REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente Alexandra Ossa Sánchez Radicación 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados Universidad Sergio Arboleda, Universidad del Área Andina, Comisión Nacional del Servicio Civil, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian, Unión Temporal Mérito y Oportunidad Dian 2020.
Derechos Petición, igualdad, acceso a los cargos públicos mediante el mérito, trabajo, a la realidad frente a la formalidad, libre escogencia de profesión u oficio y la prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental. Decisión Confirma Aprobado Acta n°. 164 Fecha Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Conoce la Sala la impugnación interpuesta por Andrea Lorena Cuéllar Ramos, contra el fallo de tutela proferido el 19 de octubre de 2021, por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de la ciudad, mediante el cual negó la solicitud de amparo de los derechos de petición, igualdad, acceso a los cargos públicos mediante el mérito, trabajo, «a la realidad frente 1 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. a la formalidad», libre escogencia de profesión u oficio y la prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental.
ACONTECER FÁCTICO Andrea Lorena Cuéllar Ramos refirió que se inscribió a la convocatoria n.° 1461 de 2020 de la Dian, en el cargo de inspector III, código 307, grado 7 de la OPEC 127247. Indicó que fue admitida al proceso. Sobre el cargo al cual aspiró, señaló que tiene como propósito emitir conceptos doctrinales, que lo hace un empleo de carácter misional, sin embargo, alude que las accionadas de manera injustificada en la prueba escrita que se realizó el 5 de julio de 2021, lo etiquetaron como un cargo no misional.
Refirió las diferencias en el proceso de selección, tanto para cargos misionales, como para los que no lo son y concluyó, que debido a que sus resultados fueron 76,47 en la prueba de competencias básicas u organizacionales y 63.06 en las funcionales, al no superar la última de estas, fue informada sobre la no continuidad en el proceso de selección, en todo caso, destacó que ello se debía a que el empleo fue clasificado injustificadamente como no misional.
Sin embargo, como la vacante es realmente de carácter misional, sostiene que los resultados obtenidos le permiten continuar en el proceso, dado que, para los cargos misionales, no se contemplaba la prueba de competencias funcionales. 2 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Contra el acto administrativo que publicó los resultados, interpuso reclamación, pero fue resuelto de manera desfavorable a sus intereses. Sostiene que no cuenta con otro mecanismo de defensa siendo la tutela el idóneo para la protección de sus garantías. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos deprecados y pretende que en su protección, se ordene a la Universidad Sergio Arboleda, la Universidad del Área Andina y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, tener por superada la prueba de competencias básicas u organizacionales, teniendo en cuenta que para los empleos misionales como lo es el de inspector III, código 307, grado 07, solo bastaba superar la prueba de conocimientos básicos u organizacionales para continuar en el concurso.
EL FALLO IMPUGNADO Sobre el caso concreto, inició por referir que las convocatorias a concursos de méritos se rigen por las reglas establecidas en el correspondiente acto administrativo que lo convoca, en este caso, el Acuerdo n.° 285 del 2020, las cuales, son de obligatorio cumplimiento para la administración pública, los entes universitarios contratados y para los participantes, garantizando de tal modo, el mérito, la oportunidad y la igualdad.
No obstante, consideró que los planteamientos expuestos por la actora son llamados a dirimirse ante la jurisdicción 3 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. contenciosa administrativa y que solo ante la inminencia de un perjuicio irremediable, sería procedente la acción de tutela, lo que afirmó, no se advierte en el caso de Andrea Lorena Cuéllar Ramos.
Aun así, destacó que a la demandante se le garantizó la participación libre en la convocatoria, sin embargo, pese a la admisión preliminar, los resultados obtenidos en la prueba de competencias funcionales, truncaron la posibilidad de continuar en el proceso. Aclaró que de la revisión de las funciones del empleo al que aspiró Cuéllar Ramos, se advierte que este es de carácter no misional, circunstancia que era conocida por la actora, toda vez que hacía parte de la descripción del cargo desde la convocatoria.
