (falta de análisis clínico de los síntomas y signos que se repetían en cada consulta, no buscar la causa de las Neumonías, sin que los médicos generales escalaran el caso a especialistas como Medicina Interna o Neumología, o en su defecto a un staff, que a través de otras ayudas diagnósticas (imagenología y laboratorio) podían hacer un diagnóstico precoz).

Dice la censura que la médica contaba con el conocimiento en el manejo de problemas de pulmón epoc lo que para la época le permitía saber hasta dónde iban los médicos generales y donde debía ingresar medicina interna. Cuestionando: formación académica y la producción literaria; exigencia frente al médico Escobar Londoño, pero no frente a los médicos también generales del IPS VIRREY SOLÍS, ser pensionada hoy, pero para el 2014 y 2016, cuando ocurrieron los hechos se encontraba activa y prestando sus servicios como médico general en una IPS.

Explican los recurrentes que no es que el diagnóstico hubiera sido tardío porque los médicos generales, de la IPS Virrey Solís no lo hubieran diagnosticado a Radicado Nro. 05001310301420210004202 tiempo, sino porque no se escaló en la segunda neumonía, por cuanto como lo manifiesta el perito en el interrogatorio los médicos generales no diagnostican cáncer simplemente realizan una adecuada gestión del riesgo y ante la persistencia de unos signos y síntomas PERSISTENTES, que en el caso de a.- Tos seca b.- pérdida de peso c.- mancha en la base del pulmón d.- neumonías a repetición, e infecciones respiratorias e.- dolor en el hemitórax derecho El diagnóstico es tardío porque no se escaló a medicina interna, neumología epidemiologia el caso cuando se presentó el primer derrame pleural o cuando se dio la segunda neumonía dónde se debió sospechar de que algo no funcionaba bien en el pulmón y haberse seguido la sospecha médica de cáncer como lo enseña la doctrina, sino que debieron transcurrir varios meses cuando se presentó un nuevo derrame pleural, para que fuera rotulada por medicina interna luego que la señora Regina por iniciativa propia fue a la IPS DEL SAGRADO CORAZON DE JESÚS 3.

La forma en que se llevó la Historia Clínica y la tercerización. 4. Imprecisión en el manejo de las infecciones respiratorias. Habló el a quo de diagnóstico diferencial, cuando lo que había era una atención consulta a consulta de los signos y síntomas de la señora Regina en cada una de ellas. Para que se hable de diagnóstico diferencial se deben agotar los siguientes pasos: reunir pistas preguntando acerca de su salud; un examen físico; hacer una lista de diagnóstico diferencial.

(Proceso por el cual hacemos la distinción entre la enfermedad del paciente y otras similares con las cuales se puede confundir); y pedir pruebas 5. Dejar de valorar los cinco signos y síntomas que se daban a repetición que surgen de una lectura integral de la historia clínica. y los antecedentes personales y familiares de la señora regina sumado con los antecedentes personales de tabaquismo y familiares de cáncer en la familia.

Además, los profesionales de la IPS Virrey Solís: Protocolos y guías médicas, vigentes entre los años los años 2014 a 2016. Esas recomendaciones fueron acatadas por el doctor médico general de la IPS Sagrado Corazón de Jesús quien la remitió a medicina interna, que era un clínico con mayor experiencia, sospecho del cáncer por las neumonías a repetición ser una paciente joven Interpreta el despacho equivocadamente los largos periodos de mejoría, y que cuando salió de la IPS Virrey Solís por voluntad propia salió bien.

En medicina se presenta mejoría cuando los síntomas y signo de una dolencia desaparecen y permiten que la persona que los padecía pueda hacer su vida normal sin tener que volver a consultar medicamente por quebrantos de salud. También se habla de mejoría cuando los signos y síntomas desaparecen por cuestión de días o meses, pero vuelven y aparecen, no permitiéndole a la persona que los padece realizar su vida de una manera normal, por cuanto debe consular porque su cuerpo está enfermo.

