REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: Alexandra Ossa Sánchez Radicación: 11001 31 07 001 2021 00160 01 Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas Accionados: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Instituto Nacional de Cancerología. Derechos: Vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana.
Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 147 Fecha: Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Conoce la Sala la impugnación interpuesta por Manuel Evelio Payares de Aguas, contra el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2021, por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de la ciudad, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo de los derechos a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana.
ACONTECER FÁCTICO Del escrito de tutela y las demás piezas del expediente, se extrae que Manuel Evelio Payares de Aguas tiene 70 años, y se Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01. Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. encuentra afiliado en el sistema general de salud a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Señaló el actor, que fue diagnosticado con un tumor maligno de próstata, en virtud del cual, su salud se ha deteriorado. Desde el inicio del diagnóstico ha sido atendido en el Instituto Nacional de Cancerología, en donde le ordenaron los siguientes procedimientos: «prostatectomía radical por laparoscopia y linfadenectomía radial pélvica vía laparoscópica», órdenes que radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pero cuyas autorizaciones fueron negadas bajo el argumento de no existir convenio con el Instituto Nacional de Cancerología. Consideró que la anterior decisión vulnera sus derechos, debido a que no se le garantiza la permanencia del tratamiento en el Instituto Nacional de Cancerología, patología que requiere atención inmediata y constante, sin que su capacidad económica le permita continuar costeándolo de manera particular.
Recalcó en la importancia de que su tratamiento se lleve a cabo en el Instituto Nacional de Cancerología, por el reconocimiento a nivel de latinoamérica en el manejo de pacientes con cáncer, la oferta de especialistas y los servicios que presta, los que dice, son rápidos. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana.
En 2 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01. Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. su protección, que: i) en el término de seis horas se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Instituto Nacional de Cancerología disponga lo necesario para la práctica de los procedimientos ordenados; ii) que en adelante, las demandadas garanticen el tratamiento en la cantidad y periodicidad ordenada por el médico tratante y iii) advertir a las entidades accionadas para que no vuelvan a incurrir en hechos como los que generan esta acción. EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado emitió fallo el 17 de septiembre de 2021, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que a las luces de la jurisprudencia constitucional, al accionante no le asiste razón en exigir que los procedimientos de salud ordenados por su médico tratante, le sean autorizados exclusivamente en el Instituto Nacional de Cancerología, ello, porque tal entidad no tiene convenio con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y su derecho a la libertad de escogencia de IPS se limita a las entidades que hagan parte de las contratadas por la EPS a la que se encuentra afiliado.
De otro lado, censuró que el accionante hubiese optado por iniciar su tratamiento en una IPS con la que no tiene convenio la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y destacó que no existen elementos probatorios que evidencien que esta última se haya negado a la prestación de los servicios médicos. Frente a la solicitud de reconocer a favor del demandante la atención integral, sostuvo que tal medida es procedente 3 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01.
Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. cuando existe un antecedente en el que la EPS se haya abstenido de garantizar el derecho a la salud, situación diferente a la que se advierte en este asunto en el que Manuel Evelio está siendo motivado por su «voluntad obstinada» de que sus servicios se presten por el Instituto Nacional de Cancerología, más no porque su EPS de manera arbitraria se esté negando a brindar el servicio.
De lo anterior, concluyó que no se vislumbra vulneración de los derechos fundamentales del actor, por parte de las accionadas. LA IMPUGNACIÓN La sentencia de primera instancia fue recurrida por el accionante, quien solicitó su revocatoria, insistiendo para tal efecto en la afectación de su salud, de no garantizarse la continuidad del tratamiento en el Instituto Nacional Cancerológico.
CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada el 17 de septiembre de 2021 por ser el superior funcional del Juzgado 1° Penal de Circuito Especializado de Bogotá. 4 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01.
Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. Análisis de fondo. La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Carta de 1991 para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de un particular en los casos expresamente señalados por el legislador.
