TEMA: SELECCIÓN DEL REGIMEN PENSIONAL- Los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. / INEFICACIA DEL TRASLADO – Una vez declarada, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. / HECHOS: El señor(RAEY), pretende que, se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado a la AFP PORVENIR S.A., que, se declare como válida y sin solución de continuidad la afiliación al RPMPD, administrado por COLPENSIONES, y como consecuencia se condene a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los aportes que reposan en la cuenta individual.
El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, concedió las pretensiones de la demanda. Deberá la Sala analizar si debe confirmarse la decisión, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver. TESIS: El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es exigible desde su creación, y sin hacer distinción alguna, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su origen, en el que se prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.
(…) Es así como, conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. (…) En relación con la carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre.
(…) En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421- 2019 y SL2877-2020).
(…) En este caso; como para la época en que suscribió el formulario no había entrado en vigencia la Ley 797, se le debió explicar que si permanecía en el I.S.S., el derecho a la pensión de vejez se causaría al arribar a los 55 años de edad y acreditando 1000 semanas cotizadas, para pensionarse con una mesada cuyo valor podría ser con una tasa del 85 % en caso de cotizar 1400 semanas, sobre un IBL integrado en los términos del artículo 21 de la Ley 100.
Se le debió indicar, además, las condiciones pensionales si se trasladaba de régimen. (…) Pero se observa con claridad que en el proceso no se acreditó por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES el haber suministrado esta información clara, completa y detallada, sin que se hubiese efectuado confesión en contra por el demandante, diligencia en la fue enfático en reiterar las afirmaciones de la demanda relativas a la ausencia de información completa.
(…) Se destaca que la ADMINISTRADORA DEL RAIS y COLPENSIONES en la contestación propusieron la EXCEPCIÓN de PRESCRIPCIÓN, pero en el contexto que se ha venido analizando, debe señalarse que estamos en presencia de la ineficacia del traslado: Y una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción - No adquiere vida por el transcurso del tiempo, por lo tanto, en cualquier tiempo puede ser alegada su inexistencia. En la sentencia SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055-2022, la Sala Laboral de la Corte explicó con claridad sobre la inoperancia del medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el status de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.(…) En relación con las sumas de dinero que se deben devolver, debe señalarse: que, en la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala Laboral de la CSJ en sentencias SL1688, 3464 y SL 4360 de 2019, así como en la SL 2877 y SL 4811 de 2020 ha explicado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante), y como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, según esta disposición, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. (…) Ninguna de las devoluciones acá ordenadas se ve afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción, excepción propuesta por las accionadas, la que a voces de la Sala de Casación Laboral de la CSJ no opera en estos litigios, dado el carácter irrenunciable del derecho pensional, que se extiende a la acción para reclamar su conformación con todos los aspectos conexos que le son inherentes (CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715-2014; CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347 y CSJ SL 8397, 5 jul. 1996. SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055- 2022). (…) Sobre los casos de las personas que regresan del RAIS al RPM. Pero reexaminando el asunto, y a partir del precedente vertido por la Sala de Casación Laboral en sentencias SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021, SL 3709-2021 y SL 1055- 22, considera que lo procedente para tal fin es ordenar la devolución de tales sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos.
MP. ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ FECHA: 26/04/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Pág. 1 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO: ORDINARIO LABORAL DEMANDANTE: RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN DEMANDADOS: AFP PORVENIR S.A. - COLPENSIONES RADICADO: 05001 31 05 022-2020-00213-01 ACTA Nº: 25 La Sala Sexta de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ y HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO1 se constituyó en audiencia pública en el proceso de trámite ordinario laboral de primera instancia promovido por RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN para pronunciarse en virtud del recurso de apelación de PORVENIR S.A., así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES frente a la sentencia con la cual el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín finalizó la primera instancia. La Magistrada del conocimiento, doctora Ana María Zapata Pérez, declaró abierta la audiencia. A continuación, la Sala, previa deliberación sobre el asunto, como consta en el acta 25 de discusión de proyectos, adoptó el presentado por la ponente, el cual quedó consignado en los siguientes términos: 1.