Por lo demás, los argos periodos de ausencia se debieron: a la insatisfacción de la señora regina de volver a consultar en la IPS VIRREY SOLÍS, al ver que su estado de salud no mejoraba, como lo manifiesta la victima directa, los diferentes testigos y los afectados indirectos hoy demandantes en su intervención ante el despacho; los medicamentos que le mandaban que producían una percepción de mejoría y ante la desilusión de ver el poco avance por parte de los médicos en el manejo del Radicado Nro. 05001310301420210004202 cuadro clínico no volvía hasta que el cuerpo o la familia le insistía como quedó consignado en el interrogatorio de parte y en la prueba testimonial.

IV. CONSIDERACIONES 1. Como tarea liminar en la técnica del fallo, compete al juez el ocuparse de la constatación de la estructuración de lo que en doctrina se conoce como presupuestos procesales porqué en ellos estriba la validez jurídica de la relación jurídica procesal. Significa lo anterior que, en presencia de algún defecto de los tales presupuestos, se impone o bien un mero despacho formal o bien, la anulación de la actuación. De acuerdo con la doctrina los presupuestos procesales, no son otros que la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad de las partes y la legitimación procesal o aptitud de las partes, bien por sí, ora a través de vocero judicial para el ejercicio de “ius postulandi”; los anteriores presupuestos se reúnen a cabalidad en el plenario.

En cuanto a las condiciones materiales para fallo de mérito, reducidas a la legitimación en la causa e interés para obrar como meras afirmaciones de índole procesal resultan aceptables en principio para el impulso del proceso. 2. En asuntos de similares contornos al que ahora ocupa la atención del Tribunal se ha de precisar que le corresponde a quien reclama la indemnización por los daños corporales o morales, derivados de la atención médica la demostración del actuar culposo del galeno demandado –entendido como la inobservancia de la lex artis ad hoc– y su vínculo de causalidad con el daño reclamado en la demanda.

Sobre la culpa en materia de responsabilidad médica, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia, expuso1: “…En cuanto a lo primero, conviene insistir en que el fundamento de la responsabilidad civil del médico es la culpa, conforme la regla general que impera en el sistema jurídico de derecho privado colombiano. Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales –como la existencia de pacto expreso en contrario2–, la procedencia de un reclamo judicial indemnizatorio relacionado con un tratamiento o intervención médica no puede establecerse a partir de la simple obtención de un resultado indeseado –v.gr. el agravamiento o la falta de curación del paciente–, sino de la comprobación de que tal contingencia vino precedida causalmente de 1 SC4425 de 5 de octubre de 2021 2 Sobre el particular, enseña el precedente de la Corte: «Suficientemente es conocido, en el campo contractual, [que] la responsabilidad médica descansa en el principio general de culpa probada, salvo cuando en virtud de “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado» (CSJ SC7110-2017, 24 may.).

Radicado Nro. 05001310301420210004202 un actuar contrario al estándar de diligencia exigible a los profesionales de la salud. Lo anotado equivale a decir que la imputación subjetiva de los galenos debe construirse comparando su proceder con el que habría desplegado un colega de su especialidad, con un nivel promedio de diligencia, conocimientos, habilidades, experiencia, etc., en caso de haberse enfrentado, hipotéticamente, al cuadro clínico del paciente afectado.

Esto explica la referencia a una lex artis ad hoc, que no es otra cosa que evaluar la adecuación de las actividades del personal de salud de cara a la problemática específica de cada persona sometida a tratamiento, observando variables como su edad, comorbilidades, diagnóstico, entre otras que puedan identificarse para cada evento concreto.

En los juicios de responsabilidad médica, entonces, se torna necesario determinar la conducta (abstracta) que habría adoptado el consabido profesional medio de la especialidad, enfrentado al cuadro del paciente, y atendiendo las normas de la ciencia médica, para luego compararlo con el proceder del galeno enjuiciado, parangón que ha de permitir establecer si este último actuó, o no, de acuerdo con el estándar de conducta que le era exigible3.