Luego, para ese tipo de cargo, se requería la superación de las dos pruebas presentadas con un mínimo de aprobación sobre los 70 puntos en cada una, porque tiene carácter eliminatorio, conforme lo estipula el artículo 17 del Acuerdo 0285 de 2020. En el caso de Andrea Lorena Cuéllar Ramos los resultados fueron de 76,47 en la prueba de competencias básicas u organizacionales y de 63,07 en la de competencias funcionales.
En consecuencia, concluyó que el actuar de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal Mérito y Oportunidad Dian 2020, se ciñó a la normatividad del concurso y en nada constituye un comportamiento arbitrario o caprichoso 4 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. que redunde en la vulneración de los derechos fundamentales de Andrea Lorena.
Por los motivos expuestos, negó el amparo. LA IMPUGNACIÓN Sostiene la actora que las accionadas cuando resolvieron el recurso interpuesto contra los resultados de las pruebas, omitieron argumentar por qué el empleo de inspector III grado 07 identificado con n.° de OPEC 127247, está catalogado como no misional. Insistió en que al momento de la inscripción al concurso de selección, la ficha de la OPEC no contenía información sobre si era un cargo misional o no; por ende, de las funciones contempladas en la ley, dedujo que se trataba de un cargo misional y por ello, procedió a su inscripción. En virtud de ello, cuestiona que se le indique que debió ceñirse a las reglas del concurso, pues las mismas no fueron claras y sólo al momento de presentar la prueba fue sorprendida con la clasificación que del empleo se hizo, para verificar tal situación, pidió la revisión de las pruebas aportadas con el escrito de tutela.
Frente al perjuicio irremediable, indicó que el mismo se configura en la circunstancia que no se le permitió continuar y acceder a la siguiente etapa del proceso, que ya fue iniciada por los demás concursantes y que consiste en el curso de formación. 5 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Con todo, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales que considera transgredidos. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 19 de octubre de 2021 por ser el superior funcional del Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, de donde emerge el fallo a revisar.
Análisis del caso. La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador.
Para su procedencia es necesario que se cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, consistente en que el demandante, previo a acudir a esta vía excepcional, agote todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su alcance, salvo que acredite que 6 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. estos carecen de idoneidad y eficacia ante la inminente configuración de un perjuicio de naturaleza irremediable, caso en el cual la protección se hace posible con carácter transitorio.
Sea lo primero indicar, que Andrea Lorena Cuéllar Ramos pretende la protección de sus derechos fundamentales que considera vulnerados por la Universidad Sergio Arboleda, Universidad del Área Andina, la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Dian, Unión Temporal Mérito y Oportunidad Dian 2020, por cuanto aduce que en el desarrollo de la convocatoria 1461 de 2020, fue sorprendida al momento de la presentación de las pruebas escritas, al advertir que el cargo de inspector III, código 307, grado 07, al cual se inscribió, fue injustificadamente clasificado como no misional.
En ese sentido, arguye que las normas de la convocatoria no fueron claras y las funciones del empleo al que se inscribió evidencian que el cargo es de carácter misional, en virtud de ello, considera que solo le era exigible superar la prueba de competencias básicas u organizacionales y como ello acaeció, pretende se le permita la continuidad en el proceso.
Precisa la Sala, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos dentro de un concurso de méritos, con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad que reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo 7 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. principal y definitivo, toda vez que para debatir la legalidad de aquellos, el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda, las medidas cautelares que se consideren necesarias, lo que lo torna en un medio eficaz.
Esa postura fue reafirmada por la misma Corporación en sentencia SU-553/15, donde fijó un derrotero sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto las listas de elegibles pierden vigencia. De igual forma, en ese pronunciamiento la Corte precisó que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo de este, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.
Bajo las anteriores precisiones, la Sala asumirá el conocimiento de fondo del asunto, como de igual manera lo hizo el a quo, bajo el entendido que a la fecha el proceso de selección aún se encuentra en curso, de lo que se deriva la necesidad de adoptar decisiones oportunas en caso de eventuales afectaciones de derechos fundamentales. Bien, como se señalara en precedencia, la norma que regula el concurso de méritos es el Acuerdo 0285 de 2020 y sus anexos, así mismo, el proceso encuentra su fundamento legal 8 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. en el Decreto Ley 71 de 2020, en el manual de funciones de la Institución y demás normatividad relacionada.
