TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO – se da por falta de asesoría buen consejo y acompañamiento por parte de las AFP, por lo que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento, y la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría.
HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que, en consecuencia, se ordene a la AFP trasladar a Colpensiones las sumas cotizadas por la actora, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad.
En primera instancia se declaró ineficaz el cambio de sistema pensional que realizó la señora demandante del RPMPD, al RAIS; se ordenó a la AFP Protección S.A. a que traslade a Colpensiones el cien por ciento de los aportes efectuados por la demandante, y cualquier otro valor que se encuentre en su cuenta de ahorro individual. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si el traslado que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP demandada, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos.
TESIS: (…) Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
(…) En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. (…) Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
(…) Para la Sala, el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario.
No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría, buen consejo y acompañamiento, no es de recibo para esta sala. (…) Así las cosas, esta sala recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
(…) A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
(…) De otro lado, y respecto a la orden dada por el juzgado al fondo privado de devolver el bono pensional, se debe tener en cuenta que, en el eventual caso de haber lugar a este, previo a su pago deben surtirse varias etapas, entre las que se encuentran la emisión, expedición y redención, siendo necesario precisar que, si bien la demandante se considera válidamente afiliada a Colpensiones, no hay lugar a la emisión del mismo, y en el caso tal de que se hubiere recibido anticipadamente, deberá anularse y devolverse a la oficina de bonos pensionales, para realizar el trámite respectivo a que haya lugar.
Por tal razón dicha orden se revocará, para en su lugar indicar que, en caso de que exista un bono pensional en favor de la demandante y este haya sido recibido anticipadamente se proceda a restituirlo a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que esta entidad proceda con su anulación. M.P: MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO FECHA: 06/05/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL CONSULTA - SENTENCIA DEMANDANTE ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES DEMANDADOS PROTECCIÓN- COLPENSIONES RADICADO 05001-31-05-020-2023-00143-01 MAGISTRADA PONENTE MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO TEMA Ineficacia del acto de traslado de régimen pensional- DECISIÓN Adiciona, Revoca, Confirma Medellín, seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por la señora ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la AFP PROTECCIÓN S.A. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 016, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, en los términos del artículo 69 del CPT y SS, respecto de la sentencia que profirió el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia pública celebrada el día 14 de febrero de 2024.
II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la demandante nació el 26 de octubre de 1966. Que se Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01. Fallo Segunda Instancia 2 afilió al RPM administrado por el Instituto de Seguros Sociales –ISS- (hoy día Colpensiones) y que luego se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN, entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
En punto de las circunstancias del traslado de régimen pensional se indicó que, el traslado de régimen pensional que realizó la demandante al RAIS, estuvo precedida de engaños y carencia de información, pues no se le realizó el estudio de rentabilidad, ni una proyección de pensión tanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que la afiliación al RAIS se realizó sin las garantías de una decisión informada.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a la AFP trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por la actora, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar a la demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 10) del expediente digital), aceptó como cierto la edad de la demandante, su afiliación al RPM y su traslado al RAIS. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción; propuso las excepciones perentorias que denominó: “ASPECTOS LEGALES Y FINANCIEROS QUE IMPIDEN EL RETORNO DEL DEMANDANTE AL RÉGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA., IMPROCEDENCIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL CUANDO QUIEN DEMANDA SE ENCUENTRA PENSIONADO, INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES, EN CASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL, RESPONSABILIDAD SUI GENERIS DE LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN, FALTA DE LIGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN Y/O CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS” Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 3 PROTECCIÓN S.A, hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 11 del expediente digital. Dijo la entidad que como consta en formulario de afiliación anexo, la demandante se afilió el 25-8- 1995 al Fondo de Pensiones Protección S.A., después de recibir una asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna de parte de la AFP.