Sin lo primero, no podrá concretarse la responsabilidad civil; sin lo segundo, será necesario entroncar su “culpa”, en el sentido explicado, con el resultado dañoso alegado en la demanda”. 3. Puestas así las cosas, corresponde a la Sala definir si la pérdida del pulmón de Regina Esther Taborda Guisao, fue consecuencia directa del errado diagnóstico y tratamiento y seguimiento, como que en la demanda se afirmó que: La conducta negligente según manifiesta el dictamen pericial “la falta de análisis clínico de los síntomas y signos que se repetían en cada consulta, no buscar la causa de las Neumonías, sin que los médicos generales escalaran el caso a especialistas como Medicina Interna o Neumología, o en su defecto a un staff, que a través de otras ayudas diagnósticas (imaginología y laboratorio) podían hacer un diagnóstico precoz”, En otras palabras, la parte actora imputa responsabilidad a Salud Total EPS entidad a la que se encontraba afiliada la paciente en calidad de cotizante, y a la IPS Virrey Solís S.A derivada de la supuesta imprudencia y negligencia, al equivocadamente diagnosticar diferentes enfermedades de tipo pulmonar o bronquial a partir de los síntomas de los mismos síntomas tos, malestar general y fiebre, siempre se le daba un diagnóstico diferente, por consulta ininterrumpidas desde septiembre de 2014, todo el 2015 y 2016, en la IPS Virrey Solís, cuando realmente estaría presentando, adenocarcinoma que culminó con la pérdida del pulmón derecho, afincados en la ausencia de estudios de diagnóstico de evolución y adecuado manejo terapéutico o de tratamiento. 3 En cualquier caso, no pueden obviarse algunos criterios de flexibilización de la prueba de la culpa, como las presunciones judiciales que surgen de la aplicación de la doctrina de la culpa virtual, o res ipsa loquitur, operante en supuestos como el oblito quirúrgico (Cfr. CSJ SC7110- 2017, 24 may.).

Radicado Nro. 05001310301420210004202 En definitiva, para los impugnantes, el servicio asistencial brindado inicialmente a Regina Esther Regina Esther Taborda Guisao no fue rápido ni apropiado. Se debió descubrir la real aflicción de la paciente y esto exigía a investigar la causa del padecimiento mediante evaluación especialista y práctica de pruebas confirmatorias.

Nada se hizo. Ello trajo consigo la funesta evolución que, junto al tratamiento equivocado, propició en la salud de la paciente el progreso de la enfermedad que hizo necesaria la extracción del pulmón derecho. 4. Como lo señaló la Sala de Casación Civil, preciso resulta retomar el análisis de algunos aspectos del deber asistencial que incumbe a los médicos, en concreto los tocantes con el diagnóstico y el tratamiento de las enfermedades.

Helos aquí: “2.2.1 El diagnóstico está constituido por el conjunto de actos enderezados a determinar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad padecida por el paciente, con el fin de diseñar el plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la recuperación de la salud, según las particulares condiciones de aquel.

Esta fase de la intervención del profesional suele comprender la exploración y la auscultación del enfermo y, en general la labor de elaborar cuidadosamente la “anamnesia”, vale decir, la recopilación de datos clínicos del paciente que sean relevantes. “Trátase, ciertamente, de una tarea compleja, en la que el médico debe afrontar distintas dificultades, como las derivadas de la diversidad o similitud de síntomas y patologías, la atipicidad e inespecificidad de las manifestaciones sintomáticas, la prohibición de someter al paciente a riesgos innecesarios, sin olvidar las políticas de gasto adoptadas por los órganos administradores del servicio.

Así por ejemplo, la variedad de procesos patológicos y de síntomas (análogos, comunes o insólitos), difíciles de interpretar, pueden comportar varias impresiones diagnosticas que se presentan como posibles, circunstancias que, sin duda, complican la labor del médico, motivo por el cual para efectos de establecer su culpabilidad se impone evaluar, en cada caso concreto, si aquel agotó los procedimientos que la lex artis ad hoc recomienda para acertar en él. “En todo caso, sobre el punto, la Corte debe asentar una reflexión cardinal consistente en que será el error culposo en el que aquel incurra en el diagnóstico el que comprometerá su responsabilidad; vale decir, que como la ciencia médica ni quienes la ejercen son infalibles, ni cosa tal puede exigírseles, sólo los yerros derivados de la imprudencia, impericia, ligereza o del descuido de los galenos darán lugar a imponerles la obligación de reparar los daños que con un equivocada diagnosis ocasionen.