LA DEMANDA2 El DEMANDANTE pretende con este proceso básicamente lo siguiente: i) Se DECLARE la nulidad y/o ineficacia del traslado a la AFP PORVENIR S.A., efectuado el 01 de junio de 2001 por el señor RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN. ii) se DECLARE como válida y sin solución de continuidad la afiliación al RPMPD, administrado por COLPENSIONES. iii) se CONDENE a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los aportes que reposan en la cuenta individual junto con todos sus rendimientos e intereses financieros, e incluyendo el porcentaje aportado al FGPM. iv) se CONDENE a COLPENSIONES a recibir de PORVENIR S.A. todos los aportes junto con sus rendimientos e intereses financieros acreditados en dicha AFP. v) se CONDENE 1 La Magistrada María Patricia Yepes García integrante de la Sala Sexta de Decisión de este Tribunal presentó impedimento para continuar actuando en este proceso con auto del 13 de julio de 2023, que fue aceptado el 18 de agosto de siguiente, oportunidad en la que se consideró procedente recomponer la Sala con el Magistrado John Jairo Acosta Pérez; decisión que se deja sin efecto de acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico ante la nueva composición de la Sala y al no presentarse diversidad de criterio entre los otros dos integrantes de la Sala. 2 01PrimeraInstancia / Archivo 02DemandaPruebasAnexos / págs. 1-23 PDF RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 2 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co en COSTAS a las demandadas. vi) Que se CONDENE a las entidades demandadas a lo ultra y extra petita que resulte probado.
En sustento de sus pedimentos afirmó básicamente lo siguiente: i) El señor RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN nació el 02 de diciembre de 1957, por lo tanto, ya se han superado los 10 años antes de cumplir la edad para su pensión de vejez. Al iniciar la vida laboral se afilió al RPM, sin embargo, posteriormente se trasladó a PORVENIR S.A. ii) El demandante asegura que, al momento de afiliarse al RAIS, no obtuvo la información completa, clara y verídica de las ventajas y desventajas de pertenecer a ese fondo para elegir el fondo más conveniente según sus condiciones.
Una buena asesoría le hubiese permitido evidenciar que le resultaba más beneficioso quedarse en el RPM. iii) El 05 de febrero de 2020 se solicitó a PORVENIR S.A. la nulidad y/o ineficacia del traslado. No obstante, la AFP dio respuesta negativa argumentando que la nulidad es competencia de un juez de la república. iv) Del mismo modo, con el fin de agotar la reclamación administrativa, el 07 de febrero de 2020 se solicitó ante COLPENSIONES la nulidad y/o ineficacia del traslado, empero, el 11 de febrero de 2020, COLPENSIONES respondió respuesta negativa. 2.
CONTESTACIONES 2.1. PORVENIR S.A.3 La entidad se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones las que denominó: PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COMPENSACIÓN, EXCEPCIÓN GENÉRICA. 2.2. COLPENSIONES.4 La administradora del Régimen de Prima Media se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Propuso como excepciones: CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – PARTICULARIDADES DEL CASO, SOBRE LA SOLICITUD JUDICIAL DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL DE QUIENES OSTENTAN EL ESTATUS DE PENSIONADO, INOPONIBILIDAD POR SER TERCERO DE BUENA FE, IMPROCEDENCIA PARA DECRETAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN O INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, PRESCRIPCIÓN, DEVOLUCIÓN DE CUOTAS Y GASTOS DE ADMINISTRACIÓN, SEGUROS PREVISIONALES, RENDIMIENTOS Y AHORROS VOLUNTARIOS DEBIDAMENTE INDEXADOS, BUENA FE DE COLPENSIONES, IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS, COMPENSACIÓN. 3.
SENTENCIA5 En la audiencia del 14 de junio de 2023 el JUEZ VEINTIDÓS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN tomó las siguientes decisiones:6 i) DECLARÓ la ineficacia del traslado de 3 01PrimeraInstancia / Archivo 07MemorialContestaciónDemandaPorvenir / págs. 2-41 PDF 4 01PrimeraInstancia / Archivo 12MemorialContestaciónColpensiones / págs. 1-31 PDF 5 01PrimeraInstancia / Archivo 23ActaAudiencia PDF 6 01PrimeraInstancia / Archivo 22AudienciaArt77y80CPTySS / Grabación de la reunión minuto 01:45:55 – 01:00:00 RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 3 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co régimen pensional efectuado por el señor RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A. ii) CONDENÓ a PORVENIR S.A., a trasladar al señor RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN, del régimen de ahorro individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES. iii) ORDENÓ a PORVENIR S.A. devolver los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES.
Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión. iv) ORDENÓ a COLPENSIONES reactivar en forma inmediata la afiliación del señor RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra, sin solución de continuidad y recibir todos los dineros que le sean trasladados por PORVENIR S.A., realizando la respectiva actualización de la historia laboral. v) DECLARÓ improcedentes las excepciones formuladas por las demandadas. y CONDENÓ en COSTAS a PORVENIR S.A.
4. RECURSO DE APELACIÓN DE PORVENIR S.A.7 Con el recurso de apelación se pretende revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, de manera concreta lo ordenado en el numeral tercero, argumentando lo siguiente: i) El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 autoriza a los fondos de pensiones a efectuar los descuentos respectivos con relación a las cotizaciones de los afiliados al Sistema General de Pensiones a través del Régimen de Ahorro Individual.
En dicho artículo se establecen unos porcentajes que son descontados a los afiliados, y en ultimas el porcentaje final que es destinado a la cuenta de ahorro individual del afiliado. ii) Esta situación está en consonancia con el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 que establece cuales son los dineros que se deben trasladar cuando existe un cambio de régimen pensional, lo cual impide legalmente que se orden la devolución de otras sumas de dinero diferentes a las referidas. iii) En virtud de ello, estos rubros a los que fue condenada PORVENIR S.A. a trasladar no están destinadas a financiar la prestación del afiliado, no hacen parte de la mesada pensional; por lo que, condenar a PORVENIR S.A. a pagar estos valores adicionales es conferir un enriquecimiento sin causa en favor del afiliado y de COLPENSIONES y, a un detrimento 7 01PrimeraInstancia / Archivo 22AudienciaArt77y80CPTySS / Grabación de la reunión minuto 01:50:23 – 01:54:10 RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 4 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co de la misma AFP. iv) Además, se ordena la devolución de estas sumas indexadas, lo cual resulta improcedente en virtud de las sentencias C-00161 de 13 de mayo de 2010 y SL-9316 del 29 de junio de 2016. v) En el caso de que el Tribunal no acceda a esos argumentos, se solicita respetuosamente estudiar la teoría de las restituciones mutuas que ha determinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, consonancia de ello, autorizar a PORVENIR S.A. a que los regimientos financieros generados en favor del demandante, se autoricen descontar las cifras a las que se condenó a PORVENIR S.A. en la sentencia de primera instancia de manera indexada.
En virtud de que no es posible que COLPENSIONES se beneficie sin haber ejercido la administración de la cuenta de ahorro individual del actor, y que se beneficia de los rendimientos financieros que se generaron durante el tiempo que estuvo afiliado a PORVENIR S.A. 5. TRÁMITE, COMPETENCIA Y DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA Habiéndose corrido traslado para formular alegatos de conclusión en esta instancia8, el apoderado de COLPENSIONES9 solicita de manera principal la revocatoria de la sentencia, señalando básicamente respecto a la obligación de Colpensiones de recibir a los afiliados que judicialmente deben trasladarse al RPM no tiene en consideración las implicaciones económicas y administrativas que estas providencias representan y el tener que asumir una defensa técnica en una relación jurídica sustancial de la cual no hizo parte.
E invoca el artículo 2 de la ley 797 de 2003 la cual modificó el artículo 13 de la ley 100 de 1993 para resaltar que la activa se encuentra dentro de la restricción de la norma. De otro lado, agrega que en los eventos de traslado de Régimen, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime al demandante de probar la existencia de un vicio del consentimiento al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en cabeza de los fondos de pensiones, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza del demandante.