Que no es cierto que el asesor de Protección S.A. haya incumplido en algún momento su deber legal de actuar en forma diligente y prudente, pues por el contrario le brindó a la parte demandante una asesoría honesta y responsable sobre la AFP a la que deseaba trasladarse, explicando en forma clara y comprensible sus características y diferencias respecto al Régimen de Prima Media, no sólo al momento de su vinculación sino durante todo el tiempo que ha permanecido afiliada, poniendo a su disposición todos los canales de atención como la página web, las oficinas de servicio, líneas de atención al cliente y aplicación móvil, constatándose así que tuvo oportunidad de consultar cualquier duda que existiera respecto a su futuro pensional sin acercarse la demandante a dicha AFP, quedando claro que la entidad siempre ha obrado bajo los valores de integridad, diligencia y prudencia facilitando el acceso a la información de sus afiliados sin ninguna clase de engaño o inducción a error.
Que la demandante firmó el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria materializando su intención de trasladarse a dicho fondo de pensiones. La entidad negó los demás hechos de la demanda, y, formuló las excepciones de mérito que denominó “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS Y DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE” V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 14 de febrero de 2024, el Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, declarando ineficaz el cambio de sistema pensional que realizó la señora ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS.
Ordenó a la AFP PROTECCIÓN S.A. a que, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, traslade a COLPENSIONES el cien por ciento (100%) de los aportes efectuados por la señora ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES, y cualquier otro valor que se encuentre en su cuenta de Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 4 ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros que sobre los mismos se hubiesen causado, así como los bonos pensionales que allí estén incorporados; asumiendo con cargo a su propio patrimonio de manera indexada los conceptos de comisiones de administración, el valor de la prima mensual deducida para pagar el seguro provisional y lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que hubiesen sido deducidos desde la fecha de efectividad de la afiliación al RAIS hasta la fecha en que se haga efectivo el traslado de régimen pensional.
A COLPENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante la señora ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES al RPMPD y a recibir los aportes que le remita la PROTECCIÓN S.A., como resultado de la presente providencia y, a tener en cuenta los aportes realizados por la demandante al RAIS como tiempo cotizado en el RPM por lo que deberá reflejarse en su historia laboral.
Condenó en costas procesales a la AFP PROTECCIÓN a favor de demandante, se fijó como agencias en derecho un SMLM. El A quo en la fijación del ligio y en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional.
VI. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. En vista que la decisión de primera instancia fue desfavorable para la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, entidad pública de la cual el Estado es garante de sus obligaciones, esta Sala conocerá a su favor bajo el grado jurisdiccional de consulta, conforme lo señalado en el art. 69 del CPTSS, y lo dispuesto por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia. Alegatos de Conclusión: Al doctor JOHN JAIRO FLOREZ ALVAREZ, portador de la T.P. No. 344.877 del C.S de la J., se le reconoce personería para representar a Colpensiones en los términos del poder sustituido.
Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01. Fallo Segunda Instancia 5 El apoderado judicial de COLPENSIONES solicitó que, en el hipotético caso de que sea confirmada la decisión de primera instancia, se ordene a Protección S.A. devolver a Colpensiones los conceptos del 100% de los aportes obligatorios efectuados por la afiliada, debidamente indexadas para que con ello, se evite causar cualquier tipo de perjuicio o detrimento económico en el reconocimiento prestacional a favor de la demandante.
Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. – El objeto central de esta Litis, en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de COLPENSIONES, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena relacionada con la declaratoria de la ineficacia de traslado de régimen pensional, y la reactivación de la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad.
Partirá la Sala en establecer si el traslado que hizo la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP demandada, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01. Fallo Segunda Instancia 6 Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 7 será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019). A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que la demandante ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES, realizó su afiliación inicialmente a COLPENSIONES en el año 1985 (pdf 10 folio 394), y luego se trasladó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN en el año 1995 (pdf 11 folio 47), entidad en donde se encuentra afiliada actualmente.
Ahora, revisadas en detalle las consideraciones del A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia de la afiliación pensional de la actora al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que la AFP convocada a juicio (PROTECCIÓN S.A.) no alcanzó a probar haberle brindado asesoría a la actora con suficiencia en su proceso de afiliación, en el momento en que la atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01.
Fallo Segunda Instancia 8 administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”. Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este colegiado que el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplieron con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos de la afiliada y no acredita la obligación de las AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera a la afiliada a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Para la Sala, el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario.