Así ocurrirá, y esto se dice a manera simplemente ejemplificativa, cuando su parecer u opinión errada obedeció a defectos de actualización respecto del estado del arte de la profesión o la especialización, o porque no auscultaron correctamente al paciente, o porque se abstuvieron de ordenar los exámenes o monitoreos recomendables, teniendo en consideración las circunstancias del caso, entre otras hipótesis.

En fin, comprometen su responsabilidad cuando, por ejemplo, emitan una impresión diagnóstica que otro profesional de su misma especialidad no habría acogido, o cuando no se apoyaron, estando en la posibilidad de hacerlo, en los exámenes Radicado Nro. 05001310301420210004202 que ordinariamente deben practicarse para auscultar la causa del cuadro clínico, o si tratándose de un caso que demanda el conocimiento de otros especialistas omiten interconsultarlo, o cuando, sin justificación valedera, dejan de acudir al uso de todos los recursos brindados por la ciencia. “Por el contrario, aquellos errores inculpables que se originan en la equivocidad o ambigüedad de la situación del paciente, o las derivadas de las reacciones imprevisibles de su organismo, o en la manifestación tardía o incierta de los síntomas, entre muchas otras, que pueden calificarse como aleas de la medicina no comprometen su responsabilidad.

“Por supuesto que esto coloca al juez ante un singular apremio, consistente en diferenciar el error culposo del que no lo es, pero tal problema es superable acudiendo a la apreciación de los medios utilizados para obtener el diagnóstico, a la determinación de la negligencia en la que hubiese incurrido en la valoración de los síntomas; en la equivocación que cometa en aquellos casos, no pocos, ciertamente, en los que, dadas las características de la sintomatología, era exigible exactitud en el diagnóstico, o cuando la ayuda diagnóstica arrojaba la suficiente certeza.

De manera, pues, que el meollo del asunto es determinar cuáles recursos habría empleado un médico prudente y diligente para dar una certera diagnosis, y si ellos fueron o no aprovechados, y en este último caso porque no lo fueron. “En todo caso, y esto hay que subrayarlo, ese error debe juzgarse ex ante, es decir, atendiendo las circunstancias que en su momento afrontó el médico, pues es lógico que superadas las dificultades y miradas las cosas retrospectivamente en función de un resultado ya conocido, parezca fácil haber emitido un acertado diagnóstico”4. 5.

En los términos es que está planteada la censura, no es necesario divagar en torno a las disquisiciones filosóficas que la doctrina ha transitado para orientar la labor de los jueces, abogados o partes, para que con certidumbre se defina en cada caso concreto en el que confluyen antecedentes o condiciones, cuál o cuáles adquieren la causa jurídica del daño. Lo importante, en este caso, como en múltiples procesos de responsabilidad médica ha reproducido la Sala es: “[q]ue en la indagación que se haga – obviamente luego de ocurrido el daño (la amputación de la pierna) – debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que sólo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquéllos que tienen esa aptitud.

“Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia – no conocidos por el común de las personas y 4 Sent. de 22 de noviembre de 2010,.Exp- 1999-08667 M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.

Radicado Nro. 05001310301420210004202 de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquéllos que la practican - y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa. En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustran al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se investiga.

Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan. De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto en grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo prevista se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales materias”5 6.