Así, enfatiza que se trata de una exigencia probatoria que no ha podido ser acreditada por los fondos puesto que cuentan únicamente con los formularios de afiliación, conllevando que los fallos judiciales en la actualidad se expidan en contra de dichas entidades y de manera colateral afecten los intereses de Colpensiones. Finalmente, expresa que si la decisión de la sala es confirmar la sentencia de primera instancia, solicita que las AFP COLFONDOS Y PORVENIR devuelva a COLPENSIONES los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la parte actora, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, remite a las sentencias SL 31989 - 2008;
SL 4964 de 2018, SL 4989 de 2018, SL 1421 de 2019 y SL 3708 de 2021 de forma 8 numeral 1 del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 / 02SegundaInstancia_Archivo 09AutoCorrigeAdmiteAvocaCorreTraslado 9 02SegundaInstancia / Archivo 13AlegatosColpensiones RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 5 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co indexada, y que al momento de cumplirse la orden, los conceptos aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBL, aportes y demás información relevante que los justifique.
El apoderado del PORVENIR10 solicita REVOCAR en su integridad la sentencia de Primera Instancia para en su lugar ABSOLVERLA de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, solicitud que deviene extemporánea porque de acuerdo a lo definido en el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo modificado por el 10 de la Ley 1149 de 2007, la oportunidad procesal para interponer recurso de apelación es oralmente en la audiencia en que fue proferida la sentencia mediante sustentación estrictamente necesaria y allí mismo se concederá si es procedente.
Así, se advierte que en la audiencia del pasado 14 de junio de 2023 PORVENIR solo cuestionó lo relativo a las sumas a devolver y la condena a INDEXACIÓN, únicos aspectos materias de su recurso. Ahora, sobre ellos, en los alegatos reitera el mismo planteamiento invocando: a) Invoca el artículo 113 literal b) de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1746 del CC, así como la sentencia para concluir razonablemente que solo se traslada el valor de los aportes con los rendimientos que se hubieran causado en el RPMPD. b) Refiere a los artículos 1746 y 964 del Código Civil, así como sentencia de la Sala de Casación Civil (sentencia de 16 de septiembre de 2011, expediente No. 19001-3103-003-2005-00058-01) para señalar que en atención al principio de la congruencia de la sentencia al no haberse discutido y menos probado la mala fe de PORVENIR S.A. en la celebración del acto jurídico de traslado, no puede condenarse a “restituir a favor del afiliado y por ende de un tercero como es COLPENSIONES”, los rendimientos financieros que logró por la gestión que adelantó en la administración de los aportes en el RAIS. c) Dice que tampoco se debe ordenar la devolución de las primas de seguros por cuanto el afiliado SIEMPRE estuvo protegido en las contingencias que ellas amparan.
Imponer esta obligación es tanto como exigirle a cualquier compañía de seguros que, si no se presenta el siniestro amparado, debe devolver, trasladar, reintegrar el valor de la póliza pagada. e) Y sobre la indexación de las condenas se refiere a la sentencia C- 00161 de fecha 13 de mayo del 2010 así como sendas providencias del Tribunal Superior de Cundinamarca en sentencia de fecha 21 de junio de 2022 dentro Proceso Ordinario Laboral promovido por FELISA LEÓN POVEDA con Radicación No. 25899-31-05-002-2021-00111-01 y sentencia de fecha 25 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral Proceso Ordinario Laboral promovido por EDILSON RICARDO REGALADO GONZÁLEZ con radicación No. 76001-31-05-012-2022-00234-01 Pues bien, la Sala es competente para conocer del proceso en virtud del recurso de apelación de PORVENIR S.A. y en el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de COLPENSIONES, lo que impone efectuar el análisis en el siguiente orden lógico: En primer lugar, la evolución normativa sobre los DEBERES DE LAS ENTIDADES 10 02SegundaInstancia / Archivo 10AlegatosPorvenir RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 6 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN MATERIA DE ASESORÍA E INFORMACIÓN CLARA Y VERAZ para tomar la decisión de traslado de régimen inicial al RAIS.
En segundo lugar, se analizará en el CASO CONCRETO si debe CONFIRMARSE la DECISIÓN de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN del DEMANDANTE, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.
6. LOS DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN RELACIÓN CON EL ACTO JURÍDICO DE AFILIACIÓN O TRASLADO. Esta Sala de Decisión ha tenido la oportunidad de expresar en varias oportunidades, que la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es exigible desde su creación, y sin hacer distinción alguna, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su origen, en el que se prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.