En el sub examine, el libelista pretende a través del mecanismo de tutela, se ordene a las accionadas autorizar y practicar los procedimientos médicos que requiera para el tratamiento de la enfermedad de cáncer de próstata que padece, exclusivamente en el Instituto Nacional de Cancerología; que se garantice su atención en la cantidad y periodicidad ordenada por el médico tratante y que se advierta a las accionadas que no incurran nuevamente en hechos que pongan en riesgo sus derechos fundamentales.
De los escritos de tutela y en especial, de impugnación, surgen dos aspectos de los que la Sala se ocupará. El primero, relacionado con el principio, según el cual, el usuario puede elegir la IPS que prefiera para que ésta efectúe el tratamiento clínico ordenado por el respectivo profesional de la salud; y el segundo, atinente a la pretensión del demandante de ordenar la atención integral que requiera.
En desarrollo de la primera de las temáticas enunciadas, tratándose de la libertad de escogencia de IPS, el artículo 153, numeral 4°, de la Ley 100 de 1993, prevé que en el sistema general de seguridad social en salud se: 5 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01. Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. « permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.» (Resaltado por el Tribunal) Por otra parte, en la determinación de su alcance la Corte Constitucional tiene precisado que el derecho del usuario a escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado a: « aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por urgencias, cuando la EPS expresamente lo autorice o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios.» (CC T-069-2018) (Resaltado por el Tribunal).
En ese mismo precedente y, en el punto específico del derecho de las entidades promotoras de salud de escoger las IPS con las cuales contrata, la Corporación agregó que aquellas tienen la potestad de elegir con las que celebrarán los convenios y la clase de servicios que a través de ellas prestarán. Sin embargo, el tribunal de cierre de la jurisdicción constitucional ha sostenido que las EPS tienen la obligación de 6 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01.
Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. ofrecer un servicio de salud que garantice la prestación integral de buena calidad y que no existan afectaciones en las condiciones de salud de los afiliados1. Finalmente, la Corte Constitucional ha considerado que en determinados eventos, el afiliado puede ser atendido en una IPS que no se encuentre en la red de instituciones de la respectiva EPS, cuando:.«..se afecta el principio de integralidad, o se encuentra demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS.» (CC T-736- 2016) Efectuadas estas precisiones y trasladadas al caso concreto, se impone una primera conclusión, en lo específico, la inexistencia de prueba acerca de la negativa a la prestación de los servicios de salud por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, evento que ni siquiera el accionante ha manifestado.
El cuestionamiento del demandante se dirige a la negativa de esa dirección a autorizar unas órdenes médicas en el Instituto Nacional de Cancerología, entidad esta con la que no tiene convenio la empresa prestadora de salud del Ejército Nacional. Lo anterior evidencia que, como acertadamente lo señaló el a quo, la libertad a escoger la entidad de salud en la que se recibirán los servicios médicos, no es un derecho absoluto, en la medida que está condicionado a la existencia de un contrato o 1 CC T-736-2016. 7 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01.
Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. convenio vigente entre la EPS, en este caso, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la IPS, el Instituto Nacional de Cancerología. Bajo esta comprensión y aunque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ejerció su derecho de contradicción y defensa en el trámite constitucional, de la actuación se extrae que Manuel Evelio Payares de Aguas, acudió de manera particular ante el Instituto Nacional de Cancerología, donde luego de ser atendido por la especialidad de urología oncológica y practicado algunos exámenes, recibió el diagnóstico de tumor maligno de próstata.
Así mismo, que se expidió la orden clínica n.° 5735840 de 22 de julio de 2021, en la que se le prescribieron los siguientes procedimientos «prostatectomía radial por laparoscopia y linfadenectomía radical pélvica vía laparoscópica», la cual no fue autorizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para su práctica ante el Instituto del que emergió, por cuanto este no hace parte de su red prestadora de servicios, decisión que en modo alguno constituye desconocimiento del derecho a la salud y a la vida de Manuel Evelio Payares de Aguas.