Con ese propósito la parte actora allegó dictamen pericial elaborado por la médica general Miriam Elena Escobar Londoño, habiendo señalado el a quo que “si bien realizó una exposición clara, detallada y mostró conocimiento frente al manejo de la historia clínica, no debe dejarse de lado que este era su primer dictamen pericial ante un estrado judicial, que su experiencia como médica general dista un poco de las circunstancias debatidas en esta litis, en tanto que según lo expresó, trabajó durante 16 años como médica de promoción y prevención hasta 2017 y en el año 2021 con el buen comienzo en hogares infantiles, razones de más para concluir que tal prueba no logró la convicción necesaria” Recordó la Corte 6 que al amparo de la normatividad prevista en el artículo 237 del C. de Procedimiento Civil, había fijado los criterios concretos imprescindibles para definir el mérito del medio probatorio.

El examen del fundamento de la experticia “indispensable para garantizar la fiabilidad del resultado”, implica el estudio de estos aspectos: (i) la regla científica, técnica o artística aplicada, (ii) su efecto en los hechos del caso, y (iii) las calidades del experto. Con relación a la idoneidad del experto señaló: 5 Sent. 27 de septiembre de 2000, M.P. Jorge Santos Ballesteros en Jurisprudencia y Doctrina No. 371, noviembre de 2000.

Pág. 395. 6 SC5186-2020 Radicado Nro. 05001310301420210004202 (iv) Calificación e idoneidad del experto: El estudio de ciencia solamente puede hacerlo un experto. Se deben corroborar sus credenciales; la preparación académica en la materia analizada, la experiencia adquirida en el campo, o en una combinación de ambas. También se debe tener en cuenta la experiencia forense acreditada por el perito en el ejercicio de su labor en otros litigios en donde se haya discutido la cuestión indagada.

Los numerales 4, 5, 6, y 7 aumentan la exigencia de un alto nivel de competencia, de versación y de idoneidad al demandarle indicar lista de publicaciones científicas relacionadas con la materia de la pericia en los últimos diez arios, los casos en los que haya participado con el objeto del dictamen, etc”. 8. En el caso concreto se allegó inicialmente un informe (archivo 03, págs. 323 a 332) que obedece a lo manifestado por la médica durante el interrogatorio formulado por el juez.

Realiza ese tipo de documentos para profesionales del derecho que quieren obtener una opinión acerca de actividades o procedimientos médicos, a partir de la observación y análisis de la historia clínica, para que, con fundamento en él, se repite, el informe, tomen la decisión o no de promover proceso de responsabilidad civil. 9. El dictamen propiamente dicho se allega en documento aparte (archivo 03, pags 333 y siguientes), y en cuanto a la exigencia del artículo 226 del C. General del proceso manifestó: Para ese cometido solo se allegaron el diploma que la acredita como médica general y cirujana de la Universidad de Antioquia.

No aportó documento que certificara la respectiva experiencia profesional, es decir, la de los 16 años de labores en Comfama de Itagüí, IPS de Suramericana EPS, en atención de medicina y promoción, habiendo relatado verbalmente Radicado Nro. 05001310301420210004202 múltiples actividades, pero, se itera, sin soporte probatorio acerca de esa vinculación y de sus funciones.

Acerca de la importancia de los títulos académicos y la experiencia del perito, señala la doctrina:7 “El perito es aquella persona idónea y versada en un tema específico; el experto debe contar con el soporte jurídico y académico que acredite su idoneidad, en la actualidad lo logra con los títulos otorgados por instituciones educativas autorizadas, titulaciones que, además son requisito en varias profesiones para el ejercicio de ciertas actividades o para poder emitir conceptos en la respectiva ciencia, profesión, arte u oficio, tal como lo dispone el artículo 226 inciso 4 del Código General del Proceso.

Los títulos o los soportes que acreditan que una persona es experta en una ciencia, profesión, arte u oficio no solo confirman formalmente que la persona tiene los conocimientos, también brinda cierta confianza a los sujetos procesales de que el resultado será producto del saber, y no de un mero capricho u opinión sin fundamento técnico; no siempre los títulos obtenidos por el experto prueban su conocimiento, por ello la ley también exige prestigio y experiencia. La experiencia, al igual que los títulos, logra afianzar la confianza en el perito, puesto que con razón las personas tienden a confiar mucho más en aquellos expertos que tienen una trayectoria reconocida y avalada por la academia, los colegas y/o la sociedad; en el mas de las veces, a mayor experiencia, mayores son las posibilidades de acierto, si además se tiene recorrido académico o investigativo”.