Es así como, conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. En relación con este aspecto, la Sala laboral de la Corte Suprema ha desarrollado un precedente pacífico: Radicado 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL19447 de 2017, SL 4296 de 2018, SL 1452 de 2019, SL 1421 de 2019, SL 1688 de 2019, SL4360 de 2019, SL 3199, SL 3202 de 2020, SL 3676 de 2020, SL 081 -2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021 que se apuntala en las siguientes premisas básicas: - Si bien en los últimos años se ha intensificado la regulación, con lo previsto en la Ley 1328 de 2009 artículos 3, 5, 7 y 9;
Ley 1480 de 2011 artículo 23, Parágrafo 1o. del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014, y el Decreto 2071 de 2015, lo cierto es que la obligación de información clara y concreta previa al traslado se encuentra expresa en normas anteriores vigentes para la época en que se efectuó el traslado del demandante, sin distinguir que tal deber sólo se refiera a los casos de RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 7 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co las personas que eran beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100. - Para ello baste citar, el artículo 13 en sus literales b) y k), el 106 y el 114 de la Ley 100, en concordancia con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y la modificación introducida con la Ley 795 de 2003, normas en las que se establece que la selección régimen se debe tomar de manera libre, espontánea y sin presiones como requisitos para poder afirmar su eficacia; así como la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar DECISIONES INFORMADAS. - Siendo, así las cosas, antes del traslado el usuario debe conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento, sustentado en la capacidad efectiva del ahorro a lo largo de toda la vida para poder garantizar el derecho a una pensión. Y debe tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causación, sino la eventual opción de no acceder a ésta prestación. Todos estos aspectos deben ser expresamente informados, para que el usuario pueda efectuar la comparación con las disposiciones que regulan el derecho pensional a los afiliados en el Régimen de Prima Media. - En fin, significa entonces que la asesoría que debe brindar la Administradora de Pensiones en esa ETAPA PREVIA Y PREPARATORIA a la formalización de la información, no sólo debe ser completa y comprensible para el afiliado, sino que trasciende al “DEBER DEL BUEN CONSEJO” en los términos definidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su precedente, deber que en los mismos términos fue acogido en el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, pues al mostrar con detalle las diferentes alternativas de la persona tras el análisis de su caso, mostrando los beneficios e inconvenientes de tomar la decisión de traslado, debe incluso ir más allá, para evitar que la persona tome una opción que claramente la perjudica. - Y en relación con la carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre.
Por ello, de acuerdo con lo previsto en los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, no se trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Y es así como las sub reglas establecidas por la Alta Corporación definen que al momento de analizar si resulta procedente declarar la RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 8 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co ineficacia de la afiliación: a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. - Finalmente, baste señalar cómo el criterio jurisprudencial orientador para este tipo de casos, fue plasmado en el Código General del Proceso en el artículo 167, norma en la que se consagra la posibilidad de distribuir la carga de la prueba a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar todo los elementos que ayuden a esclarecer el objeto del litigio y que en casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, no hay duda que la parte que debe cumplir con esa carga es el Fondo Privado: a) Maneja la carpeta con la historia de cada afiliado, con la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le ha entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; b) Conoce y tiene los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la asesoría efectuada al afiliado y que hizo posible que éste firmara el acto jurídico de vinculación o de traslado al fondo de pensiones.
Por último, debe la Sala señalar que si bien, el precedente jurisprudencial se encuentra referido a casos de personas que se encontraban afiliadas a una administradora del Régimen de Prima Media y además, beneficiarias del régimen de transición, a quienes les afectó de manera considerable la decisión de traslado de régimen pensional; sin embargo, resulta evidente que la Ratio Decidendi de esas providencias resulta plenamente aplicable, a quienes eligieron el Régimen de Ahorro Individual por Primera Vez, porque lo relevante está, en que efectivamente se acredite dentro del proceso por la Administradora de Pensiones, que sí suministró la INFORMACIÓN CLARA, COMPLETA, SUFICIENTE, en términos de transparencia y eficiencia.
7. EL CASO CONCRETO Para efectuar el análisis se debe partir de las siguientes premisas no discutidas: i) RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN nació el 02 de diciembre de 1957, por lo que en este momento cuenta con 62 años11. ii) Inició su vinculación laboral afiliándose al I.S.S el 04 de agosto de 1980 entidad en la que cotizó 241,57 semanas hasta 15 de febrero de 199312. iii) Se trasladó del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA al de AHORRO INDIVIDUAL suscribiendo formulario con solicitud de vinculación a PORVENIR S.A. el 01 11 01PrimeraInstancia / Archivo 02DemandaPruebasAnexos / Pág. 27 12 01PrimeraInstancia / Archivo 02MemorialContestacionColpensiones / Pág. 57 RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 9 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co de abril de 200113, en ese entonces trabajaba en el cargo de profesional social para SADEVEN INDUSTRIAS.
La demandada ha afirmado a lo largo del proceso que la SELECCIÓN DE RÉGIMEN se tomó de forma libre, espontánea y sin presiones en los términos del formulario de afiliación suscrito por la actora, pero en criterio de la Sala, leyendas de este tipo no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre- impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020).
Pues bien, según lo acreditado en el proceso, resulta evidente que para la fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN este tenía menos de 40 años de edad y de 15 años de servicio. Pero de acuerdo con el análisis efectuado en el acápite sexto de esta providencia y con el precedente jurisprudencial sobre la materia, los promotores de la AFP ante la suscripción del formulario de traslado, independiente de si la demandante era beneficiaria o no del régimen de transición, tenía no solo el DEBER sino la OBLIGACIÓN de brindarle una asesoría personalizada, analizando las circunstancias particulares, y mostrando aspectos concretos de su situación pensional.
Como para la época en que suscribió el formulario no había entrado en vigencia la Ley 797, se le debió explicar que si permanecía en el I.S.S., el derecho a la pensión de vejez se causaría al arribar a los 55 años de edad y acreditando 1000 semanas cotizadas, para pensionarse con una mesada cuyo valor podría ser con una tasa del 85 % en caso de cotizar 1400 semanas, sobre un IBL integrado en los términos del artículo 21 de la Ley 100.
Y se le debió indicar además, que si se trasladaba para el RAIS, las condiciones pensionales serían las siguientes: i) Se podría pensionar antes de los 57 años, sin embargo tal circunstancia estaba sujeta a una condición y es que tuviera el capital suficiente para poder optar al menos por una pensión mínima(artículo 64 Ley 100); ii) Como la demandante tenía cotizaciones en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, debía saber que las cotizaciones que habían efectuado en el I.S.S. se verían representadas en un bono pensional tipo A que sólo se redime en el caso de los HOMBRES a los 62 años, de manera que, si se daban las condiciones para pensionarse 13 01PrimeraInstancia / Archivo 07MemorialContestaciónDemandaPorvenir / Pág. 90 RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 10 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co anticipadamente, habría que negociar el bono en el mercado financiero, disminuyendo su valor, lo que tendría efecto en el valor de la mesada, en la medida en que disminuiría el valor del capital para financiar la prestación. iii) Frente al valor de la pensión en el RAIS, se debió explicar que ésta depende del capital consignado en la cuenta individual y según la modalidad pensional elegida (artículos 79 a 82 de la Ley 100), y que el valor que se abonaría a la cuenta individual no sería equivalente al 100% de la cotización, porque una parte se destinaría a pagar la prima mensual de la compañía de seguros, a gastos de administración y al fondo de solidaridad del RAIS. iv) Y en relación con la ausencia de beneficiarios en materia de pensión de sobrevivientes y la posibilidad de que los dineros de la cuenta de ahorro individual se destinen a la masa hereditaria, se debió precisar que ello no ocurre si la muerte se presenta siendo pensionado bajo la modalidad de renta vitalicia. v)También se debía indicar, que en caso de que no completara el capital suficiente para obtener una pensión mínima (equivalente al 110% del salario mínimo a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones actualizado con el IPC), entonces debían seguir cotizando hasta obtener 1.150 semanas y cumplir 62 años, para poder acceder a la GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA, mostrando que esos dos requisitos eran superiores a los consagrados en el I.S.S. vi) Y que la GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA, es un beneficio que no se presenta en todos los casos porque está sujeto a unas condiciones y explicarle cuáles (artículo 84 de la Ley 100, vigente para la época), para que tuviese claro que, si no cumplía con ello, no obtendría pensión de vejez y por ello, la entidad le devolvería los saldos que estuvieran en su cuenta individual, con el efecto que eso genera en relación con la afiliación en salud.