Teniendo en cuenta que la censura principal de la actora recae sobre la clasificación del empleo al que se inscribió en el concurso de méritos, la que afirma, se hizo solo hasta el momento de presentación de las pruebas escritas, en las que se relacionó el cargo para el cual concursó como no misional, razón por la cual, debió presentar la prueba funcional, que finalmente no superó y conllevó a la exclusión del proceso, se torna necesario verificar si en efecto existió el sorprendimiento que indica la demandante.
Según lo acreditado en la actuación, dentro de la convocatoria Andrea Lorena Cuéllar Ramos se inscribió como aspirante al cargo denominado Inspector II, grado 7 código 307, del cual aportó la ficha de descripción del cargo y además, enfatizó en la impugnación, en que el Tribunal se ocupara de revisar los soportes de la solicitud de amparo.
De tal manera que la revisión de las características del cargo al cual se inscribió, permiten identificar que el mismo pertenece al nivel jerárquico profesional y al proceso de planeación, estrategia y control y que sus funciones se encuentran contempladas en la Resolución 0060 de 11 de junio de 2020. Así como la misma accionante lo consideró y como a través de las respuestas las accionadas lo ilustraron, el manual de 9 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros. funciones de la entidad, es el que permite establecer cuales procesos son misionales y cuales no lo son.
En ese sentido, el manual de funciones Resolución 0060 de 11 de junio de 2020 del cargo al cual se inscribió Andrea Lorena, en su parte general, refiere: «Que el Decreto Ley referido previó, para la provisión definitiva de los empleos de carrera de la planta de personal de la DIAN, diferentes modalidades de concurso dependiendo del proceso al que pertenecen, siendo los procesos misionales: i) Cumplimiento de Obligaciones Tributarias y ii) Cumplimiento de obligaciones Aduaneras y Cambiarias, y no misionales: i) Administrativo y Financiero, ii) Cercanía al Ciudadano, iii) Talento Humano, iv) Planeación, Estrategia y Control y vi) Información, Innovación y Tecnología, caracterización que se identifica con los objetivos estratégicos de la Entidad.» (Subrayado por el Tribunal).
Por lo anterior, no le asiste razón a la accionante al indicar que el empleo al que aspiró era de los clasificados como misionales y que por ello se le deben aplicar las etapas dispuestas para los cargos de esa categorización. Así, para los cargos no misionales, el anexo n.° 3 que hace parte integral del Acuerdo del proceso de selección, las pruebas escritas a presentar y superar con un puntaje mínimo de 70.00, eran las eliminatorias sobre competencias básicas u organizacionales y competencias funcionales, esta última no superada por la actora, siendo por tanto excluida del proceso de selección. 10 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Bajo la misma línea, no es cierto que las entidades convocantes y accionadas sorprendieran a la aspirante al momento de llevar a cabo la prueba escrita, toda vez que es evidente que la OPEC contenía la información necesaria para que los interesados determinaran, previo a la inscripción, si un cargo era o no misional. La descripción era clara en definir el proceso al cual pertenece el empleo y la resolución de funciones, dentro de esta, de manera textual se explica la clasificación, como en precedencia se citó. Así que por este aspecto no se puede predicar afectación de garantías fundamentales de Andrea Lorena Cuéllar Ramos, toda vez que al inscribirse en el proceso de selección, aceptó las reglas establecidas, de las que en modo alguno puede afirmarse que no fueron claras en punto del aspecto censurado por Andrea Lorena.
Finalmente, sobre la motivación de la respuesta a la reclamación presentada contra los resultados de las pruebas escritas, la Sala no encuentra falencia alguna, pues en ella se detalló nuevamente sobre las etapas de la convocatoria, los requisitos, enfatizando en que el cargo al cual aspiró la actora era de los no misionales, en virtud del proceso y manual de funciones y seguidamente, refirió sobre la cantidad de preguntas erróneas y correctas, para concluir que no se accedería a lo reclamado. 11 Tutela 2 instancia: n.º 11001 31 07 006 2021 00187 01 Accionante: Andrea Lorena Cuéllar Ramos Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros.
Por las razones expuestas, se procederá a la confirmación del fallo de primera instancia dado su acierto, en negar la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado.
SEGUNDO: Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos, por consiguiente, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado 12