Por manera que, en este aspecto coincide la Sala con la conclusión del a quo no se acreditó la idoneidad de quien elaboró el peritazgo, esto es, era necesario para acreditar la responsabilidad galénica demandada el concepto de expertos en oncología que dieran, a partir de sus especiales conocimientos y experiencia, respuestas a las inquietudes formuladas por el apoderado de los convocantes, máxime cuando frente a la a la exigencia prevista en el numeral 5º de la norma en análisis, expresó: En el escrito no detalló ninguno de esos dictámenes, lo que se vino a aclarar cuando, nuevamente, de manera oral explicó lo relativo a los informes que ejecutaba a pedido de profesionales del derecho y la elaboración de peritazgos, 7 César Mauricio Ochoa Pérez.

Tratados de los Dictámenes Periciales (Instituciones Jurídicas, Económicas, Financieras y Contables) El Libro naranja, Dikè, 2017 Pag 271 Radicado Nro. 05001310301420210004202 pero que desconocía si finalmente se habían presentado las demandas respectivas, siendo este el primer caso en que era citada a sustentar sus conclusiones, a lo que se suma que, sin ser médica especializada en la materia, emitió conceptos acerca de la naturaleza de la enfermedad, por lo demás sin soporte documental alguno. Helos aquí. … Radicado Nro. 05001310301420210004202 Radicado Nro. 05001310301420210004202 10.

En síntesis, la calidad médica general y cirujana de Miriam Elena Escobar Londoño, sin experiencia acreditada más allá de su dicho en atención médica de promoción y prevención, no acredita la calidad de experta e idoneidad necesaria para realizar el trabajo que le fue encomendado, argumentos suficientes para desechar esa pieza procesal que se acompañó con la demanda e innecesario que la Sala dirija su atención a las otras exigencias formales de la pericia y sus conclusiones. 11.

La censura también hizo memoria del desconocimiento de literatura científica que fue citada en algunos apartes del dictamen que la Sala ha desechado por la falta de e idoneidad de su autora. Se dice citada por cuanto en el documento se limita a remitir a unas páginas de internet sin que el material se haya allegado al proceso. Igualmente, con el escrito presentado oportunamente ante el a quo se allegan los enlaces, la mención a la guía práctica de diagnóstico, tratamiento y seguimiento de tumores neuroendocrinos, acompañado de un código QR.

Lo anterior, para significar que esa literatura debe tenerse como ajena a la realidad de los actos juzgados, como que, esa información no fue solicitada, decretada, practicada y controvertida como lo exige la Corte al replantear su posición frente a la inclusión de las reglas de la sana critica al “conocimiento científico afianzado”. Se trató de fuente bibliográfica que no surtió el trámite de contradicción y por ello no se transforma en elemento de juicio8. 12.

Los recurrentes asimismo reprocharon la falta de valoración de los cinco signos y síntomas que se daban a repetición que surgen de una lectura integral de la historia clínica. Dijo el Tribunal en sentencia reciente que9: “Sobre el análisis de la historia clínica, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que es un documento que, según lo previsto en los arts. 34 de la Ley 23 de 1981 y las Resoluciones 1995 de 1999 y 839 de 2017 del Ministerio de Salud, en el cual se debe registrar de manera cronológica, clara, precisa, fidedigna, completa, expresa y legible todo el estado de salud del paciente desde su arribo al centro médico hasta su egreso, así como las pruebas y exámenes que se practiquen, los medicamentos ordenados y su dosificación, los hallazgos diagnósticos realizados por el personal encargado, y los procedimientos que se dispongan y sean ejecutados. 109.

El análisis de dicho documento debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica, aunque algunos conceptos vertidos dentro de la historia clínica deban 8 SC5186-2020 9 Rdo.050013103018-2022-0020-01 Radicado Nro. 05001310301420210004202 interpretarse en conjunto con las demás pruebas practicadas, en particular los relativos a temas de alto detalle y complejidad médica. 110.