Pero se observa con claridad que en el proceso no se acreditó por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES el haber suministrado esta información clara, completa y detallada, sin que se hubiese efectuado confesión en contra por el señor RAFAEL ANTONIO ESPINOSA YANQUEN, diligencia en la fue enfático en reiterar las afirmaciones de la demanda relativas a la ausencia de información completa.
Debe entonces la Sala CONCLUIR, conforme las normas, jurisprudencia y acervo probatorio recaudado, que resulta procedente CONFIRMAR la decisión de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN. Se destaca que la ADMINISTRADORA DEL RAIS y COLPENSIONES en la contestación propusieron la EXCEPCIÓN de PRESCRIPCIÓN, pero en el contexto que se ha venido analizando, debe señalarse que estamos en presencia de la ineficacia del traslado: Y una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción - No adquiere vida por el transcurso del tiempo, por lo tanto, en cualquier tiempo puede ser alegada su inexistencia. En la sentencia SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055-2022, la Sala Laboral de la Corte explicó con claridad sobre la inoperancia del medio exceptivo, no solo por su conexidad con un RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 11 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el status de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Finalmente, en relación con las sumas de dinero que se deben devolver, debe señalarse lo siguiente: i) En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala Laboral de la CSJ en sentencias SL1688, 3464 y SL 4360 de 2019, así como en la SL 2877 y SL 4811 de 2020 ha explicado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante). ii) Y como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, según esta disposición, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. iii) O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. iv) Y en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por COLPENSIONES. v) Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL2207- 2021). vi) Así, reconoce esta corporación que si bien existió una administración por parte de las AFP, además del pago de seguros, producto de la declaratoria de ineficacia todos los recursos deben trasladarse a aquella administradora que tendrá a su cargo el reconocimiento de las eventuales pensiones, por cuanto tales sumas repercutirán en la conformación del derecho pensional, teniendo presente que el RPM es un fondo común al cual ingresan de forma indistinta los recursos de todos los afiliados y que a través del sistema de reparto intergeneracional, se cubren las prestaciones causadas.
Por ello, PROTECCIÓN S.A. efectuará la devolución en relación con los períodos en que estuvo RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 12 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co afiliado. vii) Se destaca que ninguna de las devoluciones acá ordenadas se ve afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción, excepción propuesta por las accionadas, la que a voces de la Sala de Casación Laboral de la CSJ no opera en estos litigios, dado el carácter irrenunciable del derecho pensional, que se extiende a la acción para reclamar su conformación con todos los aspectos conexos que le son inherentes (CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715-2014; CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347 y CSJ SL 8397, 5 jul. 1996. SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055- 2022). viii) Finalmente, para garantizar la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA esta Sala de Decisión ordenaba que el monto trasladado no fuese inferior al valor total del aporte legal correspondiente en caso de que el afiliado hubiere permanecido en el régimen de prima media y si así fuere, la AFP asumiera el pago de la diferencia, aplicando el precedente definido por la Corte Constitucional en las sentencias C 1024 de 2004, y en las SU 062 DE 2010 y SU 130 de 2013 sobre los casos de las personas que regresan del RAIS al RPM.
Pero reexaminando el asunto, y a partir del precedente vertido por la Sala de Casación Laboral en sentencias SL 3202- 2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021, SL 3709- 2021 y SL 1055-22, considera que lo procedente para tal fin es ordenar la devolución de tales sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Así, en este aspecto se CONFIRMARÁ la providencia que se revisa. Sobre las COSTAS, debe indicarse lo siguiente: i) En primera instancia se CONDENÓ en COSTAS a PORVENIR S.A., decisión que no fue cuestionada de manera concreta por esta entidad. ii) Y respecto a las costas en esta instancia, se causan a cargo de PORVENIR porque su recurso no sale avante.
El valor delas agencias en derecho es de 1 salario mínimo legal mensual vigente de 2024.
8. LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín SEGUNDO: En esta instancia costas a cargo de PORVENIR S.A. El valor de las agencias en derecho asciende a 1 s.m.l.m.v de 2024 RADICADO: 05001 31 05 022 2020 00213 01 Pág. 13 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Se ordena la notificación mediante EDICTO y vencido el término se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen.
Se termina la audiencia y en constancia se firma por quienes intervinieron. Los Magistrados, ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA CON IMPEDIMENTO