Bajo la misma lógica, ninguna acreditación existe en torno al impacto que se generaría en su salud, de prestarse la atención médica por la IPS que eventualmente designe la entidad a la que se encuentra afiliado. Las manifestaciones que en dicho ámbito realizó el accionante, están enfocadas a destacar la trayectoria, reconocimiento y profesionalismo de la institución en la que 8 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01.
Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. desea tomar su tratamiento, sin que por ello sea viable afirmar que su entidad prestadora del servicio no cuenta con la idoneidad para realizar los procedimientos. Adicionalmente, la prescripción médica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología no establece que la práctica de los procedimientos deba realizarse exclusivamente por esa entidad.
No desconoce la Sala que la patología padecida por el accionante es de consideración y requiere de atención constante; sin embargo, tal continuidad no se está viendo transgredida o poniendo en riesgo, porque los elementos probatorios evidencian que el diagnóstico de Manuel Evelio Payares de Aguas data aproximadamente de mediados de la anualidad que avanza y que para contrarrestar la enfermedad, el 22 de julio de 2021, se emitieron las primeras órdenes para la práctica de procedimientos, los cuales no han sido iniciados en el Instituto Nacional de Cancerología. De tal modo que la mora en la práctica de los procedimientos prescritos, obedece en parte, a la insistencia del demandante en que le sean practicados exclusivamente en determinada IPS, pero, ante la ausencia de convenio con la entidad en la que se encuentra afiliado al sistema de salud, el Juez Constitucional no puede ordenar esa atención concreta que requiere.
Tampoco encuentra la Sala que se estructure alguna de las excepciones que permitan que el afiliado sea atendido en una IPS, aun cuando no haga parte de la red de instituciones de la 9 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01. Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. respectiva EPS; ello, porque no se está quebrantando el principio de integralidad, en tanto que, como se señalara en precedencia, Manuel Evelio Payares de Aguas cuenta con un diagnóstico de la enfermedad relativamente temprano, respecto del cual no ha iniciado tratamiento concreto.
Y ninguna evidencia se presenta sobre la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para suministrar la atención médica que requiere el actor. Ahora bien, para la Corporación no pasa inadvertido que Manuel Evelio Payares de Aguas es una persona de especial protección constitucional con ocasión de su padecimiento, empero ello no lo habilita para escoger una IPS o profesionales diferentes a los contratados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Adicional a que fue el mismo demandante quien acudió como primera opción y de manera particular al Instituto Nacional de Cancerología y no a la institución a la que se encuentra afiliado, por ende, no es factible exigir ahora el reconocimiento de su atención en la entidad de su preferencia. Por último, frente a la posibilidad de ordenar desde ya la atención integral, la Sala no encuentra acreditados los requisitos para acceder a tal pretensión, especialmente, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hubiese negado de manera reiterativa procedimientos o tratamientos a Manuel Evelio Payares de Aguas, por lo tanto, resulta improcedente emitir una orden futura e incierta, pues ello equivaldría a suponer que la empresa prestadora de salud negará la prestación del servicio de salud. 10 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01.
Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro. De acuerdo con lo argumentado, la decisión de primera instancia será confirmada, pues ninguna violación de los derechos fundamentales se cometió con ocasión de la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de autorizar la atención médica de Manuel Evelio Payares de Aguas en una institución con la que no tiene convenio.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo impugnado, por las razones previamente expuestas.
SEGUNDO: ADVERTIR que contra la presente decisión no proceden recursos, por consiguiente, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ Magistrada 11 Tutela 2 instancia n.° 11001 31 07 001 2021 00160 01. Accionante: Manuel Evelio Payares de Aguas. Accionada: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y otro.
FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Magistrado ALBERTO POVEDA PERDOMO Magistrado 12