No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría, buen consejo y acompañamiento, no es de recibo para esta sala. En punto de la prueba por interrogatorio de parte absuelto por la demandante ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES, esta Sala resalta algunas de sus manifestaciones: “Pregunta: Explique las condiciones de tiempo modo y lugar de su traslado a Protección- Contestó: “Un representante comercial de Protección se acercó a la compañía donde trabajaba a ofrecer esa modalidad para uno hacer parte de ese fondo de pensiones privado.
La reunión fue colectiva. Nos informaron que Protección iba a reemplazar al seguro social porque se iba a acabar. Firmé el formulario, no lo leí.” Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01. Fallo Segunda Instancia 9 Valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura el traslado de régimen pensional que realizó la actora al RAIS es ineficaz.
Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado, pues nótese que la parte actora insiste en que no recibió información suficiente, mientras que la AFP fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta que se le hubiese ilustrado a la actora sobre las características de ambos regímenes pensionales, de lo que se colige que el traslado que hizo la señora ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN no estuvo precedida de información y buen consejo.
Así las cosas, esta sala recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado de la señora ANA ROSA RODRIGUEZ JAIMES, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional de la demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de afiliación a la AFP demandada, esto es, se encuentra válidamente afiliada al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo en virtud del recurso de apelación y por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele a la demandante.
Las órdenes dadas por el juez de primer grado se justifican desde el punto de vista de que a la entidad pública codemandada COLPENSIONES, debe garantizársele la integridad de la cotización sin descuento alguno, ya que será quien reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales la tenga afiliada al fondo público sin solución de continuidad.
Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01. Fallo Segunda Instancia 10 Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz.
Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos. No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica.
Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que la actora haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliada la actora.
Al respecto, resulta oportuno citar el reciente criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien, en sentencia del 29 de julio de 2020, SL 2877, Radicación 78.667, MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, ha recordado que “la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida…” De otro lado, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido la actora la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, que son justamente cuestionados en la apelación, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01. Fallo Segunda Instancia 11 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Y con relación a la indexación, esta Sala acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021. A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, que este colegiado advierte que se deberá ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, a efectos de ORDENAR que la AFP PROTECCIÓN, traslade a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado. 1Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01. Fallo Segunda Instancia 12 De otro lado, se ADICIONARÁ la sentencia ordenando a la AFP PROTECCIÓN que, al momento de cumplir la orden, remita a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
De otro lado, y respecto a la orden dada por el juzgado al fondo privado de devolver el bono pensional, se debe tener en cuenta que, en el eventual caso de haber lugar a este, previo a su pago deben surtirse varias etapas, entre las que se encuentran la emisión, expedición y redención, siendo necesario precisar que, si bien la demandante se considera válidamente afiliada a Colpensiones, no hay lugar a la emisión del mismo, y en el caso tal de que se hubiere recibido anticipadamente, deberá anularse y devolverse a la oficina de bonos pensionales, para realizar el trámite respectivo a que haya lugar.
Por tal razón dicha orden se REVOCARÁ, para en su lugar indicar que, en caso de que exista un bono pensional en favor de la demandante y este haya sido recibido anticipadamente se proceda a restituirlo a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que esta entidad proceda con su anulación. Sin costas en esta instancia al haberse conocido del proceso bajo el grado jurisdiccional de consulta.
VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, a efectos de ORDENAR que la AFP PROTECCIÓN, traslade a COLPENSIONES, la prima de reaseguros de Fogafín, debidamente indexada y con cargo a su propio patrimonio, advirtiendo que se deberá retornar dicho concepto por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
La AFP PROTECCIÓN, al momento de cumplir la orden impartida, deberá remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. REVOCAR la orden dada a PROTECCIÓN S.A. en el numeral segundo de la sentencia, respecto a la devolución del bono pensional.
En su lugar se le Consulta Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-020-2023-00143-01. Fallo Segunda Instancia 13 ordena a dicha AFP que en caso de que exista un bono pensional en favor de la demandante y este haya sido recibido anticipadamente, se proceda a restituirlo a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que esta entidad proceda a su anulación.
SEGUNDO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550- 2021. Los magistrados