Anotando que, el mérito probatorio de dicho documento es variable en cada caso, y dependerá de la actividad del demandado para aportar la historia clínica, la presencia de tachaduras, borrones, enmendaduras u otros yerros y la completitud de los registros realizados. Por lo cual, en algunos casos, ese documento puede ser crucial para exonerar al médico, en otros servirá para derivar responsabilidad, y en un tercer grupo, servirá para generar indicios de conducta en contra del galeno”. 13.

Luego, se podría solventar la decisión en el sentido pretendido por los recurrentes en la historia clínica y lo que de ella pudiera deducirse, pero aún aceptando cierto desorden en su diligenciamiento, ese hecho por sí solo está lejos de comprobar la responsabilidad galénica demandada, a lo sumo, indicio en contra de los múltiples médicos que participaron en su diligenciamiento, pero insuficiente para las aspiraciones de los convocantes.

En idéntico sentido lo relativo a la tercerización, puesto que si “consiste en la contratación de un servicio por terceros para realizar actividades que no son propias del objeto social de una empresa, como se dijo por el apoderado de los impugnantes, en este caso todas las actividades que giraron alrededor de las atenciones prestadas a Regina Esther Taborda Guisao lo fueron por personal médico adscrito a las IPS contratadas por Salud Total EPS., es decir, propias del objeto social de la empresa. 14.

Por lo demás, los síntomas si aparecen valorados en las diferentes atenciones: En la historia médica se consignan y se ordenan medicamentos, exámenes y tratamientos de conformidad con ellos, sin que tenga elementos de juicio el Tribunal, más allá de esa historia médica y de los dichos de los doctores Dicson Echavarria y Diego Luis Nossa Castro, para dar por probado lo afirmado en la demanda: que “La conducta negligente según manifiesta el dictamen pericial “la falta de análisis clínico de los síntomas y signos que se repetían en cada consulta, no buscar la causa de las Neumonías, sin que los médicos generales escalaran el caso a especialistas como Medicina Interna o Neumología, o en su defecto a un staff, que a través de otras ayudas diagnósticas (imaginología y laboratorio) podían hacer un diagnóstico precoz.”” La afirmación queda sin soporte por el fracaso del dictamen.

En conclusión, tal y como se ha vendido expresando, no está demostrada la culpa de los profesionales Radicado Nro. 05001310301420210004202 de la salud que atendieron a Regina Esther; nada indica que durante las mismas hubieren actuado con impericia, negligencia, imprudencia o dolo que desencadenara en la situación ya conocida, y como la responsabilidad médica, señala la jurisprudencia, depende del esclarecimiento de la fuerza del encadenamiento causal “entre el acto imputado al médico el daño sufrido por el paciente.

Por lo tanto, el médico no será responsable de la culpa o falta que le imputan, sino cuando éstas hayan sido las determinantes del perjuicio causado. Al demandante incumbe probar esa relación de causalidad o en otros términos, debe demostrar los hechos donde se desprende aquella (G. J. t. XLIX. p. 120)”, y del análisis anterior no se evidencia comportamiento alguno determinante del médico demandado que permita efectuar, contra él la declaración de responsabilidad reclamada en la demanda, por lo que se confirmará la sentencia recurrida.

Costas en esta instancia a cargo de la parte convocante recurrente. V. DECISION En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Medellín en Sala Tercera Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia apelada. Costas a cargo de la parte demandante recurrente.

Proyecto discutido y aprobado en acta 19 y sesión nro. 039 N O T I F I Q U E S E JUAN CARLOS SOSA LONDOÑO Magistrado NATTAN NISIMBLAT MURILLO Magistrado (Con ausencia justitifcada) MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO Magistrada Firmado Por: Juan Carlos Sosa Londono Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Martha Cecilia Ospina Patiño Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 007 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 01a6ee56d74e8512ebcc0fb5f3997a15c8a786966ca71138ff674064c7645d15 Documento generado en 03/09/2024 03:10:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica