REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Radicación: 11001-6000000-2016-01880-02 (8041) Procesados: CAMILO HERRERA MALPICA, JOSÉ FERNANDO MELGAREJO, ROLAND MARULANDA MURCIA, NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ, ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO Denunciante: De oficio Delitos: Concusión Procedencia: Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo: Apelación de auto Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 289 Bogotá D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los defensores de CAMILO HERRERA MALPICA, ROLAND MARULANDA MURCIA, NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ y ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO, contra el auto proferido el 30 de abril de 2022 en audiencia preparatoria, mediante el cual (i) decretó unas pruebas documentales y un testimonio a la Fiscalía; así como también rechazó (ii) la totalidad de las pruebas de uno de los acusados y (iii) otras pruebas testimoniales a la defensa. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados en el escrito de acusación, presentado el 5 de octubre de 20161, adicionado el 19 de enero de 20182 y, a grandes rasgos, podrían ser enunciados de la siguiente forma. En general, según la Fiscalía, durante los primeros meses del año 2015, en el establecimiento penitenciario y carcelario “La Modelo” ubicado en Bogotá, los señores ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ y “sus colaboradores” realizaban exigencias de sumas de dinero a personas privadas de la libertad, en contraprestación a no generarles anotaciones negativas en su hoja de vida o, también, no trasladarlos a otros patios “donde hay bastante aglomeración de internos”.
Para el ente acusador, las sumas de dinero fueron entregadas por parte de las víctimas y sus familiares a los señores CAMILO HERRERA MALPICA y JOSÉ FERNANDO MELGAREJO. La cuantía de las sumas pecuniarias fue detallada de la siguiente forma: “la exigencia del teniente ARNOLD QUINTERO alcanzó la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5'000.000), dándole como plazo dos semanas para cancelarlos; ante el desespero y lo que se encontraba viviendo la víctima en el patio, procede la señora SARA a consignar el día 06 de Noviembre de 2015 la suma de ($1.750.000) a nombre del señor CAMILO HERRERA, quien es una de las personas encargadas de hacer el ingreso del dinero al interior del centro de reclusión. 1 Escrito de acusación. Expediente digital. 2 Escrito de acusación (adición).
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros (…) [D]ebían reunir entre todos inicialmente la suma de $13'000.000, pero luego para el mes de marzo de 2015, por orden del director y del teniente QUINTERO, debían reunir ahora la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100V00.000), suma de la cual sólo pudieron reunir $40'000.000, un promedio de $5'000.000 por cada uno de ellos.” Finalmente, la Fiscalía señaló que, a raíz de una serie de denuncias, las víctimas fueron objeto de maltratos físicos y verbales por parte de los acusados, en especial, ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO.
Conforme con lo anterior, puntualizó que las víctimas fueron trasladadas del patio 2 al patio 6 “por no haber cancelado todo el dinero”. III. ACTUACIÓN PROCESAL Materializada la aprehensión por orden judicial3 de los implicados CAMILO HERRERA MALPICA, ROLAND MARULANDA MURCIA, NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ, ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO y JOSÉ FERNANDO MELGAREJO, ante el Juzgado Cincuenta y uno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en sesiones de 1º4,25, 3 y 7 de junio de 2016, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento6.
La imputación fue formulada por el delito de extorsión agravada en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con el injusto de concierto para delinquir agravado, en calidad de coautores; salvo 3 Acta de audiencia preliminar de solicitud de orden de captura y otras de 25 y 26 de mayo de 2016. Expediente digital. 4 Audio de audiencias preliminares concentradas de 1º de junio de 2016.
Expediente digital. 5 Audio de audiencias preliminares concentradas de 2 de junio de 2016. Expediente digital. 6 Acta de audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros CAMILO HERRERA MALPICA, a quien le fueron atribuidas aquellas conductas en calidad de cómplice.
Los procesados no aceptaron los cargos que le formuló la Fiscalía y, de todas formas, recobraron su libertad, toda vez que el juzgado de garantías así lo dispuso. 2. Adelantada la investigación, la Fiscalía 113 Seccional envió, ante el juez penal del circuito de Bogotá (reparto), escrito de acusación contra CAMILO HERRERA MALPICA, ROLAND MARULANDA MURCIA, NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ, ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO y JOSÉ FERNANDO MELGAREJO.
En dicho documento se describieron los acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior y se ratificó la acusación por el delito de extorsión agravada en concurso homogéneo, así como en concurso heterogéneo con el ilícito de concierto para delinquir agravado. La Fiscalía, naturalmente, anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, entrevistas y testimonios que pretendía hacer valer en juicio como respaldo de su teoría del caso. 3.
El asunto correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá7 quien convocó para audiencia de formulación de acusación para el 1º de diciembre de 2016. Sin embargo, la diligencia no se adelantó según su finalidad, por cuanto los defensores de los implicados solicitaron se decretara nulidad de lo actuado desde audiencia de formulación de imputación. 7 Acta individual de reparto de 5 de octubre de 2016.
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros La nulidad se fundamentó en que concurrió la Fiscalía 113 Especializado, destacada ante el grupo Gaula, y no la Fiscalía 70 Seccional, adscrita a la unidad de delitos contra la administración pública. Adicionalmente, cuestionaron la congruencia fáctica de la formulación de imputación y el escrito de acusación, en la medida que no se puntualizaron los hechos jurídicamente relevantes para cada supuesto delictivo.
El juez de conocimiento negó la nulidad, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto de 7 de julio de 20178. 4. La audiencia de formulación de acusación fue convocada, nuevamente, para el 16 de agosto de 2017. En esa ocasión tampoco se cumplió su objetivo, pues la Fiscalía 12 Especializada modificó la calificación jurídica de la conducta por el delito de concusión. En consecuencia, solicitó remitir la carpeta al reparto de los jueces del circuito, pues el juez especializado carecía de competencia, posición que fue confirmada por esta Corporación que, mediante auto de 29 de septiembre de 2017, asignó la competencia a los jueces penales del circuito de Bogotá. 8 Con ponencia de otro magistrado. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros 5.
El asunto correspondió al Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que convocó a audiencia de formulación de acusación el 23 de mayo de 20189. En consecuencia, a los procesados les fue formulada la acusación por el delito de concusión, con la circunstancia de mayor punibilidad, por obrar en coparticipación criminal, en concurso homogéneo, y en calidad de coautores; salvo CAMILO HERRERA MALPICA, a quien le fue atribuida aquella conducta en calidad de interviniente. 6.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo en sesiones de 19 de septiembre10 y 26 de noviembre11 de 2018; 13 de mayo12 y 25 de julio13 de 2019; 18 de febrero14 y 9 de octubre15 de 2020; 22 de febrero16, 23 de febrero17, 30 de abril18 y 22 de septiembre19 de 2021; y 21 de abril20 de 2022. Para efectos del caso bajo examen, en audiencia preparatoria de 21 de abril de 2022, el defensor de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ interpuso recurso de apelación y, así mismo, solicitó la nulidad de la decisión del Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito del 30 de abril de 2021, la cual fue rechazada de plano. Igualmente, el profesional del derecho que defiende los 9 Audiencia de formulación de acusación de 23 de mayo de 2018.
Expediente digital. 10 Audio de audiencia preparatoria de 19 de septiembre de 2018. Expediente digital. 11 Audio de audiencia preparatoria de 26 de noviembre de 2018. Expediente digital. 12 Audio de audiencia preparatoria de 13 de mayo de 2019. Expediente digital. 13 Audio de audiencia preparatoria de 25 de julio de 2019. Expediente digital. 14 Audio de audiencia preparatoria de 18 de febrero de 2020.
Expediente digital. 15 Audio de audiencia preparatoria de 9 de octubre de 2020. Expediente digital. 16 Audio de audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2021. Sesión 1 y 2. Expediente digital. 17 Audio de audiencia preparatoria de 23 de febrero de 2021. Expediente digital. 18 Audio de audiencia preparatoria de 30 de abril de 2021. Expediente digital. 19 Audio de audiencia preparatoria de 22 de septiembre de 2021.
Expediente digital. 20 Audio de audiencia preparatoria de 21 de abril de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros intereses de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO interpuso recurso de reposición frente a unas solicitudes de rechazo y, además, recurso de apelación en lo que tiene que ver con la negativa al decreto de unas pruebas.
Finalmente, el defensor de CAMILO HERRERA MALPICA interpuso recurso de apelación en lo que tiene que ver con la negativa al decreto de unas pruebas. El defensor de JOSÉ FERNANDO MELGAREJO no presentó censura al auto de 30 de abril de 202121. 7. Finalmente, el recurso de apelación fue repartido por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de septiembre de 2022, y recibido de manera virtual en el despacho del magistrado ponente el mismo día a las 11:31 de la noche.
IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA22 El 30 de abril de 2021, el Juez Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá se pronunció acerca de la admisión de las pruebas que las partes pretenderían hacer valer en el juicio oral. Para la Fiscalía, junto con otras determinaciones, decretó las siguientes pruebas documentales: un DVD- RW de serie PWDC48JC1209150523 “que contiene videos de carácter extorsivo aportados por la víctima Sara Patricia Gómez Cadavid, donde se aprecia los cobros de dinero por parte del teniente Quintero del INPEC al señor Jhon Fransi Arias”; un CD- R de serie LH3179T624040079D424 “el cual contiene la huella biométrica de los 21 Registro 17:45 – 19:31.
Audiencia preparatoria de 21 de abril de 2022. Expediente digital. 22 Registro 4:37 – 1:14:21. Audiencia de 30 de abril de 2021. Expediente digital. 23 Numeral 6.2.12. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 24 Numeral 6.2.96. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros ordenadores y recepción de los recibos de efecty”; y los “resultados obtenidos del abonado telefónico 3185552238, del teniente Quintero, en cuanto a las llamadas relevantes, entre otras comunicaciones con el abonado fijo 5701585 de Camilo Herrera Malpica, para demostrar responsabilidad por Arnoldo de Jesús Quintero” (un DVD de serie 009625; un CD-RW de serie HLD647TF2710515126, un CD de serie C3124KL2118461LM27 y; un DVD de serie 0090228 y sus transliteraciones).
En cuanto a la prueba testimonial, entre otras, decretó el testimonio de Yair Gómez Caicedo “investigador inscrito al Gaula. Recolectó y embaló e inició registro de cadena de custodia de un Boucher de consignación de la empresa Efecty (…)”. Por otro lado, en relación a las pruebas solicitadas por el defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO, el juez de primer grado señaló que: “[S]e encontraba representada, por el doctor Marco Antonio Carrillo Ballén, al momento del descubrimiento probatorio, 13 de mayo del 2019, y desde el día de la sustentación de sus elementos, 23 de febrero de 2021, la ejerce el doctor Andrés Avelino Castillo Torres, como pudimos escuchar el Señor Defensor actual, sustento para que sean aceptados, los testimonios de los señores: Edgar Pinto Valbuena, Dorenance Romero y Durbel Ignacio Burgos Cortes, de los cuales ninguno figura en la lista de 11 personas, descubierta por su antecesor.
Como es muy sabido, la defensa es una sola, así se cambie al profesional para ejercerla, dicho con otras palabras, asume el proceso en el estado que lo encuentra, dada la preclusividad de las oportunidades, sin que le sea permitido retrotraer la 25 Numeral 6.2.68. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 26 Numeral 6.2.92. del escrito de acusación (adición).
Expediente digital. 27 Numeral 6.2.95. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 28 Numeral 6.2.104. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros actuación, para aplicar su estrategia. Como consecuencia, aplicamos el contenido del artículo 346 del CPP.
(…) En consecuencia, para esta defensa se le rechazan, los testimonios de: Edgar Pinto Valbuena, Dorenace Romero y Durbel Ignacio Burgos Cortes – investigador de la defensa, porque como lo indicamos, no se descubrieron en el momento indicado. Lo mismo sucede con sus documentos, porque quedan sin testigo de acreditación, los que lo necesitan y no se indicó, cuales son públicos.” Por último, en relación con las pruebas solicitadas por el defensor de CAMILO HERRERA MALPICA, el juzgado de primera instancia señaló: “Esta defensa técnica, con el mismo profesional, el 13 de mayo de 2019, realizo el siguiente descubrimiento: declaración de renta del señor Malpica de los años: 2015, 2016 y 2017, con los anexos y la relación de terceros, expedida por el programa MUISCA de la DIAN – contentivo en 21 folios y concluyo.
Y el día de la sustentación, 23 de febrero del 2021, en primer lugar pide los testimonios de los acusados: 1.- José Melgarejo Pill, 2.- Ronald Marulanda Murcia, 3.- Arnoldo de Jesús Quintero y 4.- Néstor Cesario Cruz Gómez, en este punto suficientemente decantado está, por La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el testimonio del procesado, no es necesario sustentarlo, ni descubrirlo, por el derecho que tiene a ejercer su defensa material, siempre que renuncie a su derecho a guardar silencio y no auto-incriminarse, en ese orden los decretamos, condicionados a su voluntad de testificar o guardar silencio.
En lo que corresponde, a los testimonios de los señores: 1.- Yeimi Cristina Lozano Herrera, 2.- Mardoqueo Mosquera Perea, 3.- Holber Puentes Torres, 4.- Sara Patricia Gómez Gaviria y 5.- Jhon Fransi Rivera Arias, aplicamos el contenido del artículo 346 del CPP”. De la misma forma, el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá negó las oposiciones que realizó el defensor de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ, relativas a la 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros ilegalidad e ilicitud de algunos elementos materiales probatorios.
Los defensores apelaron la decisión del despacho de primer grado. V. LA IMPUGNACIÓN De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los diferentes defensores sustentaron el recurso de apelación. Argumentos de la defensa A. ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ.29 En primer lugar, el defensor de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ solicitó la exclusión, rechazo e inadmisión de un DVD contentivo de una grabación de contenido extorsivo, el rechazo de un CD aportado por la empresa Efecty, el rechazo de los CD y DVD que contienen las interceptaciones realizadas por el ente acusador y, finalmente, el rechazo de la prueba testimonial de Yair Caicedo.
Para ello, expuso los siguientes argumentos: 1., El DVD contentivo de grabaciones de carácter extorsivo no fue descubierto a la defensa a pesar de haberlo solicitado en oportunidad. El profesional del derecho lo detalló así: “Si bien lo enunció en la audiencia de formulación de acusación, nunca entregó las copias, como lo dispone la normatividad penal que, de requerirse y solicitarse se deban entregar.
(…) [N]ingún esfuerzo exige para 29 Registro 46:02 – 1:10:55. Audiencia preparatoria de 21 de abril de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros poderlo copiar, o haber ordenado, por medio de sus miembros de policía judicial que se adquiera, si es que está, en el almacén de evidencias y que se haga la copia espejo.
Este abogado defensor desde las primeras audiencias preparatorias advirtió su no descubrimiento, más sin embargo, ninguna medida se tomó por el despacho, o pese a que el despacho requirió a la señora fiscal para que hiciera el descubrimiento completo, la fiscalía no lo hizo (…). 2. El DVD con grabaciones de carácter extorsivo también es ilícito.
Lo anterior, teniendo en cuenta que fue una grabación realizada por la víctima con un elemento prohibido dentro del establecimiento penitenciario. En particular, refirió que: “Aquí se alega que hay una grabación que se efectuó por parte de una víctima a su victimario, pero se elaboró con un elemento prohibido o de prohibida tenencia en un establecimiento carcelario, porque lo propio ocurrió en el interior de un establecimiento carcelario.
Una cámara de grabación no oficial, sino que se dice que es una cámara de propiedad de (inentendible) Vera, que es quien se presenta como víctima. Si se obtiene con elementos de tenencia prohibida, pues obviamente, que el resultado es ilegal.” 3. Además, El DVD con grabaciones de carácter extorsivo es impertinente. Señaló que la fecha del video es del 26 de enero de 2018, y la fecha de los hechos el 18 de noviembre de 2015. 4.
Por otro lado, señaló que el CD con huellas biométricas y giros entregado por la empresa Efecty no fue descubierto.: 5. En los mismos términos que el elemento de convicción anteriormente relacionado, adujo que los CD y DVD contentivos de las interceptaciones no fueron descubiertos. En adición a lo anterior, cuestionó el poder suasorio de las transliteraciones de esos actos de investigación. Veamos: 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros “[L]a prueba son los contenidos de los discos, o los medios, o los documentos en donde se encuentre la totalidad de la conversación. En este caso, y como ya lo advirtió esta defensa, las transliteraciones presentadas por la señora fiscal en su informe, corresponden a resúmenes.
(…) Esos CD, esos discos compactos, esos medios magnéticos o esos DVD nunca le fueron descubiertos a este abogado defensor. 6. Al final de su intervención, solicitó el rechazo de la prueba testimonial de Yair Gómez, como quiera que, según el defensor, no fue descubierto desde la audiencia de formulación de acusación. En particular, señaló que el elemento de convicción no se encuentra en el escrito de acusación. B. ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO.30 Por otro lado, el profesional del derecho que aboga por los intereses de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO solicitó que se decrete la totalidad de las pruebas solicitadas.
Adujo que las pruebas solicitadas por el profesional del derecho fueron rechazadas, ya que el juez de primera instancia consideró que no se cumplió con el descubrimiento probatorio, vulnerando la igualdad de armas (sic). Así, cuestionó que, sin perjuicio de que el defensor haya sobrevenido al proceso con posteridad a la diligencia de descubrimiento probatorio, su antecesor exhibió las pruebas enunciadas y solicitadas. 30 Registro 2:18:25 – 2:52:09.
Audiencia preparatoria de 21 de abril de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros C. CAMILO HERRERA MALPICA.31 Por último, el defensor de CAMILO HERRERA MALPICA solicitó que se decreten los testimonios de Cristina Lozano Herrera, Mardoqueo Mosquera Perea, Holver Puentes Torres, Sara Patricia Gómez Cadavid, y John Francis Rivera Arias.
Para ello, expuso los siguientes argumentos: Señaló, entre otras cosas, que las pruebas testimoniales no eran objeto de descubrimiento, como quiera que el término testigo no es equiparable con la definición de elemento material probatorio y evidencia física instituido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Penal. Igualmente, cuestionó que, si bien algunos de los testimonios solicitados son prueba común con la Fiscalía, se materializa una transgresión “al derecho de igualdad de armas (sic) o de imparcialidad, porque esas pruebas están siendo decretadas a la Fiscalía y yo en el derecho de contradicción puedo hacer uso en el contrainterrogatorio para salvaguardar los intereses de mi prohijado”.
Argumentos de no recurrentes. En primer lugar, frente a los argumentos del apoderado de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ32 el apoderado de víctimas señaló que el Juez Veinticuatro Penal del 31 Registro 2:55:15 – 3:12:41. Audiencia preparatoria de 21 de abril de 2022. 32 Registro 1:10:57 – 1:55:17. Audiencia preparatoria de 21 de abril de 2022.
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Circuito de Bogotá, en diligencia de 30 de abril de 2021, sí se pronunció frente a la totalidad de las pruebas. En los mismos términos, señaló que, respecto de la prueba documental individualizada como DVD con contenido extorsivo -de la cual se solicitó su exclusión en audiencia preparatoria-, no hubo un pronunciamiento por parte del funcionario judicial.
En consecuencia, adujo que, frente al auto que decreta las pruebas, no es procedente el recurso de apelación, salvo que se trate de una solicitud de exclusión por ilicitud. En este sentido, refirió que, para algunas pruebas, el recurso de apelación interpuesto no era procedente. Finalmente, la Fiscalía señaló que los argumentos relativos al descubrimiento probatorio son dilatorios, máxime si los elementos materiales probatorios y evidencia física estaban disponibles, aclarando que fue otro delegado quien realizó aquella diligencia. Igualmente, manifestó que la grabación realizada en el establecimiento carcelario no era ilícita, en la medida que, el hecho de la prohibición de dispositivos electrónicos en este tipo de espacios no conduce, inevitablemente, a su exclusión. Ahora bien, frente a la intervención del defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO33, el apoderado de víctimas señaló que, sin perder de vista que la defensa técnica se aduce independiente pese a la existencia de dos abogados defensores, como quiera que el rechazo de los elementos de convicción ya es un debate resuelto en instancias procesales anteriores, no es procedente el recurso de apelación. 33 Registro 2:25:12 – 2:24:53.
Audiencia preparatoria de 21 de abril de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Así mismo, el representante del Ministerio Público refirió que la etapa procesal para descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física precluyó. De allí, la modificación en la titularidad de la defensa de los intereses del acusado no significó una transformación en el desarrollo de la audiencia. Por el contrario, en los mismos términos que el apoderado de víctimas, la defensa técnica atiende el proceso penal en donde se encuentre.
Por último, en relación a lo dicho por el defensor de CAMILO HERRERA MALPICA34, el apoderado de víctimas señaló que la oportunidad procesal para establecer los reparos expuestos era en la diligencia de que trata los numerales 1 y 2 del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. Agregó que el defensor no argumentó aspectos diferenciales, con respecto de lo expuesto por la Fiscalía, en relación a los testimonios comunes.
Luego, el representante del Ministerio Público afirmó que los testimonios enunciados en el recurso sustentado por el defensor, entre otras cosas, no son objeto de descubrimiento -tal como se establece en el numeral 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004-. En consecuencia, Geidy Cristina Lozano Herrera, Mardoqueo Mosquera Perea, Jolver Puentes Torres, Sara Patricia Gómez Gaviria y John Francio Rivera Arias fueron enunciados y debidamente solicitados, de tal suerte que era procedente su decreto. 34 Registro 3:12:58 – 3:29:42.
Audiencia preparatorio de 21 de abril de 2022. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros La Fiscalía se refirió en los mismos términos que el representante del Ministerio Público. Concesión del recurso Por estimar que cada una de las censuras fue debidamente sustentada, el juez de conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 31 de enero de 2022, por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.
Asume la Sala el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por los diferentes defensores, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por los recurrentes y en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
Analizados los argumentos de los impugnantes, a la luz de la normatividad que regula el asunto y la jurisprudencia relacionada con 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros la temática propuesta se anticipa que la mencionada providencia será modificada. Veamos: 3. A fin de abordar la temática propuesta, la Sala estudiará, en primera medida, lo concerniente a las fronteras legales y jurisprudenciales que regulan la prueba ilícita, la prueba ilegal y el descubrimiento probatorio en el marco del Sistema Penal Acusatorio, para posteriormente adentrarnos en el análisis del caso concreto de cada uno de los apelantes.
Antes de proceder al estudio de cada uno de los argumentos, la Sala considera pertinente destacar ciertos aspectos. a. Por un lado, el defensor de NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ y ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO no puntualizó los elementos materiales probatorios y evidencia física que contienen los resultados de las interceptaciones realizados por el titular de la acción penal.
Sin embargo, para esta Sala fue posible, con fundamento en las oposiciones probatorias y el contenido mismo del recurso de apelación, delimitar su contenido en los siguientes elementos de convicción: el contenido de un DVD de serie 009635, un CD-RW de serie HLD647TF2710515136, un CD de serie C3124KL2118461LM37, y un DVD de serie 0090238. 35 Numeral 6.2.68. del escrito de acusación (adición).
Expediente digital. 36 Numeral 6.2.92. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 37 Numeral 6.2.95. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 38 Numeral 6.2.104. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros b. El defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO no delimitó los elementos de conocimiento objeto de apelación al hacer referencia a la “totalidad de las pruebas”.
No obstante, al igual que en el caso anterior, fue posible delimitar su contenido, así: Edgar Pinto Valbuena, Duván Romero y Duber Burgos Cortés. Por otro lado, las pruebas documentales objeto de apelación son noventa y tres (93) elementos de convicción39. 1. Interés legítimo para recurrir al auto que admite pruebas. Previo al examen del caso concreto, resulta necesario revisar lo que la Corte Suprema de Justicia ha venido señalando en relación con la posibilidad de impugnar el auto que admite pruebas. 39 1.
Derecho de petición SGD-2018-61105-91962: 2. Respuesta No. 2018ER0093756; 3. Respuesta No. 2018EE0067557; 4. Respuesta Derecho de Petición No. 27 de octubre de 2018; 5. Respuesta No. 2018ER0093745; 6. Derecho de petición de 03/08/18 con respuesta mediante oficio 114 CPMSBOG00585 de 23 de octubre de 2018; 7. Resolución 3034; 8. Oficio 114 SBOG-CIA-STDER- 019; 9.
Oficio 114 SBOG-CCSB-939; 10. Oficio 114 ECBOG-CIA-STDER-1152; 11. Oficio 114 SBOGCCSB-1067; 12. Oficio 114 SBOG-CIA-STDER-1257; 13. Oficio 114 SBOG-CIA-STDER-1259; 14. Oficio 114 SBOG-CIA-STDER-1312; 15. Oficio 114 SBOG-SGC; 16. Oficio 114 SBOG-CIA-STDER- 1364; 17. Oficio 114 SBOG-CCSB-1302; 18. Oficio 114 SBOG-CCSB-1026; 19. Oficio 114 SBOG- CCSB-1403; 20.
Oficio 114 SBOG-CCSB-0616; 21. Resolución 3034; 22. Oficio 114 STDER 0081; 22. Oficio SGTD de 19/11/15; 23. Oficio 114 CCSB0081; 24. Oficio STDER-0133; 25. Oficio SGC-0133; 26. Oficio SGC-016; 27. Oficio STDER-199; 28. Oficio SGC-044; 29. Oficio CCB 0235; 30. Oficio CCSB-0292; 31. Oficio STDER-0319; 32. Oficio CCSB-0315; 33. Oficio CCSB-01320; 34.
Oficio SGC072; 35. Oficio CCSB0355; 36. Oficio SGC087; 37. Oficio STDER0401; 38. Oficio CCSB0386; 39. Oficio CCSB0387; 40. Oficio CCSB 0387; 41. Oficio STDER 1364; 42. Oficio CCSB1302; 43. Oficio CCSB1026; 44. Oficio 1403; 45. Oficio 0016; 46. Oficio 0081; 47. Oficio STDER0081; 48. Oficio CCGS0081; 49. Oficio SGC 016; 50. Oficio 114-0199; 51.
Oficio SGC044; 52. Oficio 0235; 53. Informe operativo de registro y control de 13/01/15; 54. Oficio 292; 55. Oficio 0319; 56. Oficio 315; 57. Oficio 013120; 58. Oficio 072; 59. Oficio 072; 60. Oficio 0355; 61. Oficio 087; 62. Oficio 401; 63. Oficio 114 de 04/06/15; 64. Oficio 0387; 65. Oficio 0419; 66. Oficio 418; 67. Oficio 432; 68. Oficio 439; 69.
Oficio 454; 70. Oficio 401; 71. Acta No. 090; 72. Respuesta derecho de petición de 09/08/16; 73. Denuncia anónima interna 201500082526; 73. Den uncia contra internos patio 2ª; 74. Oficio 369; 75. Oficio 450; 76. Entrevista de Yerohamm Restrepo; 77. Entrevista de Yerohamm Restrepo de 06/05/15 y 03/06/16; 78. Entrevista de Luis Gerónimo Fernández; 79.
Entrevista de Yani Sediel Jerónimo Fernández; 80. Entrevista de Julier Pérez Soto; 81. Entrevista de Mardoqueo Mosquera Perea; 82. Entrevista de Holber Puentes Torres; 83. Entrevista de Nestor Cruz Gómez; 84. Entrevista de Luis Enrique Fernández Orjuela; 85. Entrevista de Juan Carlos Parra; 86. Entrevista “Romero”; 87. Entrevista de Oscar Naranjo López; 88.
Entrevista de Noel Reinaldo Mahecha; 89. Entrevista de Jhon Jairo Quiñonez; 90. Entrevista de Edgar Pinto Valbuena; 91. Entrevista de José Alexander Ortíz; y 92. Respuesta derecho de petición de 11/09/18 —en espera—. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En particular, los numerales 4 y 5 del artículo 177 del Código de Procedimiento Penal establece que la apelación se concederá, en el efecto suspensivo, contra “4.
El auto que deniega la práctica de prueba en el juicio oral” y “5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”. Con sujeción al citado precepto, en materia de pruebas, es procedente el recurso de apelación como mecanismo para acceder a la segunda instancia, “únicamente respecto de las decisiones que impidan su efectiva práctica o incorporación”40.
Pues bien, aunque pareciera ser un tema pacífico en la jurisprudencia, en decisiones CSJ SP 30 nov. de 2011, rad. 37298 y CSJ SP 20 mar. de 2013, rad. 39516, había indicado con claridad que el auto que acepta una prueba no admitía recursos. Sin embargo, en otras decisiones, como en CSJ SP 13 jun. de 2012, rad. 36562, CSJ SP 26 sep. de 2012, rad. 39048 y CSJ SP 22 mar. de 2013, rad. 41106, otorgó otra solución. Posteriormente, en decisión CSJ AP 27 jul. de 2016, rad. 47469, el órgano de cierre en materia penal señaló que la procedencia del recurso de apelación recaía en la exclusión por prueba ilícita y rechazo por prueba ilegal, así como la negativa al decreto de una prueba.
En particular, refirió que: “En especial, limitados al tema probatorio, al interior de la audiencia preparatoria, el concepto adversarial se materializa, no a partir de la posibilidad de apelar la negativa de pruebas, sino en momentos 40 CSJ SP 30 nov. de 2011, rad. 37298. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros anteriores, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, dado que las partes podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios suasorios que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violación de los requisitos formales; además, durante el desarrollo del juicio oral, se puede contrainterrogar a los testigos, o poner en tela de juicio la validez y contenido de documentos, o discutir respecto de los elementos materiales probatorios o evidencia física allegados, para no hablar de la posibilidad de allegar medios propios que se opongan a los de la contraparte. …de lo antedicho, ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble instancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que solo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba –no el que la concede-; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09).” Por el contrario, si el juez acepta la práctica de determinado medio de conocimiento, no solo se prevé su posible incorporación al juicio oral, sino que se permite, amén de la naturaleza del sistema penal acusatorio, controvertir la prueba, ya sea aportando otros elementos de convicción que la refuten, o haciendo uso del contrainterrogatorio en los casos que proceda.
Como argumento adicional, si el legislador hubiese previsto que el recurso de apelación procedía contra los autos que admiten la práctica probatoria, ninguna distinción hubiese realizado. Por el contrario, así lo hizo cuando se refirió al auto que resuelve sobre la exclusión de una prueba o, según reciente análisis jurisprudencial, 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros sobre aquél que se ocupa de una solicitud de rechazo, según se anotará más adelante. 1.1.
Caso concreto. De esta manera, considera la Sala, el recurso de apelación contra autos que admiten una prueba, por regla general, no es procedente, razón por la cual, esta Corporación se abstendrá de pronunciarse acerca de la censura propuesta por el defensor de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ, en lo que respecta a la impertinencia de la prueba documental individualizada como DVD- RW PWDC48JC12091505 y sobre la admisión de las transliteraciones contenidas en el informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 16 de mayo de 201641.
Igualmente, sin perder de vista lo expuesto anteriormente, la Sala observa pertinente delimitar los aspectos sustanciales de las transliteraciones. Frente a ello, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado el empleo y función de las transcripciones, que, entre otras cosas, deben ser oportunamente descubiertas, solicitadas —tal como sucedió en el caso concreto— e incorporadas en audiencia de juicio oral, como será analizado más adelante.
Sin embargo, le asiste razón al defensor en afirmar que la Corte ha sostenido que este tipo de documentos no reemplazan el elemento de convicción, sino que se aducen útiles para facilitar el entendimiento 41 Numeral 6.2.90 del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros de la prueba, además de ser convenientes para efectos del contrainterrogatorio42.
Ahora bien, su fuerza de convicción deberá ser valorado por el juez de conocimiento en la práctica probatoria, tal como se deduce de la decisión CSJ AP, 27 ene 2021, rad. 54928. 2. La prueba ilícita e ilegal en el Sistema Penal Acusatorio. En primer lugar, el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia preceptúa que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso”.
Por su parte, el artículo 23 del código procesal penal regula la cláusula general de exclusión, en cuya virtud dispone que: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia” Partiendo de aquella definición que ofrece el ordenamiento jurídico de prueba ilícita, sus requisitos son: a) una prueba o medio de conocimiento —en sentido amplio—; b) que haya sido obtenida; c) con violación o transgresión de garantías fundamentales.
En otras palabras, se trata de un elemento de convicción en el que se materializa una relación de causalidad entre su obtención o recolección y la violación a garantías fundamentales. 42 CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros De acuerdo con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia mediante decisión CSJ SP, 31 ago. de 2016, rad. 45619, si bien “la cláusula de exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la ilegal y que el citado mandato constitucional exige al funcionario judicial señalar de manera expresa la prueba viciada debe ser marginada de la actuación”, para la Sala existe una diferenciación entre ambas pruebas.
La prueba ilícita, como ya fue visto, es aquella que es obtenida con vulneración de derechos esenciales o primarios del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana por la utilización de tortura, violación a la intimidad, constreñimiento ilegal, entre otras. Por el contrario, la prueba ilegal es consecuencia del desconocimiento “de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso”43.
Naturalmente, en uno u otro caso, las consecuencias jurídicas son diversas. La prueba ilícita, inevitablemente, debe ser excluida del conjunto de elementos de convicción obrantes en el proceso, sin que sea posible invisibilizar su ilicitud o descartar su ilegitimidad con argumentaciones concernientes a la justicia material, gravedad de los hechos o prevalencia de los intereses sociales44.
Ahora, tratándose de la prueba ilegal —o también llamada irregular45—, le corresponde al funcionario realizar un juicio de ponderación, en el entendido de establecer si la norma sustancial o procesal pretermitida es 43 CSJ SP 31 ago. de 2016, rad. 45619. 44 Crf. CSJ SP 2 mar. de 2005. rad. 18103; CSJ SP 1º jul. de 2009, rad. 26836;
CSJ SP 5 ago. de 2014, rad. 43691. 45 CSJ SP 31 ago. de 2016, rad. 45619. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros fundamental, o mejor, trascendental en cuanto comprometa algún específico supuesto del derecho al debido proceso. Así, por regla general, la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no se traducirá en la exclusión de la prueba, en principio, señalada como ilegal. 2.1.
Caso concreto. Ahora bien, con respecto a la ilicitud de los archivos que aparecen en un DVD- RW de serie PWDC48JC12091505, el cual, según se afirma, contiene videos de carácter extorsivo aportados por la víctima Sara Patricia Gómez, la Corte Suprema de Justicia ha establecido unas reglas referentes a los casos en que el sujeto pasivo aporta comunicaciones, en sentido amplio, con el procesado.
Sea lo primero señalar que en relación a las comunicaciones privadas, el ordenamiento jurídico establece una serie de requisitos para que puedan ser “interceptadas” por el Estado. Por un lado, debe mediar orden judicial (reserva judicial) y, también, debe cumplir las formalidades que establezca la ley (reserva legal). El artículo 250 de la Constitución Política estableció, entre otras cosas, la regulación de la acción penal, cuya titularidad recae en la Fiscalía General de la Nación. En efecto, el ejercicio del poder punitivo estatal le facultó para realizar una serie de actos de investigación, que, según el numeral 2 de tal norma, no precisaría de autorización previa 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros de un juez con función de control de garantías y que son enlistados taxativamente46.
La Ley 906 de 2004, por otro lado, regula estos actos de investigación; así, aquellos eventos en los que el Estado debe “retener”, “interceptar” o “recuperar” las comunicaciones privadas de los ciudadanos, en tanto resulte necesario para la investigación penal, su justificación interfiere, naturalmente, con la expectativa razonable de intimidad del ciudadano frente a sus comunicaciones47.
Sin embargo, el comportamiento voluntario de un ciudadano en entregar sus comunicaciones privadas no es considerado como un acto de investigación y, en consecuencia, no es necesario que medie orden judicial, ni que cumpla con las formalidades que establece la ley. Naturalmente, sin que ello signifique que cualquier comunicación aportada por el ciudadano goce de una presunción ineludible de legalidad o de fiabilidad, como se verá más adelante.
Por lo pronto, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ AP, 2 oct. de 2019, rad. 55798, señaló que: “[L]as reservas judicial y legal atrás referidas no se activan cuando el ciudadano, por un acto de liberalidad, decide renunciar a la expectativa razonable de intimidad que tiene frente a sus comunicaciones privadas y opta, como en este caso, por entregar a las autoridades los dispositivos donde las mismas están almacenadas, con la inequívoca intención de que 46 Numeral 2.
Artículo 250 C. Pol. “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo (…)” 47 CSJ AP 2 oct. de 2019, rad. 55798. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros se extraiga la información relevante para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación. (…) Debe resaltarse que en la práctica judicial esos actos de liberalidad suelen ocurrir con frecuencia, especialmente cuando las personas renuncian a la expectativa razonable de intimidad que tienen frente a una determinada información con el fin de que el Estado la utilice para fines penales.
Ello sucede, por ejemplo, con las historias clínicas que algunas víctimas suministran al momento de la denuncia, la entrega de cartas u otras formas de comunicación privada que contienen información relevante para el esclarecimiento del delito, el suministro de conversaciones telefónicas que quedan registradas en algún dispositivo, etcétera.” Así, en materia penal, la Corte Suprema de Justicia ha considerado como criterio relevante para considerar como justificada o injustificada la intromisión al derecho fundamental a la intimidad la calidad del sujeto que recolecta el elemento de convicción, la finalidad, y su titularidad en la comunicación48.
Por ejemplo, en un caso de analogía fáctica al que ahora es sometido a conocimiento de la Sala, el órgano de cierre de la jurisdicción penal consideró legal un elemento material probatorio en el que la víctima grabó la imagen del presunto sujeto activo sin su consentimiento. En esa ocasión, la Corte reiteró la validez de las grabaciones cuando las mismas son hechas por la víctima de un delito con el propósito de preconstituir el elemento de convicción de su ocurrencia. En efecto, en su momento destacó que: “Por eso se ha insistido de manera uniforme que las grabaciones de audio resultan legalmente válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la S., su práctica no requiere previa orden 48 Crf.
CSJ SP 6 ago. de 2003, rad. 21216; CSJ SP 24 jun. de 2020, rad. 49323. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas”49 Bajo esa perspectiva, no puede predicarse que la grabación que realiza, por ejemplo, la víctima de un delito, reiteramos, con el propósito de fijar el elemento de conocimiento del mismo, equivalga a realizar un acto de investigación de los regulados en los artículos 233, 235 y 236 de la Ley 906 de 2004, que por su naturaleza y efectos están sometidos a las reservas judicial y legal de que trata el artículo 15 superior.
Lo anterior, como quiera que se trata de “un acto de libre disposición de una de las personas que participó en dichas comunicaciones”50. En síntesis, lo que realmente debe interesar al funcionario judicial es la titularidad de la expectativa razonable de intimidad, la finalidad que podría ser, digamos, de preconstituir elementos de convicción de interés para la investigación penal y la forma en que el sujeto procesal obtenga la información51.
En otras palabras, es necesario que el titular de la información la entregue voluntaria y libremente, por ejemplo, con el propósito de fijar un medio de conocimiento con destino a un proceso penal. En concreto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “Según se acaba de indicar, es posible que el acceso al contenido de las comunicaciones entre particulares se logre gracias al acto de 49 CSJ SP 24 jun. de 2020, rad. 49323. 50 CSJ SP 24 jun. de 2020, rad. 49323. 51 La Sala utiliza la expresión “sujeto procesal” porque no solo la víctima está legitimada para fijar elementos de conocimiento que interesen al proceso penal. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros liberalidad de una o varias de las personas que participaron en el acto comunicacional.
(…) Ese tipo de renuncias a la intimidad frente a las comunicaciones puede darse en contextos como los siguientes: (i) la víctima que entrega una carta, copia de un correo electrónico, un mensaje de texto guardado en su teléfono, etcétera, como soporte de su denuncia o como evidencia que puede resultarle útil a la Fiscalía para el esclarecimiento de los hechos;
(ii) cuando ese mismo tipo de información se encuentre en poder de un testigo, que decide entregarla voluntariamente para que la Fiscalía (o la defensa) la utilice con fines judiciales; (iii) cuando el partícipe en la comunicación decide poner su contenido en conocimiento de la Fiscalía o la defensa, así no la haya documentado; entre otros.
(…) En los anteriores eventos, puede suceder que la víctima o el testigo plasmen en un documento físico lo que en principio tenía forma digital (como cuando imprimen los correos electrónicos o los chats), como también es factible que pongan a disposición de la Fiscalía o la defensa los aparatos en que los mismos están contenidos (un teléfono, por ejemplo).
Bajo estas condiciones no puede predicarse la existencia de una interceptación de comunicaciones, según el sentido natural de las palabras, como tampoco podría hablarse de retenciones, ni de ninguna otra acción estatal orientada a obtener una determinada información, precisamente porque el acceso a la misma está determinado por un acto de liberalidad del titular del derecho y no de un procedimiento investigativo orientado a su afectación.”52 Ahora bien, según la Fiscalía, la prueba documental contenida en un suporte físico individualizado como DVD- RW de serie PWDC48JC12091505, es una grabación videográfica de naturaleza extorsiva que “contiene imágenes donde se aprecian los cobros de los dineros exigidos realizados por el señor teniente Quintero, funcionario del INPEC, al señor Jhon Fransi Arias, a cambio de cambiarlo de patio y con este video será testigo de acreditación del mismo…”53. 52 CSJ SP 24 jun. de 2020, rad. 49323. 53 Registro 23:45 – 24:22, audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2021, sesión 2.
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Igualmente, en audiencia preparatoria de 23 de febrero de 2021, el defensor se refirió a ese elemento de convicción en los siguientes términos: “…[L]o que se afirma es que ese video fue obtenido por el señor Fransi Arias al interior del establecimiento carcelario, a través de un elemento prohibido, de acuerdo a los reglamentos carcelarios, un elemento que no le está permitido y que no tenía autorización de uso, que era un reloj con medios digitales de grabación (…).
Ese DVD, y esa grabación, corresponde a una fecha completamente distinta, tal vez cinco años antes, de lo que se dice ocurrieron los hechos. Ese video es el que conoce esta defensa, que fue socializado de acuerdo al artículo 431 del Código de Procedimiento Penal, en las audiencias preliminares (…)”54 De tal suerte que la víctima, Jhon Fransi Rivera Arias, no necesitaba la aquiescencia de autoridad competente para realizar la grabación, máxime si su finalidad —aspecto que no fue cuestionado por el profesional del derecho— era preconstituir un elemento material con vocación de prueba respecto de un delito.
En consecuencia, la Sala considera pertinente reiterar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, como fue expuesto en apartados anteriores: la víctima, por sí misma o por interpuesta persona, perfectamente puede hacer la grabación de voz e imagen, por ejemplo, cuando está siendo objeto de una conducta punible por parte de un tercero. De allí que se cumplan simultáneamente los requisitos para que la grabación elaborada por Jhon Fransi Rivera Arias, sin orden judicial, pueda tener validez al interior del proceso penal que hoy convoca a esta Sala.
A saber, con fundamento en la información hasta ahora disponible, fue realizada directamente por la víctima, captando 54 Registro 1:29:30 – 1:31:03, audiencia preparatoria de 23 de febrero de 2021. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros el momento de un posible accionar criminoso y tuvo la finalidad de fijar la existencia de aquel acto55.
Igualmente, como se dijo con antelación, la Sala no afirma que cualquier comunicación aportada por el ciudadano goce de una presunción ineludible de legalidad. Por esto, vale la pena hacer referencia a los límites del derecho esencial a la intimidad, el cual es una garantía fundamental protegida por el Estado, “la cual implica el ejercicio de la libertad, adecuada a los lugares donde se desarrollan los actos del comportamiento humano y la influencia social sobre tales espacios.”56 Como es apenas obvio, el nivel o intensidad de la expectativa de intimidad dependerá en función del lugar en el que se materialice el comportamiento social.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la intimidad se manifiesta diferenciadamente en tres tipos de lugares: espacios públicos, en los que la intimidad se ve ciertamente menguada; espacios privados, en los que la protección de la intimidad presenta un estándar más estricto y; espacios intermedios, constituidos por espacios semi- privados y semi-públicos57. 55 Estos aspectos no fueron objeto de censura por parte del profesional del derecho.
Sin embargo, al estar inescindiblemente ligados a la solicitud de exclusión por ilicitud de la prueba, la Sala considera pertinente resaltar que la finalidad de la víctima era preconstituir la prueba del delito, criterio que se supera con la actuación posterior, el cual fue aportar el contenido de la grabación con la respectiva denuncia del 18 de noviembre de 2015.
Además, la defensa no ofreció otros elementos de convicción o apreciaciones de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le permitieran a esta Corporación concluir que la finalidad no era legítima. 56 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2018. 57 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2018. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Para efectos del caso bajo estudio, los espacios semiprivados son aquellos escenarios “cerrados en los que un conjunto de personas comparten una actividad y en los que el acceso al público es restringido”58.
Para la Sala, los establecimientos penitenciarios y carcelarios son espacios semiprivados, teniendo en cuenta las características desarrolladas por la jurisprudencia constitucional: “Estos espacios cerrados en los que un conjunto de personas comparten una actividad y en los que el acceso al público es restringido, son espacios semi-privados y, por ende, las injerencias a la intimidad y demás libertades que se ejercen en tales contextos, son limitados.
Sin embargo, no son espacios privados, porque las acciones de cada uno de los individuos en una oficina, o en un establecimiento educativo, tiene repercusiones sociales: no se trata del individuo en su propio ámbito de acción, sino del individuo en una comunidad.” Por otro lado, la Corte Constitucional, mediante sentencia de tutela No. 028 de 2022, ha desarrollado unos criterios a tener en cuenta en lo que atañe a la transgresión al derecho a la intimidad.
Al respecto, señaló que: “[E]l derecho a la intimidad protege, entre otros aspectos, la facultad que se tiene para decidir en qué eventos es posible divulgar información que revele aspectos de la vida privada. Por lo tanto, la naturaleza de la información y su mayor o menor vinculación con la intimidad del titular es un criterio relevante para determinar el alcance de esta facultad.
Por esto la Corte Constitucional ha definido una tipología que clasifica la información en pública, semiprivada, privada y reservada.” En efecto, no se trata de un análisis automático de ilicitud, en el que cualquier obtención o divulgación de información privada genera la vulneración del derecho contenido en el artículo 15 superior.
Por el 58 Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2018. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros contrario, el contenido de la información y el interés legítimo, entre otros, son criterios que le permiten al funcionario judicial decidir si la intromisión a la intimidad es justificada o injustificada. En este sentido, a pesar del espacio semiprivado en el que se desarrolló la grabación objeto de apelación, la expectativa de intimidad de quien ha cometido una conducta delictiva, cuestión que obviamente deberá ser valorada por el juez de primer grado, es atenuada.
La Corte Constitucional de cierta forma se había ocupado del tema en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-371 de 2021 al estudiar, mediante un juicio de razonabilidad estricto, la licitud de las grabaciones que realiza la víctima al implicado sin su consentimiento: “Visto así, se encuentra que la limitación, busca un fin constitucionalmente legítimo, importante e imperioso como lo es la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de los delitos.
La medida es legítima, adecuada y conducente dado que habilitar la grabación del victimario en el momento de su conducta delictiva contribuye a contar con mejores elementos de juicio al momento de fallar y además brinda una herramienta de defensa a la víctima. También es necesaria dado que en determinadas circunstancias difícilmente es posible lograr evidencia probatoria más pertinente y conducente que una grabación para acreditar un hecho delictivo.
Y, finalmente, la limitación no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a la intimidad, dado que la expectativa de intimidad de quien opta por la ilegalidad se encuentra atenuada y además solo aplica cuando es la víctima o quien es autorizada por esta la que realiza la grabación de la conversación. En otros términos, la limitación a la intimidad que genera la excepción a la regla de exclusión, desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es razonable y proporcionada a la luz de la Constitución.” De tal suerte que, en ocasiones, las grabaciones de voz o imagen son los únicos mecanismos con los que cuentan las víctimas para 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros proteger sus derechos a la verdad, justicia y reparación, y no está mediada, como parece que se expone por alguno de los apelantes, a exigencias relativas a tiempo o espacio, máxime cuando no se demostró que se hubiera vulnerado la expectativa razonable de intimidad, en este caso, reconocida como atenuada.
Tampoco comporta irregularidad alguna que se haya hecho al interior de un establecimiento carcelario, lugar donde, según afirma el defensor, ciertos artefactos electrónicos están restringidos. No se ha indicado, al plantear tal argumento, un cierto derecho constitucional afectado al utilizar un aparato cuyo uso se limita por reglas administrativas.
Acaso podrá conducir a una infracción a las normas de comportamiento del interno, pero no necesariamente deriva en la exclusión del elemento de convicción adecuadamente obtenido. En consecuencia, la evidencia contenida en el soporte físico individualizado como DVD- RW de serie PWDC48JC12091505 videos de carácter extorsivo aportados por la víctima, Sara Patricia Gómez, no es ilícita, aclarando que los aspectos relativos a su recolección, cadena de custodia e incorporación podrán ser debatidos en juicio, al igual que aspectos novedosos que permitan concluir, hipotéticamente, su ilicitud —de manera excepcional—59.
Sin embargo, por ahora, la Sala no encuentra motivos para calificarla como tal. 3. El descubrimiento probatorio en el sistema penal acusatorio. 59 Crf. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En primer lugar, el artículo 356 y siguientes de la Ley 906 de 2004 orientan el desarrollo de la audiencia preparatoria.
De tal suerte que el procedimiento de descubrimiento por parte de la defensa y las observaciones al proceso efectuado por el titular de la acción penal son presupuesto para el desarrollo de las demás etapas procesales. Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia ha resaltado que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio”60.
En este sentido, el descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los principios de lealtad, equilibrio, legalidad y objetividad, y permite que ninguna de las partes sea sorprendida con elementos de prueba que el otro sujeto procesal solicita con el objetivo de hacerlos valer en juicio oral. Al respecto, mediante decisión CSJ AP, 17 oct. 2018, rad. 53895, la Corte Suprema de Justicia estableció que “se trata de una medida para que tanto el fiscal como la defensa, conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular”. 60 CSJ, AP, 13 jun. de 2012, rad. 32058. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Previamente, mediante decisión CSJ AP, 8 nov. 2011, rad. 36177, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción penal había puntualizado que el procedimiento de descubrimiento probatorio: “…consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que, en un momento procesal posterior, eventualmente le pedirán al juez de conocimiento que sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones.” Así, se entiende que es este acto procesal el que le permite a cada una de las partes conocer cuáles son los elementos materiales probatorios que su contraparte pretende hacer valer en juicio, lo que es vital para la concreción de los principios de contradicción61 y equilibrio de oportunidades62.
Sobre el descubrimiento probatorio se ha dicho que63: “Constituye parte esencial del sistema acusatorio y está ligado a los principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba, en tanto su finalidad es asegurar que las partes los conozcan con la debida antelación para preparar adecuadamente su estrategia en el juicio.
Por tal razón, este trámite no culmina en un solo acto, sino que inicia con la presentación del escrito de acusación por parte de la fiscalía, continúa en la audiencia de formulación de acusación y culmina en la audiencia preparatoria (Cfr. CSJ AP, 4 jul. 2012, Rad. 38187 y AP, 21 Nov. 2012, Rad. 39948).” 61 Articulo 15 Ley 906 de 2004 62 Al respecto, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, proceso 20190988701 (5972), aprobada en acta de 23 de junio de 2022.
Allí se menciona por qué - hoy en día - es inadecuado hablar de igualar a las partes, pues ello reduciría los derechos del acusado. 63 CSJ, STP, jun. 22 de 2021 rad. 117150 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En tal sentido, el adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos imprescindibles para la enunciación, solicitud y decreto de pruebas64.
Como se desprende de la cita jurisprudencial, van a existir dos momentos de descubrimiento probatorio65, relacionados con el deber de aportación de cada una de las partes. En un primer momento, la Fiscalía General de la Nación, según el artículo 337 núm. 5, en el escrito de acusación debe hacer relación de los elementos materiales probatorios en los cuales va a basar su teoría del caso, teniendo la oportunidad de aclarar, corregir o adicionarlo66 en la audiencia de formulación de acusación67.
En un segundo momento, la defensa, respecto de los elementos que ya tiene bajo su resguardo, puede iniciar su revelación en la mencionada audiencia, posibilidad que se extiende hasta la audiencia preparatoria, de conformidad con el artículo 356 núm. 2 del Código de Procedimiento Penal68. Teniendo en cuenta la importancia del descubrimiento probatorio y las cargas procesales impuestas a cada una de las partes, el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal establece las sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento. 64 Crf.
CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882; CSJ, AP, 18 jun. de 2014, rad. 2014. 65 Sin perjuicio de la posibilidad de hacer descubrimientos anticipados, como ocurre, por ejemplo, durante la solicitud de medida de aseguramiento o, posteriores a la audiencia preparatoria, como ocurre con la procedencia excepcional de la prueba sobreviniente. 66 Artículo 339 Ley 906 de 2004. 67 Articulo 344 Ley 906 de 2004. 68 Crf.
CSJ, AP, 8 nov. de 2011, rad. 36177. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros “Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. Aquella carga procesal, explica la Corte Suprema de Justicia, comporta “uno de los deberes propios” del sistema adversativo69, consistente en suministrar, exhibir o poner a disposición los elementos de convicción que pretende se practiquen en juicio oral y público.
Respecto a este deber, mediante decisión CSJ AP, 7 mar de 2018, rad. 51882, la Corte Suprema de Justicia estableció que “la posibilidad de los controles a cargo de la parte contra la que se aduce la prueba depende de un adecuado descubrimiento, y de mucha precisión del juez al resolver sobre la admisión, rechazo y exclusión de los medios de prueba”.
El rechazo de una prueba, entonces, depende directamente de la acreditación, si quiera sumaria, del incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el descubrimiento probatorio a cargo del sujeto procesal. En otras palabras, solo cuando no sea posible solucionar las diferencias suscitadas entre las partes, a través de una adecuada dirección del proceso, el juez tiene la obligación de decidir sobre la procedencia del rechazo del elemento de convicción. 69 CSJ AP, 11 ago. 2021, radicado 59855. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros La lógica detrás del argumento precedente radica, entre otros, en la necesidad de salvaguardar dos garantías que son fundamentales en cualquier sistema de justicia. Por una parte, el derecho a probar, esto es, la posibilidad que tienen, principalmente, las partes de acreditar los supuestos de hecho.
De lo cual se desprende que tal limitación a ese derecho debe estar suficientemente soportada, preferiblemente, en aspectos que trasciendan a aspectos meramente rituales. Por otro lado, en el derecho a la verdad el cual es un imperativo de rango constitucional70, que no solamente interesa a las víctimas, sino también al acusado y, en general, a la sociedad.
Es un mandato claro del artículo 5, norma rectora del Código de Procedimiento Penal. De tal manera que cualquier interpretación que limite esa garantía debe ser entendida de forma restrictiva. En efecto, las decisiones de rechazo, inadmisión o exclusión, catalogadas ampliamente como prohibiciones probatorias, son contraepistémicas, pues limitan la cantidad de información del juez para tomar la decisión más justa posible.
También podría interpretarse lo dicho como una proposición orientada hacia el mejor acceso a la administración de justicia. En consecuencia, frente a escenarios de incertidumbre sobre si se autoriza o no el uso de determinada prueba en el juicio, debería privilegiarse su utilización. Se podría definir lo dicho como una especie de in dubio pro prueba o pro actione, regla que se ha utilizado, por 70 Tribunal Superior de Bogotá, radicado 110012204000 2022 02019 00, sentencia de 25 de mayo de 2022. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros ejemplo, cuando no hay suficiente claridad sobre si se excluye o no una evidencia al momento de la audiencia preparatoria. 3.1.
Caso concreto. Llegado a este punto, procede la sala a resolver la censura formulada, en relación al descubrimiento a cargo de la Fiscalía, del contenido de un DVD- RW de serie PWDC48JC1209150571; un CD- R de serie LH3179T624040079D472 y los CD y DVD contentivos de los resultados de los actos de investigación que, reiteramos, fue posible discriminarlos de la siguiente forma: DVD de serie 009673, CD-RW de serie HLD647TF2710515174, CD de serie C3124KL2118461LM75, y DVD de serie 0090276.
Para comenzar, la Fiscalía enunció, en audiencia de formulación de acusación77, la totalidad de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas antes mencionadas. Igualmente, en aquella ocasión, el juez de primera instancia interrogó a la delegada acerca del lugar para adquirir los elementos de convicción enlistados, indicando que los sujetos procesales debían acudir a la carrera 28 No. 16 – 64, piso 6, despacho 12.
En audiencia preparatoria de 26 de noviembre de 2018, fecha en la que se realizó la diligencia de que trata el numeral 1 del artículo 71 Numeral 6.2.12. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 72 Numeral 6.2.96. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 73 Numeral 6.2.68. del escrito de acusación (adición).
Expediente digital. 74 Numeral 6.2.92. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 75 Numeral 6.2.95. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 76 Numeral 6.2.104. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 77 Registro 36:39 – 1:13:48. Audiencia de formulación de acusación de 23 de mayo de 2018. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros 356 del Código de Procedimiento Penal, el profesional del derecho que defiende los intereses de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ enlistó una serie de elementos materiales probatorios y evidencia física que no habían sido descubiertos por la Fiscalía78.
En esa ocasión, el defensor afirmó que el 15 de octubre de 2018 recibió un oficio de cuatro (4) folios por parte de la delegada fiscal, en el que se allegó un acta del comité técnico jurídico79, el cual no había sido descubierto, según se había socializado en audiencia de 19 de septiembre del mismo año; sin embargo, señaló, echó de menos una serie de elementos materiales probatorios que, entre otros, se encuentran aquellos por los que fue convocada esta corporación, salvo los individualizados en los numerales 6.1.12; 6.1.17; y 6.2.95 del escrito de acusación. En aquella diligencia, ningún otro defensor realizó observaciones específicas.
No obstante, el abogado defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO coadyuvó las observaciones realizadas por el profesional del derecho que aboga por los intereses de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ. La Fiscalía, por otro lado, señaló que: “hizo entrega de los elementos materiales probatorios en su orden, tal como fueron anunciados en el escrito de acusación. Del mismo modo, los DVD`s (…).
Puntualmente, tocaría verificar en punto a esos catorce (14) numerales que ha referido el señor defensor que están incompletos; tocaría a la Fiscalía verificar sobre los elementos materiales probatorios que entregó, por cuanto, los mismos fueron recibidos. En ese momento no hubo ninguna observación (…). Para poder determinar los DVD`s que se entregaron, cuáles corresponden a estos que echa de menos el señor 78 Registro 4:32 – 30:25.
Audiencia preparatoria de 26 de noviembre de 2018. Expediente digital. 79 Numeral 6.1.140. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros defensor. Tocaría, entonces, su señoría, entrar a verificar sobre, directamente, los elementos materiales probatorios que tiene la fiscalía general, pues porque entendió que los habían recibido a satisfacción. Habían quedado algunos pendientes.
Con posterioridad de eso se les citó en varias oportunidades al despacho para la entrega de los DVD`s y de las actuaciones que habían quedado pendientes, pero pues, me tocaría, viendo que son, pues, catorce (14) puntos, verificarlos directamente con los elementos materiales probatorios con que cuenta la fiscalía que fueron entregados y de las cuales tiene actas del recibido por parte de los señores defensores…”80.
El despacho de primera instancia les exigió a las partes, de forma acertada, reunirse con el objetivo de aclarar los puntos de disenso por parte de la defensa en lo que concierne al descubrimiento probatorio81. Posteriormente, en audiencia preparatoria de 13 de mayo de 2019, el juez de primera instancia, nuevamente, instaló la diligencia de que trata el numeral 1 del artículo 356.
En esa ocasión, el defensor de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ hizo referencia a nuevos elementos materiales probatorios y evidencia física que no habían sido descubiertos, reiterando aquellos que fueron enlistados en la audiencia anterior, y agregando otros. Sin embargo, no hizo alusión, específicamente, a la evidencia documental que reposa en el soporte individualizado como DVD- RW de serie PWDC48JC12091505, contentivo de videos de carácter extorsivo aportados por la víctima Sara Patricia Gómez, el cual se encuentra en el numeral 6.2.12 del escrito de acusación82. 80 Registro 32:13 – 35:33.
Audiencia preparatoria de 26 de noviembre de 2018. Expediente digital. 81 Registro 35:38 – 38:28. Audiencia preparatoria de 26 de noviembre de 2018. Expediente digital. 82 Registro 12:10 – 24:32. Audiencia preparatoria de 13 de mayo de 2019. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En respuesta a las observaciones realizadas por el defensor, la Fiscalía refirió que: “Como primera medida, la Fiscalía quiere hacer precisión que en audiencia del 26 de noviembre de 2018, el señor defensor, antes escuchado, había hecho trece observaciones, y en el día de hoy encuentra que ha agregado… incluso en esa oportunidad, con posterioridad a la intervención del señor defensor, fueron interrogados los dos defensores que actúan en este proceso, y el doctor Mahecha ha manifestado no tener ninguna observación, y el doctor Marco Antonio Carrillo, sobre las observaciones, había dicho que coadyubaba al doctor Cabrera.
En relación a esas… y había quedado entonces concluida las observaciones que había hecho la defensa (…). Los DVD`s fueron puestos a disposición en el despacho de la fiscalía, junto con los elementos materiales probatorios. Si bien es cierto debió hacerse la solicitud al almacén de evidencias para la copia respectiva y poder hacer traslado a los señores defensores.
En todo caso, desde el 11 de julio de 2018 y 23 de julio de 2018, se le hizo comunicación a todos los defensores, incluyendo el doctor Jaime Gilberto Cabrera, y en el segundo, al doctor… nuevamente a todos los defensores, sobre que, los DVD`s, relativos a la investigación, y que han sido descubiertos en la audiencia de acusación, se encontraban a su disposición para que bien pudiera tomar las copias respectivas.
Entonces sí han sido descubiertos. El punto 6.2.92, que se refiere al registro de cadena de custodia y un acta de legalización ante el juez 73 de garantías, se encuentra en el folio 95 (…). Dice que no se descubrieron los CD`s; los CD`s se encuentran en el despacho a disposición para que el señor defensor se sirva reproducirlos. El punto 6.2.94, vuelve y nuevamente se refiere a los CD`s. El punto 6.2.96, registro de cadena de custodia y un CD, se encuentra, igualmente, y hace parte de los anexos del punto 6.2.93 que aparece con número de la foliatura de la fiscalía 204 (…).
El punto 104, que corresponde al registro de cadena de custodia de un DVD, se encuentra en el punto 6.2.103 (…)”83. 83 Registro 24:38 – 32:23. Audiencia preparatoria de 13 de mayo de 2019. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En la primera sesión de la audiencia preparatoria del 22 de febrero de 2021 se llevó a cabo la diligencia de que trata el numeral 3 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, de tal suerte que la Fiscalía enunció los elementos materiales probatorios y evidencia física, incluyendo los que fueron objeto de apelación84.
Además, en la segunda sesión de la audiencia del 22 de febrero de 2021, el titular de la acción penal solicitó aquellos elementos de convicción85. Ahora bien, en la audiencia preparatoria de 23 de febrero de 2021, el defensor de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ hizo una serie oposiciones a la postulación probatoria de la Fiscalía86.
En su momento, hizo referencia, entre otras cosas, a las pruebas por las que se convocó a esta Corporación. Así, para mayor rigurosidad, la Sala considera pertinente transcribir unos apartes. Veamos: “Unos informes que se dice contienen unos DVD`s, no fueron descubiertos a esta defensa. Esta defensa, incluso, en una de las sesiones de esta audiencia reclamó ese no descubrimiento de unos discos compactos, unos CD`s, unos DVD`s contentivos de las llamadas telefónicas que se dicen fueron interceptadas.
Y es que, en efecto, si es que revisamos los escritos de acusación, no se necesita hacer mayor esfuerzo para determinar que los CD`s nunca se descubrieron. Lo decía, por ejemplo, en el numeral 6.2.67 (…), nos dice que el informe consta de 13 folios. Si bien es cierto que ahí se hace referencia a un DVD, nótese como no se descubre el DVD; se hace referencia a cadena de custodia de 01 DVD… es la cadena de custodia, y así sucesivamente con todos los demás elementos.
(…) 84 Registro 13:35 – 1:08:25. Audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2021, sesión 1. Expediente digital. 85 Registro 5:21 – 42:32. Audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2021, sesión 2. Expediente digital. 86 Registro 35:25 – 1:38:27. Audiencia preparatoria de 23 de febrero de 2021. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En el punto 6.2.68, registro de cadena de custodia de 1 DVD color blanco, numero serial… En ninguna parte de los anexos aparece que se descubran un DVD de tales condiciones.
Se hace referencia a la cadena de custodia de los DVD`s o de los CD`s, más sin embargo, esta defensa solicitó los discos magnéticos; nunca le fueron entregados a esta defensa. La señora fiscal se enfrascó en un tema que no iba. Este defensor acudió oportunamente al despacho de la fiscalía. Nunca le fueron entregados los elementos materiales probatorios.
Hice una solicitud por escrito; la fiscal coordinadora de esa unidad me contestó en los puntos que ella consideró para decirme que no me podían entregar copia en las maneras solicitadas. Volví a acudir a la fiscalía, y fue la misma fiscalía, a través de la asistente judicial, la que envió esa carpeta a una oficina de fotocopiado, donde posteriormente yo acudí a pagar el valor de las fotocopias y me entregaron los documentos que fueron descubiertos, en ningún momento CD`s o DVD`s. Desde esa perspectiva, si no fueron entregados, si no fueron descubiertos los medios magnéticos donde se dicen están contenidas esas grabaciones, pues mal puede practicarse la prueba.
No obstante haberse descubierto los informes donde se dice contienen algunas transliteraciones de algunas de las llamadas telefónicas, no de todos, porque si leemos los informes dice que constan de algo más de mil o dos mil registros. Pero, las llamadas que se transliteran es algo muy mínimo. Los que consideró, en su criterio, el investigador.
Pero, la base de la prueba, que son los contenidos en el medio magnético, no fueron descubiertos, razón por la cual, la prueba se tiene que rechazar, al no haber sido descubierta. Esta defensa fue insistente en todas las diligencias de preparatoria, afirmar y solicitar la inadmisión y rechazo de estas pruebas, precisamente, por falta de descubrimiento (…) Hay un DVD que pretendió incorporar la señora fiscal con los investigadores, ora con Diana Barbosa Gonzales o con el señor Kevin Espíndola Parra y que corresponde a un CD que se dice contiene una grabación extorsiva, donde se hacen unas exigencias de dinero.
Ese DVD, ese CD, o ese medio magnético tampoco le fue descubierto a esta defensa. Mal puede la fiscalía pretender que se admita como prueba un elemento que no le fue descubierto, que no le fue entregado, per se, fue solicitado en varias oportunidades. Pero, aunado a lo anterior, lo debo de admitir, ese DVD sí es conocido, por lo menos en parte, sí es conocido por esta defensa.
¿por qué? Porque ese DVD se presentó en las audiencias preliminares de formulación de imputación y de solicitud de medida de aseguramiento. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Que se aduciría un CD color gris que contiene a las huellas biométricas de Efecty. CD que tampoco le ha sido descubierto a este abogado defensor, no lo conozco.
(…) En lo que corresponde al testigo Yair Gómez Caicedo, si miramos el escrito de acusación, este testigo, como tal, no fue descubierto. En la primera parte del documento anexo de pruebas, se habla de los testigos o peritos cuya declaración se solicitará en juicio. Y aparece… menos el señor Yair Gómez Caicedo. El día de ayer, este abogado defensor, le advertí a la señora fiscal que ese testigo no fue descubierto, que no está relacionado en el escrito de acusación, tampoco fue adicionado en la audiencia de formulación de acusación…”.
En concordancia con este recuento fáctico, considera la Sala, no hay suficiente información obrante en el proceso para concluir que la Fiscalía omitió el deber de suministrar o poner a disposición los elementos de convicción objeto de apelación. De esta manera, como ya fue expuesto, sin perder de vista la prueba sobreviniente de que trata el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, la etapa de descubrimiento probatorio concluye en la audiencia preparatoria.
De tal suerte que para el adecuado descubrimiento probatorio, el juez puede plantear la solución de los conflictos al respecto87. En efecto, el juez, como director del proceso, debe velar porque el descubrimiento que inicia en la audiencia de acusación88 sea lo más 87 Crf. CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882. 88 Incluso, nada impide que la Fiscalía inicie el descubrimiento antes de la audiencia de formulación de acusación, en especial, porque cuando radica el escrito correspondiente está plenamente 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros completo posible, sin perjuicio del inciso 3º del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la regla general es permitirles a las partes probar sus hipótesis fácticas y, subsidiariamente, recurrir a la consecuencia contenida en el artículo 346 del mismo código.
Las controversias en relación al descubrimiento probatorio realizado por fuera de audiencia, como fue en este caso, “tienen una base fáctica (…), pues se trata de establecer si la Fiscalía (o la defensa, según el caso), incumplieron el deber de descubrir una determinada información”89. En esencia, el funcionario judicial debe considerar las evidencias que ofrecen las partes y, en caso de no ser posible solucionar el conflicto, proceder al estudio de su rechazo, o bien, ordenar a la parte realizar el descubrimiento de una prueba en particular.
De esta manera, esta Corporación, luego de verificar los documentos obrantes en el expediente digital, no evidenció elementos de convicción que le permitan concluir que la Fiscalía incumplió con su obligación de descubrir o poner a disposición determinados elementos materiales probatorios y evidencia física. Más bien, se puede inferir todo lo contrario.
En efecto, el grado de conocimiento para decidir acerca del rechazo de un elemento de convicción es relevante. Al respecto, la consciente de los pasos siguientes y de la importancia de dinamizar un juicio que demandará recursos públicos. 89 CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882, señaló: “En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad.
Para tales efectos, debe considerar parámetros como los siguientes: (i) si se hace evidente que han existido problemas de comunicación, ajenos al actuar doloso de las partes, que han impedido que el descubrimiento se perfeccione, debe tomar las medidas necesarias para lograr que el problema se supere, bajo el entendido de que lo deseable es que la Fiscalía y la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas, salvo que se presente alguna situación que dé lugar a su inadmisión, rechazo o exclusión;
(ii) si aparece demostrado que la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió sus obligaciones, debe resolver sobre la procedencia del rechazo de las pruebas sobre las que recayó la omisión; y (iii) si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes”.
En concreto, la Sala advierte lo siguiente: (i) el escrito de acusación presentado por la Fiscalía, en los numerales 6.2.12, 6.2.68, 6.2.92, 6.2.95, 6.2.96 y, 6.2.104, establece la ubicación de los elementos materiales probatorios, a saber, el almacén de evidencias; (ii) la Fiscalía dejó a disposición de la defensa de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ los elementos materiales probatorios y evidencia física;
(iii) el profesional del derecho no aportó ningún elemento de convicción al menos indicativo, como lo ha establecido la jurisprudencia del máximo órgano en materia penal, que la parte a cargo del descubrimiento incumplió con su deber; y (iv) el fundamento deontológico de la labor del abogado implica, necesariamente, que ha de cumplir su mandato de manera diligente, lo que implica realizar actos positivos para desempeñar una adecuada representación. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Por cierto, el recurso de apelación sustentado por el defensor de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ estuvo lejos de hacer evidentes posibles errores, contradicciones o vacíos en el procedimiento de descubrimiento probatorio, nada de lo cual se suple con simples enunciados dirigidos a desvirtuar el descubrimiento probatorio que sí detalló el titular de la acción penal.
Es decir, el grado de conocimiento exigido para proceder, excepcionalmente, al rechazo de la prueba como sanción por el incumplimiento al deber de revelación de información no se logra aduciendo, genéricamente, su inexistencia. Así, si los elementos de convicción contenidos en los soportes físicos individualizados como DVD- RW PWDC48JC1209150590, CD- R LH3179T624040079D491, DVD 009692;
CD-RW HLD647TF2710515193, CD C3124KL2118461LM94, y DVD 0090295 han estado en el almacén de evidencias, aspecto que era plenamente conocido por las partes, para esta Sala resulta extraño que, ahora, el profesional del derecho no haya mencionado si intentó al menos acceder a tales documentos96. Es decir, a diferencia de lo expuesto por el defensor, la Fiscalía informó, en la oportunidad procesal pertinente, sobre la existencia, condiciones y ubicación de cada uno de los elementos de convicción. 90 Numeral 6.2.12. del escrito de acusación (adición).
Expediente digital. 91 Numeral 6.2.96. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 92 Numeral 6.2.68. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 93 Numeral 6.2.92. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 94 Numeral 6.2.95. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 95 Numeral 6.2.104. del escrito de acusación (adición).
Expediente digital. 96 En especial cuando le bastaba una constancia o, acaso, una autorización del fiscal para acceder a ellos. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Incluso, la Fiscalía señaló que realizó las solicitudes correspondientes al almacén de evidencias, informando, los días 11 y 23 de julio de 2018, que los CD y DVD estaban a disposición de la defensa.
De un modo opuesto, el profesional del derecho, en cada una de las oposiciones realizadas a las solicitudes probatorias de la Fiscalía, y en la sustentación del recurso de apelación, mencionó una serie de actuaciones no individualizadas, que al parecer él realizó, para obtener, por parte de la Fiscalía, los CD y DVD. Por ejemplo, adujo que acudió y solicitó los elementos de convicción al despacho de la Fiscalía y nunca le fueron entregados, y que realizó una solicitud por escrito, afirmaciones que, a criterio de esta Sala, nunca fueron siquiera someramente respaldadas o, al menos, individualizadas para establecer las circunstancias de su ocurrencia. Como argumento adicional, pero no central en esta decisión, tal como se evidencia de la transcripción realizada al inicio de la presente decisión, la sustentación del recurso de apelación no precisó los elementos materiales probatorios y evidencia física que aduce no fueron descubiertos.
Ahora, si bien fue posible discriminarlos por parte de esta Corporación, la carga argumentativa, como ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, recae en el impugnante97. Así, el defensor de ROLAND MARULANDA MURCIA y NÉSTOR CESÁREO CRUZ GÓMEZ omitió refutar las circunstancias en las que el descubrimiento probatorio se produjo en 97 Crf.
CSJ AP, 9 dic. de 2021, rad. 60666; CSJ SP, 27 ene. de 2020, rad. 108191; CSJ AP, 2 ago. de 2017, rad. 50560; CSJ AP, 23 oct. de 2019, rad. 56366. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros las condiciones sustentadas por la Fiscalía para los medios de conocimiento que reprocha. Teniendo en cuenta lo anterior, no se accede a la solicitud de rechazo respecto de los elementos materiales probatorios contenidos en los soportes físicos individualizados como un DVD- RW de serie PWDC48JC1209150598; un CD- R de serie LH3179T624040079D499; un DVD de serie 0096100; un CD-RW de serie HLD647TF27105151101; un CD de serie C3124KL2118461LM102; y un DVD de serie 00902103 y, en consecuencia, se confirmará la decisión del juez de primera instancia. 4.
El descubrimiento probatorio de la prueba testimonial. Llegado a este punto, además de los fundamentos jurídicos ya expuestos en relación al descubrimiento probatorio, la Sala considera pertinente aclarar que la sanción contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal no solo se reduce a la descripción de elementos materiales probatorios y evidencia física que realiza el artículo 275 del mismo código.
Ciertamente, el artículo 346 de la norma procesal penal establece que: “Los elementos materiales probatorios y evidencia física que, en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse, y no sean descubiertos ya sea con o sin orden específica del juez no podrán ser aducidos al proceso, ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse 98 Numeral 6.2.12. del escrito de acusación (adición).
Expediente digital. 99 Numeral 6.2.96. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 100 Numeral 6.2.68. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 101 Numeral 6.2.92. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 102 Numeral 6.2.95. del escrito de acusación (adición). Expediente digital. 103 Numeral 6.2.104. del escrito de acusación (adición).
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros durante el juicio. El juez está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. Aquella disposición, de acuerdo a la decisión CSJ AP, 11 ago de 2021, rad. 59855, debe ser interpretada sistemáticamente con el numeral 5 del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, salvo lo que se indicará más adelante, respecto de los testigos de la defensa.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ AP, 1º feb. de 2017, rad. 49183, refirió lo siguiente: “[E]stán incluidos dentro del descubrimiento, aparte de los llamados elementos materiales de prueba y evidencia física, los demás que integran el escrito anexo a la acusación, vale decir, la relación de hechos que no requieren prueba, la transcripción de las pruebas anticipadas, nombres y direcciones de testigos de cargo y de descargo, entre otros; de suerte que la sanción está consagrada para la omisión de cualquier medio de conocimiento que se quiera hacer valer en el juicio oral y que debía revelarse en la oportunidad correspondiente.
Ahora, es cierto que cuando se emplea la expresión “elementos probatorios” y “evidencia física” parecería que se limita a los descritos en el artículo 275 del Ordenamiento adjetivo aplicable, de no ser porque esa interpretación restrictiva riñe con la maximización de las garantías procesales, principio básico dentro del sistema adversarial, pues como se ha iterado, la Fiscalía cuenta con todo el tiempo y los medios necesarios para hacer una investigación cabal, en tanto que la defensa sólo puede equilibrar las cargas, con el respeto absoluto a las garantías que se le reconocen, entre ellas, que el Acusador le descubra todos los medios de conocimiento que pretende hacer valer en su contra.” Ahora bien, el numeral 5 del artículo 337 de la Ley 906 de 2004 exhibe las pautas aplicables al descubrimiento probatorio de la prueba testimonial, a saber, indicar “su nombre, dirección y datos personales”, sin perjuicio, naturalmente, de la enunciación y postulación probatoria. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros De la misma forma, así ya lo había señalado la Corte Suprema de Justicia, que, mediante decisión CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882, manifestó: “Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todavía en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte precisó: f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia de juicio oral y público" (artículo 356).
También en este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y estudiados". Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales, evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la Fiscalía.” Ciertamente, el ordenamiento jurídico no establece distinciones, ni excepciones, en lo que al descubrimiento probatorio se refiere.
En efecto, el artículo 374 del Código de Procedimiento Penal consagra que “toda prueba deberá ser solicitada y presentada en la audiencia preparatoria”, teniendo en cuenta que, sin perjuicio del artículo 382 del mismo código, se consideran circunscritas: la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios y evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros 4.1.
Caso concreto de la prueba solicitada por la Fiscalía En ese contexto, en relación a la prueba testimonial de Yair Gómez Caicedo, la Sala considera que su descubrimiento se realizó satisfactoriamente. Para el profesional del derecho, su nombre no aparece en el escrito de acusación. Sin embargo, tal como observa la Sala, la prueba testimonial se encuentra referenciada en el numeral 6.1.27 del escrito de acusación que obra en el expediente digital, en cumplimiento del numeral 5 del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, el apartado referenciado del escrito de acusación señala: “YAIR GÓMEZ CAICEDO- Investigador, participó en el operativo de captura de los acusados. Se localiza en las instalaciones del Gaula Bogotá. Carrera 39No. 10 – 25, Estación de Puente Aranda”. Igualmente, reitera la Sala, en la sustentación del recurso de apelación no se ofrecieron motivos distintos para concluir que el testimonio de Yair Gómez Caicedo no fue descubierto.
De tal suerte que no se accede a la solicitud de rechazo formulada por el profesional del derecho respecto de la prueba testimonial de Yair Gómez Caicedo y, en consecuencia, se confirmará la decisión del despacho de primera instancia. 4.2. De las pruebas solicitadas por la defensa 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Por otro lado, el defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO pidió que se decrete la totalidad de las pruebas solicitadas, las cuales fueron rechazadas por falta de descubrimiento.
Para comenzar, en audiencia de 13 de mayo de 2019, el defensor anterior del señor QUINTERO descubrió una serie de elementos materiales probatorios y evidencia física104. Sin embargo, no fue hasta la audiencia preparatoria de 18 de febrero de 2020 que se le reconoció personería jurídica al profesional del derecho actual105, la cual fue ratificada el 9 de octubre de 2020106 y el 22 de febrero de 2021107, fecha en la que se llevó a cabo la diligencia de que trata el numeral 3 del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal.
En esa ocasión, el abogado enunció tres testimonios, y noventa y tres pruebas documentales108, en contraposición a las once pruebas testimoniales, y cuarenta y un pruebas documentales descubiertas por su antecesor. Efectivamente, la Corte Suprema de Justicia, en torno del tema de la defensa técnica, ha elaborado una sólida y pacífica jurisprudencia que, en lo sustancial, ha establecido que el abogado que asume la defensa de los intereses del procesado, lo hace en el momento y etapa procesal en que se encuentre.
Al respecto, la Corte, mediante decisión CSJ AP 4 ago. de 2021, rad. 55237, estableció que: “Tampoco se ofrece afortunada la crítica que se funda en algún tipo de actuar omisivo del abogado o en el hecho de no hacer uso de los 104 Registro 1:23:24 – 1:40:10, audiencia preparatoria de 13 de mayo de 2019. Expediente digital. 105 Registro 2:35 – 5:30.
Audiencia preparatoria de 18 de febrero de 2020. Expediente digital. 106 Registro 2:32 – 2:49. Audiencia preparatoria de 9 de octubre de 2020. Expediente digital. 107 Registro 2:00 – 2:28. Audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2021, sesión 1. Expediente digital. 108 Registro 1:21:28 – 1:45:50. Audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2021, sesión 1.
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros mecanismos de impugnación, evidente como surge que ello puede obedecer a la estrategia escogida por el profesional o a la imposibilidad de controvertir lo evidente. Solo en los casos en los cuales dicha omisión, desde un plano objetivo, refleja absoluta dejadez o abandono de la misión encomendada; o cuando la intervención a lo largo del proceso se evidencia negligente, o por completo contraria a la lex artis que rige la tarea, y ello se representa en un resultado dañoso para el procesado, será factible acudir al mecanismo nulificante para restablecer derechos conculcados.” En consecuencia, ha de precisarse que ciertos derechos, alternativas y obligaciones de la defensa109, así como de los demás intervinientes, son preclusivas110.
De esta forma, solo la configuración de un vicio sustancial, por graves deficiencias en el ejercicio de la defensa técnica, eventualmente daría lugar a la ineficacia del acto procesal111, aspecto que no sucedió en el caso bajo examen, como se explica a continuación. Sea lo primero señalar que, en la primera sesión de la audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2021, el abogado actual señaló lo siguiente: “Su señoría, permítame un segundo, si me permite una interrupción de cinco minutos aclaro una situación (…).
Su señoría, aclaro la situación, me acabo de entrevistar con mi defendido, como quiera que yo estoy, prácticamente, incorporándome, ingresando al proceso en este momento; en esta diligencia hago presentación a la misma, anteriormente estaba el doctor Carrillo, pero me informan que las mismas fueron descubiertas en 109 Artículo 8. Código de Procedimiento Penal. 110 Crf.
CSJ AP 24 feb. de 2021, rad. 56310 111 CSJ SP 2 mar. de 2022, rad. 60207; CSJ AP 15 sep. de 2021, rad. 58177; CSJ AP 15 sep. de 2021, rad. 58439; CSJ AP 4 ago. de 201, rad. 59719. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros su totalidad a la antecesora de la delegada fiscal, e igualmente fueron enunciadas por mi antecesor, su señoría…”.
En este sentido, el defensor asumió, erróneamente, que la totalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física que estaba enunciando habían sido objeto de descubrimiento probatorio por su antecesor. Ciertamente, fundamentado en un análisis respecto de la individualización de los documentos y testimonios descubiertos y enunciados, la Sala observa que gran cantidad de los elementos de convicción no coinciden.
En efecto, la actuación del abogado defensor anterior fue activa, dirigiendo su conducta a descubrir a la Fiscalía y demás intervinientes, determinados elementos materiales probatorios y evidencia física. Ahora, otra cuestión es que el defensor actual haya enunciado otros elementos de conocimiento, diferentes a los descubiertos, con fundamento en indicaciones de su prohijado.
No obstante, la Sala notó que algunos documentos sí habían sido objeto de descubrimiento por el anterior abogado y que fueron enunciados posteriormente, así: a. Entrevista de 6 de mayo de 2015 y 3 de junio de 2015 rendida por Yulier Pérez Soto; b. Entrevista de 6 de mayo de 2016 rendida por Mardoqueo Mosquera Perea; c. Entrevista de 6 de mayo de 2015 rendida por Yerohamm Restrepo Restrepo; d. Entrevista de 15 de mayo de 2015 rendida por Rodolfo Romero; e. Entrevista de 15 de mayo de 2015 rendida por Noel Reinaldo Mahecha; f. Entrevista de 15 de mayo de 2015 de José Alexander Ortiz Rodríguez; 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros g. Entrevista de 15 de mayo de 2015 rendida por Jhon Jairo Quiñonez; h. Entrevista de 15 de mayo de 2015 rendida por Edgar Pinto Valbuena; i. Entrevista de 6 de mayo de 2015 rendida por Néstor Cesáreo Cruz; j. Entrevista de 18 de mayo de 2015 rendida por Luis Enrique Fernández Orjuela; k. Entrevista de 15 de mayo de 2015 rendida por Holber Puentes Torres. l. Entrevista de 15 de mayo de 2015 rendida por Duran C. Romero.
Por lo tanto, aún cuando el defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO no solicitó estas entrevistas como prueba, tal como se evidencia en el audio de la segunda sesión de la audiencia de 22 de febrero de 2021112, por simple mandato legal, si así lo quiere, puede usarlas, en los términos del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, cuyo tenor literal establece que “se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral”.
Ahora, si lo que quería era incorporar las entrevistas antes mencionadas al juicio oral directamente, tuvo el deber de solicitarlas a título de prueba de referencia, de acuerdo a lo reglado por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el cual señala que: “se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en juicio.” 112 Registro 2:22:12 – 2:37:36, audiencia de 22 de febrero de 2021, sesión 2.
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En efecto, el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 señala los casos en que la prueba de referencia es excepcionalmente admisible. Por ejemplo, cuando el declarante “es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”. De allí que, particularmente, la admisibilidad de la prueba de referencia, en términos generales, se fundamente en la indisponibilidad del testigo.
Así, es indispensable que la parte procesal sustente la causal contenida en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que resulta aplicable en cada caso en particular, es decir, el defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO, tuvo la carga de requerir “su incorporación de cara a los presupuestos de la causal invocada, de manera que la contraparte tuviera oportunidad de discutir los fundamentos de la solicitud”113.
Con todo, en el evento en que la causal de procedencia excepcional de la prueba de referencia se configure de forma sobreviniente en el juicio oral, será en esta etapa procesal en que al interesado correspondería argumentar con suficiencia el supuesto de hecho y requerir ante el juez de conocimiento su incorporación en esa específica calidad para ser valorada, teniendo en cuenta las reglas normativas y jurisprudenciales relacionadas a su admisibilidad.
Finalmente, para esta Corporación no es de recibo la afirmación relativa a restarle sentido a la audiencia de juicio oral ante la ausencia de pruebas de descargo. Por el contrario, amén del principio de presunción de inocencia, a quien acusa le corresponde la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal del procesado, teniendo en 113 CSJ SP, 14 oct de 2020, rad. 47856. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros cuenta la prohibición legal expresa de invertir ese deber de aportación, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 906 de 2004.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ, AP 11 nov. de 2009, rad. 32405, ha señalado que: “…Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya no existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.” Surge entonces evidente que la defensa desatendió uno de los criterios propios del sistema adversativo consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, consistente en suministrar, exhibir, o poner a disposición los medios de conocimiento que a bien tenga, incluso, como resultado de sus averiguaciones, para que se decrete como prueba y se practique en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones.
Sin embargo, la Sala considera que, en relación a los testimonios de Edgar Pinto Valbuena, Duván Romero y Duber Burgos Cortés, su no descubrimiento en la oportunidad prevista legalmente para ello no es lo suficientemente trascendente para disponer, excepcionalmente, al rechazo de estos elementos de convicción. En efecto, la naturaleza del descubrimiento de la prueba testimonial es simple, si la comparamos con la carga de exhibir, 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros suministrar o poner a disposición los medios de conocimiento documentales.
Por el contrario, para el testimonio basta con que, en el caso de la Fiscalía, se individualice al testigo de acuerdo con la información contenida en el numeral 5 del artículo 337, a saber, el nombre, dirección y datos personales de los testigos. De tal suerte que, amén de los postulados de preclusión de los actos procesales y trascendencia, considera esta Sala que, todavía en sede de enunciación probatoria, era factible habilitar el descubrimiento probatorio, en el caso de la defensa114, de los testimonios antes referenciados, máxime si, en concordancia con la jurisprudencia del máximo órgano de cierre de la jurisdicción penal, el objeto del descubrimiento, precisamente, “es que la fiscalía y la defensa puedan presentar pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas”115_ 116.
El rechazo del juez, por no haber relacionado los testimonios al inicio de la audiencia preparatoria, debe estar fundamentado en un adecuado balance de la afectación a los derechos de la contraparte en el caso concreto, pero no en razones planteadas en abstracto. En efecto, el rechazo de los medios de conocimiento es procedente en caso de no descubrimiento, incluyendo las pruebas testimoniales, en especial si se presume aplicable el principio de equivalencia de las oportunidades que gobierna nuestro proceso penal 114 Otro claro ejemplo de la desigualdad que existe – y debe existir – entre las partes. 115 CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882. 116 En el ámbito del derecho comparado, puede verse la decisión Taylor v. Illinois. 484 US. 400, 108 S.Ct. 646 (1988).
En Whitebread, C & Slobogin, C. Criminal Procedure: An Analysis of Cases and Concepts. Estados Unidos: Foundation Press, 5º ed. p. 680 - 681. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros de índole adversativo, no solo por el orden conceptual que se materializa en la audiencia preparatoria como requisito de incorporar los elementos de juicio a la fase de juzgamiento, sino que, también, tiene incidencia directa en la evaluación de las partes en acudir a los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, como es el caso de los preacuerdos.
Sin embargo, la Sala observa que el descubrimiento de las pruebas testimoniales, como ya había sido referido, es diferente a las pruebas de otra índole, es decir, aquellas de las cuales puede predicarse su tangibilidad, como las pruebas documentales. Así, además de lo reglado en el ordenamiento jurídico colombiano, que ya fue explicado apartados atrás, la experiencia comparada en el asunto nos ofrece una solución análoga.
En efecto, si el objetivo del descubrimiento, entre otras cosas, es hacer más racional la toma de decisiones durante las negociaciones antes del juicio, mejorar su preparación, obtener información que de otra forma sería difícil de adquirir, y evitar la sorpresa en esa misma sede procesal117, el factor temporal adjudicado a las partes para la evaluación de la evidencia se introduce como un criterio relevante para la toma de decisiones acerca del rechazo de un medio de conocimiento118, el cual será mayor, según las máximas de la lógica, en el caso de las pruebas documentales, a diferencia de las testimoniales, cuyo descubrimiento se perfecciona con el traslado de “la lista de testigos”.
En nuestro medio, esta lista o relación se da, en 117 Op, cit., p.671. 118 Op. cit., p. 697. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros términos prácticos, casi al tiempo que la enunciación y su posterior solicitud. Además, hay otro argumento bastante trascendente: mientras que la información que contiene las “pruebas tangibles” requiere, precisamente, tener acceso a la misma, la información que ofrezca la prueba testimonial se obtiene íntegramente en la diligencia de juicio oral119, pues en la etapa anterior a esta diligencia, solo se dispone de declaraciones previas que hubiese pronunciado el testigo.
Ahora, en el caso de la defensa, estas manifestaciones previas rara vez son documentadas y, en este caso, no hay razón para pensar que así ocurrió. En efecto, analizando el caso concreto, el defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO, al enunciar estos elementos de convicción, cumplió, simultáneamente, con la carga de descubrirlos, y la Fiscalía no realizó ninguna oposición, ni se evidencia, por el desarrollo del proceso, una afectación trascendente a los derechos de contradicción y de equivalencia de las oportunidades.
Por lo tanto, la Sala ha llegado a una opinión diferente a la del juzgado y, en consecuencia, procederá a pronunciarse con respecto a la pertinencia y utilidad de estos medios de conocimiento, como se verá más adelante. Por ahora, para terminar esta sección atinente al descubrimiento probatorio, el defensor de CAMILO HERRERA MALPICA solicitó se decreten 119 Op. cit., p. 674. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros unas pruebas testimoniales, pues consideró que no eran objeto de descubrimiento, atendiendo a la definición de elemento material probatorio y evidencia física contenida en el artículo 275 del Código de Procedimiento Penal.
Pues bien, como ha sido desarrollado en la presente decisión, la prueba testimonial sí es objeto de descubrimiento, delimitado por unas pautas o criterios que permiten desarrollar el proceso de depuración probatoria y garantizar la contradicción de los elementos de conocimiento. Para ello, reiteramos, el ordenamiento jurídico exige individualizar la prueba testimonial, puntualizando, entre otras cosas, el nombre, dirección y datos personales de los testigos.
En efecto, en audiencia preparatoria de 13 de mayo de 2019, el profesional del derecho desarrolló la diligencia de que trata el numeral 2 del artículo 356, de la siguiente forma: “La defensa de Camilo Herrera Malpica se permite dar cumplimiento al numeral segundo del artículo 356, como lo ha ordenado el despacho, diciéndole a la fiscalía que le descubriré las declaraciones de renta de mi cliente, el señor Camilo Herrera Malpica, de los años 2015, 2016 y 2017, con sus anexos, certificados, y la relación de terceros, expedida por el programa Muisca de la DIAN, ello, en veintiún folios, su señoría. Eso para dar cumplimiento al numeral segundo del descubrimiento, con la venia del despacho.
Para descubrir eso”120. Sin embargo, en la primera sesión de la audiencia llevada a cabo el 22 de febrero de 2021, el defensor del señor HERRERA MALPICA, además de enunciar la prueba documental atrás referenciada, agregó 120 Registro 1:40:12 – 1:41:08. Audiencia preparatoria de 13 de mayo de 2019. Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros una serie de pruebas testimoniales.
El profesional del derecho lo detalló así: “A efectos de dar cumplimiento al numeral 3 del artículo 356 del Código Procedimiento Penal, procede esta defensa a enunciar los testigos o los elementos materiales probatorios que hará valer en juicio. Su señoría, la prueba testimonial… el testimonio del ciudadano José Fernando Melgarejo Pill, con cédula de ciudadanía 12202921; el testimonio del ciudadano Roland Marulanda Murcia, con cédula de ciudadanía 80186813; el testimonio del ciudadano Arnoldo de Jesús Quintero Ramírez, con cédula de ciudadanía 79568211; el testimonio del ciudadano Néstor Cesáreo Cruz Gómez, con cédula de ciudadanía 79562332; el testimonio de la ciudadana Cristina Lozano Herrera, con cédula de ciudadanía 102236238; el testimonio de la ciudadana Diana Milena Herrera Casas, con cédula de ciudadanía 1018428082, y con ella, su señoría, se intentará incorporar las declaraciones de renta (…).
Adicionalmente, en directo, el señor Mardoqueo Mosquera Perea, el señor Holver Puentes Torres, la señora Sara Patricia Gómez Cadavid y el señor Fransi Rivera Arias. Con esto, su señoría, he enunciado la totalidad de las pruebas que haré valer en juicio…”121. En definitiva, según lo expuesto, junto con las reglas jurisprudenciales que rigen el descubrimiento probatorio, en este caso de la prueba testimonial, el defensor del señor HERRERA MALPICA, no desatendió esos deberes del procedimiento de depuración probatoria.
Sin embargo, la Sala llega a esa conclusión por la naturaleza del descubrimiento de la prueba testimonial y la trascendencia de tener por suministrados esos medios de conocimiento en la etapa de enunciación probatoria en el caso bajo examen y no, como al parecer expone el impugnante, porque no sea necesario su descubrimiento. En consecuencia, reiteramos, si el rechazo es una consecuencia residual del proceso de depuración probatoria, le corresponde al 121 Registro 1:45:50 - 1:47:56, audiencia preparatoria de 22 de febrero de 2021, sesión 1.
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros funcionario judicial delimitar la afectación a los derechos de la contraparte y no, como al parecer sucedió, aplicar indistintamente la consecuencia establecida en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, sin antes evaluar, en el caso concreto, cuáles eran los efectos derivados de la omisión de descubrimiento de esos testimonios en la diligencia de que trata el numeral 3 del artículo 356 de la misma ley.
En efecto, le correspondía al funcionario realizar un juicio de ponderación, en el entendido de establecer si la norma sustancial o procesal pretermitida es fundamental, o mejor, trascendental en cuanto comprometa el derecho al debido proceso122, aspecto que no sucedió en el caso bajo examen, máxime si los testimonios objeto de apelación, salvo Cristina Lozano Herrera, son las víctimas, plenamente conocidas por el titular de la acción penal.
Por lo tanto, esta Corporación tras haber llegado a una conclusión distinta, procederá a pronunciarse respecto a la pertinencia y utilidad de estos medios de conocimiento. 5. La postulación probatoria y sus cargas argumentativas Para empezar, es importante recordar que la audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004 para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran para su presentación en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su rol procesal. 122 CSJ SP 31 ago. de 2016, rad. 45619. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Naturalmente, la petición que en tal sentido hagan debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, admisibilidad y utilidad123, todo en función, principalmente, con la acusación, pues no debe perderse de vista que este medio de postulación de las partes, ha de orientarse, según el caso, a consolidar, hacer más o menos probable, o desvirtuar el cargo formulado en contra del acusado, por cuanto las premisas fácticas contenidas en el escrito de acusación son, principalmente, el tema de prueba del juicio oral o, dicho de otra forma, el límite de la actividad de las partes e intervinientes.
De modo que las partes tienen la carga de sustentar en la audiencia preparatoria, de manera clara y sucinta, el hecho jurídicamente relevante o tema de prueba124 y el medio de prueba125 que se propone para tal fin; criterios con los que el juez podrá decidir sobre el decreto de los elementos de convicción pertinentes para la resolución del caso.
En efecto, el artículo 375 del Código Penal establece que: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.” 123 Aún se sigue utilizando, al menos en la práctica judicial, el concepto de conducencia, cuando este en realidad se muestra ajeno a un sistema de libre valoración de la prueba, como el acogido en la Ley 906 de 2004. 124 El tema de prueba lo integra: hechos jurídicamente relevantes; hechos indicadores; y, aspectos fácticos estructurales de las hipótesis alternativas que presente la defensa (CSJ SP, 8 mar. de 2017, rad. 44599;
CSJ AP, 8 nov. de 2017, rad. 51410). También podríamos incluir allí aquello que haga más o menos probable la teoría de algunas de las partes, o que se refiera a la credibilidad de testigos o peritos, en lo que podría denominarse “prueba sobre la prueba”. 125 CSJ AP, 30 sep. de 2015, rad. 5785; CSJ SP,8 mar. de 2017, rad. 44599; CSJ SP, 4 dic. de 2019, rad. 50696 y CSJ AP 17 jul. de 2019, rad. 55136. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Bajo tales supuestos de rigor procesal para la razón del debate, el juez habrá de admitir sólo aquellos medios probatorios que, además de lícitos, sean pertinentes, útiles y admisibles, porque no se trata de solicitar cualquier medio de convicción, descartando aquellos que nada tengan que ver con los aspectos relevantes del caso. 5.1.
De los testigos solicitados En primer lugar, el defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO argumentó la pertinencia de los elementos materiales probatorios y evidencia física en audiencia de 22 de febrero de 2021. En particular, se refirió a los testimonios de Edgar Pinto Valbuena, Duván Romero y Dalber Burgos Cortés en los siguientes términos126: “Esta defensa solicitará (…) los testigos Edgar Pinto Valbuena y Duván Romero, que, si bien es cierto no fueron anunciados al momento del descubrimiento inicial, estas personas son importantes, pertinentes, útiles y conducentes para demostrar la inocencia de mi defendido.
Edgar Pinto Valbuena… esta persona es pertinente, conducente y útil, en el desarrollo de estas diligencias y para demostrar la inocencia de mi defendido, toda vez que, esta persona, con su testimonio, alumbrará que mi defendido no es responsable de lo que se le está sindicando, toda vez que esta persona compartió, en las fechas y los momentos en los que él estaba desarrollando su labor, y esta persona se encontraba allá privada de la libertad en la cárcel Modelo y podrá dar testimonio y fe del desarrollo… e igual esta persona es conocedora, o conoce a los aquí denunciantes y denominadas víctimas; de su desarrollo y proceder e igualmente indicará cuál era la función, cuál era la que desplegaba, cómo era la actividad que desplegaba el señor Quintero, el teniente quintero hacía estas personas. 126 Registro 2:22:12 – 2:34:16, audiencia de 22 de febrero de 2021, sesión 2.
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En igual circunstancia, su señoría, también se señala que el señor Romero, como testigo de esta defensa, quien también se encontraba, para el momento de los hechos, en la cárcel, y que igualmente conoce y vio cuál era la actitud y el trabajo del señor Quintero, en referencia y en desarrollo de su actividad en la vigilancia de los patios… en lo que tenía que cumplir y en lo que tenía que hacer en sus funciones como custodio (…).
Igualmente, esta defensa le solicita recibir, como testigo de acreditación, acá es donde voy a hacer énfasis, su señoría, al señor Dalber Ignacio Burgos Cortes, quien es investigador judicial y quien se encargó de recaudar la mayoría de documentos que fueron señalados… la mayoría no, la totalidad de los documentos que fueron señalados por mi antecesor al momento de enunciar las pruebas y que le estaba indicando a usted, su señoría; e igualmente que hoy en el relato, o al momento de la audiencia, señalé pruebas que fueron estipuladas en dos ítems; unas que fueron recaudadas directamente la fiscalía, con petición a la fiscalía general de la nación, y otras que fueron solicitadas al centro carcelario por intermedio de Gustavo Fredy Moscoso (…)”.
Teniendo en cuenta lo anterior, si bien no es suficiente que el representante de los intereses del procesado haya indicado que, por medio de las pruebas testimoniales objeto de apelación, se demostraría la inocencia del señor ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO, la Sala considera que sí cumplió con la carga argumentativa de pertinencia. Sea lo primero señalar que la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión CSJ SP 8 Jun. de 2011, rad. 35130, estableció que los estándares argumentativos de la postulación probatoria son relativos.
Sobre el particular, puntualizó que: “Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas.
En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular. La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamente relevantes.
Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el J. cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.” De conformidad con ese criterio, los testimonios de Edgar Pinto Valbuena y Duván Romero son pertinentes porque darán cuenta, según el apelante, de lo que percibieron directamente en las fechas en que ocurrieron los hechos en relación a ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO y las víctimas, aspecto que, considera la Sala, es un elemento diferenciador del primer testigo.
De esta manera, es innegable su relación con el tema de prueba, de tal suerte que los testimonios de Edgar Pinto Valbuena y Duván Romero se decretarán condicionalmente, en el entendido que la práctica del elemento de conocimiento deberá delimitarse a los aspectos específicos relacionados al ilícito y no “a lo que tenía que cumplir y en lo que tenía que hacer en sus funciones como custodio”.
A partir de las consideraciones expuestas, el auto cuestionado será modificado. Por lo tanto, será decretadas las pruebas testimoniales objeto de apelación, y se confirmará en lo relacionado a 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Dalber Ignacio Burgos Cortés, ya que su finalidad era comparecer, exclusivamente, a título de testigo de acreditación de las pruebas documentales rechazadas, decisión que fue confirmada con anterioridad.
Finalmente, el representante de los intereses de CAMILO HERRERA MALPICA solicitó, en la diligencia de que trata el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, los testimonios objeto de apelación. A saber, Cristina Lozano Herrera, Mardoqueo Mosquera Perea, Holver Puentes Torres, Sara Patricia Gómez Gaviria, y John Fransi Rivera Arias127.
En particular, la argumentación en relación con su pertinencia la detalló así: En relación al testimonio de Cristina Lozano Herrera, adujo que pertenecía al núcleo familiar del procesado y que resulta pertinente para contrariar los resultados de las interceptaciones realizadas al número 5701855, pues, según el defensor, la mayoría de las interacciones comunicativas, que se aducen extorsivas, de las víctimas con ese abonado celular fue con la testigo y no con CAMILO HERRERA MALPICA.
En relación a los testimonios de Mardoqueo Mosquera Perea y Holver Puentes Torres, testigos comunes con la Fiscalía, explicó la pertinencia en relación a que “se demostrará que ellos (las víctimas) están confundiendo la persona a la cual se le tenía asignada o trabajaba esas áreas del (patio) 2B y 2B (…) y tratan de confundir a mi 127 Registro 2:42:20 – 2:49:35, audiencia de 22 de febrero de 2021, sesión 2.
Expediente digital. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros cliente con alias ‘el paisa’, que también presta los servicios de intermediación”. Finalmente, frente a Sara Patricia Gómez, y John Fransi Rivera Arias, testigos comunes con el ente acusador, el profesional del derecho puntualizó que el señor Rivera Arias tenía relaciones comerciales con el señor HERRERA MALPICA.
Así, “la relación comercial y de amistad que nació con Sara Patricia Gómez y Jhon Fransi Rivera, el par de esposos que denunciaron (…), que tenían un vínculo comercial y vamos a demostrar que, al contrario de lo que ellos afirman, esas consignaciones, esas llamadas (…), tenía era que ver con esas relaciones comerciales”. Conforme a los argumentos acerca de la pertinencia expuestos por el defensor, la Sala considera que no hay que realizar un análisis estricto para concluir que el testimonio de Cristina Lozano Herrera tiene estrecha relación con el tema de prueba.
En efecto, posee la capacidad de contrariar la hipótesis fáctica desarrollada por el ente acusador, referente a la responsabilidad de CAMILO HERRERA MALPICA, toda vez que es clara la relación directa entre lo percibido por Cristina Lozano Herrera, y los aspectos fácticos estructurales de la hipótesis alternativa que presenta la defensa en el caso concreto.
A partir de las consideraciones expuestas, se decretará esa prueba testimonial, señalando que la práctica probatoria deberá sujetarse al objeto de prueba delimitado por el defensor. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros No obstante, en referencia a los testimonios de interés común de Mardoqueo Mosquera Perea, Holver Puentes Torres, Sara Patricia Gómez, y John Fransi Rivera Arias, si bien le asiste razón al apoderado al establecer que es procedente su postulación probatoria128, de acuerdo a lo desarrollado por la Corte Suprema de Justicia en decisión CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882, y que son pertinentes, incluso adjudicándole fines diferentes a los expuestos por la Fiscalía de acuerdo con la argumentación del apelante, la Sala observa relevante realizar unas precisiones relativas a la prueba común, como se ve enseguida. 5.2.
Sobre el testimonio de interés común El punto de partida para el tema analizado radica en la lectura en exégesis del inciso 1 artículo 391 del Código de Procedimiento Penal, según el cual, “la parte distinta a quien solicitó el testimonio podrá formular preguntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo”.
Por este motivo, se ha vuelto práctica frecuente que la defensa, para poder tratar temas distintos a los que formuló la Fiscalía, solicite como su testigo, al mismo declarante de la parte opuesta. A esto se le ha denominado testigo común. En consecuencia, aunque no existe en la legislación colombiana alguna norma que desarrolle este aspecto, la jurisprudencia se ha 128 Crf.
CSJ SP 25 Feb de 2015, rad. 45011. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros encargado de fijar algunas reglas para su práctica. Por ello, en primer lugar, se hará un balance de esa visión. Luego, para efectos expositivos, se mencionarán cuáles han sido los efectos prácticos. Posteriormente, buscaremos si hay algún referente en derecho comparado y cuál ha sido el tratamiento.
Enseguida, una breve mención se hará en relación con los fundamentos del proceso penal colombiano y, finalmente, cuál podría ser una nueva propuesta hermenéutica sobre el asunto analizado. 5.2.1. Sobre el estado de la cuestión jurisprudencial en materia de testigo de interés común Una de las primeras decisiones donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia abordó el tema fue en CSJ SP, 8 de noviembre de 2007, rad. 26411, en la que la Fiscalía desistió del testimonio y, a pesar que la defensa también lo había solicitado, el juez, durante las pruebas de la defensa, no convocó al testigo dado que se había fugado.
Ahí se señaló que no había irregularidad, pero que sí era necesario evitar desgastes innecesarios, pues pudo ser escuchado en el instante en que la Fiscalía manifestó su desistimiento. Posteriormente, en decisión CSJ AP, 25 febrero 2015, rad. 45011, la misma corporación determinó que “el interrogatorio directo a la contra parte no puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos”, entre otras razones, por ejemplo, porque sería “someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se agotan con lo inicialmente pedido con la prueba”.
Esta tesis ha sido 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros reiterada en CSJ AP, 16 ago 2016, rad. 41198; CSJ AP, 7 mar 2018, rad. 51882; CSJ AP, 17 jul 2018, rad. 55136; y CSJ AP, 14 jul 2021, rad. 56889. Luego, en CSJ AP, 7 mar 2019, rad. 55408, la Sala explicó que “si la parte solicita las mismas pruebas pedidas por su antagonista, tiene la carga de explicar la pertinencia para su teoría del caso, sin que sea dable su inadmisión bajo el argumento de que podrá abordar los temas durante el contrainterrogatorio”.
Para tal conclusión se basó en dos supuestos: por un lado, que la parte que inicialmente la pidió, podría desistir; y, de otro, la finalidad del contrainterrogatorio se reduce a impugnar el contenido de la declaración o su credibilidad. En decisión CSJ AP, 21 de enero de 2021, rad. 56223, la Corte Suprema, al resolver una apelación, consideró que la defensa no habría dado argumentos adicionales a los planteados por la Fiscalía para solicitar una prueba testimonial, por lo que confirmó su negativa.
Finalmente, el mismo tribunal (CSJ AP, 9 feb 2022, rad. 58087) admitió que la defensa presente como testigo a quien fue convocado también por la Fiscalía, en el entendido que su solicitud “revela la estrategia disímil perseguida por la defensa con la prueba testimonial, respecto de la planteada por la Fiscalía”. Del anterior recuento, se pueden extraer varias conclusiones.
Por una parte, que siempre se ha hecho énfasis en las cargas argumentativas que debe otorgar la defensa cuando solicita un testigo 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros que también ha sido convocado por la Fiscalía. Por tanto, debe fundamentarse en aspectos disímiles. Por otra parte, hay gran preocupación por los casos en los que la parte desiste de la prueba y, en ese orden, deja a la contraparte sin opción de presentar algunos enunciados probatorios.
Por lo tanto, de conformidad con la sentencia C-836/01, es importante hacer algunas reflexiones adicionales frente a los avances jurisprudenciales que se han presentado. Esta última afirmación nos conduce a reflexionar si podrían existir otras soluciones al problema planteado. Necesidad que surge porque, al momento de poner en práctica las interesantes reglas descritas en las decisiones señaladas, se han generado algunas dificultades que serán mencionadas a continuación. 5.2.2.
Efectos prácticos del entendimiento actual. Como se ha visto hasta ahora, la necesidad de habilitar al testigo de interés común surge, principalmente, por una lectura en exégesis y restrictiva del artículo 391 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal, dado que, en la comprensión actual, en el contrainterrogatorio no es posible abordar temas distintos a los desarrollados en el interrogatorio directo.
Sin embargo, esto ha conducido a algunas dificultades. La primera, que no está del todo claro en los pronunciamientos, ni en la doctrina, qué significa temas abordados. Muchas veces se suele pensar que es el “punto en concreto”. Por eso, las circunstancias en que ocurrió una conducta, a pesar que pueden ser referidas 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros ampliamente en el examen directo, igual se solicitan por la contraparte para su propio interrogatorio directo, por algún detalle específico en la narración (el color del vehículo que colisionó, la morfología de algún sujeto, etc.).
Esto, además de conducir a innecesarias discusiones sobre el decreto o no de una prueba, con los recursos de reposición o de apelación en el camino, ha generado la consecuente prolongación de los juicios. En segundo lugar, por una lectura estrecha de la norma, aspectos tales como la capacidad de percepción del testigo (digamos, si utiliza anteojos) o las condiciones en que el objeto fue percibido (si era de noche o si estaba nublado), se les ha negado espacio en el contrainterrogatorio, básicamente, porque no fueron temas del examen directo.
Esto, de cierta forma, ha limitado injustificadamente la contradicción probatoria. Tercero, los juicios se han hecho más prolongados (mucho más, para ser precisos), pues uno o varios testigos se llaman, nuevamente, para escucharlos, básicamente, sobre lo que ya había depuesto en oportunidad previa. Por lo anterior, como cuarta consecuencia, los usuarios externos de la administración de justicia, procesados, víctimas y testigos, entre otros, han tenido que invertir más de su tiempo para concurrir a las audiencias, a la espera que en alguna de aquellas que no fracase, sean nuevamente llamados. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Quinto, la misma reflexión previa aplica para los usuarios internos y, en general, amerita un llamado sobre la inversión que en recursos públicos demanda la convocatoria a nuevas audiencias para escuchar al mismo testigo.
Sexto, se generan escenarios de revictimización. En tiempos en los que se evita que las víctimas de ciertos delitos sean presentadas injustificadamente en plurales ocasiones ante sus agresores, la idea de un testigo que debe subir al estrado en más de una oportunidad, parece que va en sentido opuesto. Pero es posible que todo esto no sea más que una consecuencia de incorporar a nuestra legislación ciertas reglas procesales sin consideración al contexto o a la lógica subyacente a las normas en su país de origen.
Por eso, conviene revisar cuál ha sido el tratamiento que al respecto ha tenido en la legislación de la cual, como es sabido, tomó buena parte de inspiración nuestro procedimiento penal. 5.2.3. Las reglas establecidas en perspectiva comparada Como primer hallazgo, al revisar lo que ocurre en los Estados Unidos, se concluye que no hay discusión, tanto en las leyes estatales, como en las reglas federales, sobre la posibilidad de explorar aspectos relevantes sobre la credibilidad del testigo en un contrainterrogatorio129, porque las cortes consideran que la presentación de un declarante por la parte “automáticamente pone en 129 Farrell Richard T. Prince, Richardson on Evidence.
Brooklyn Law School, 11ª edición, Nueva York, 1995, p. 378. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros discusión la credibilidad del testigo”130. De ahí la pertinencia de las preguntas al respecto. Sin embargo, se observan distintas prácticas entre los diferentes Estados de ese país sobre el rango de preguntas que son permitidas cuando se excede de los temas del interrogatorio directo o de lo relacionado con la credibilidad.
Se han identificado, al respecto, dos grandes corrientes131. Los estados que han seguido una tradición jurídica arraigada en la herencia británica prefieren una visión amplia o abierta, que habilite al contrainterrogatorio sobre cualquier tema, siempre que sea pertinente para el objeto del debate, sin restricción a lo que haya ocurrido en el directo.
Otros, en cambio, prefieren una visión restrictiva, donde solo se permite preguntar en examen cruzado aquellos temas que se relacionan con el interrogatorio directo. Detrás de este último entendimiento se ubica la necesidad de mantener un juicio más eficiente y, además, evitar confusiones innecesarias en la información que le es ofrecida al jurado.
Por ello, los debates en ese país siguen vigentes sobre cuál es la visión más acertada. Por lo pronto, al revisar las actuales Reglas Federales de Evidencia en los Estados Unidos, en especial, la regla 611 (b), se observa que, al menos en ese sistema, es permitido que las preguntas del contrainterrogatorio se dirijan, además de lo analizado en el 130 Rice Paul R. y Katriel Roy A., Evidence: common law and federal rules of evidence.
Lexis Nexis, 6ª edición, Newark, 2009, p. 3 y s.s. 131 Ronald L. Carlson and Michael S. Carlson, Unconstitutionality and the Rule of Wide-Open Cross- Examination: Encroaching on the Fifth Amendment When Examining the Accused, 7 J. Marshall L.J. 269, 2014. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros directo, a temas relacionados a la credibilidad del testigo e, incluso, a otras materias novedosas, previa autorización del tribunal, a condición que la contraparte se someta a las reglas de quien realiza un interrogatorio directo132.
Parece, entonces, que en el sistema federal se ha preferido una visión intermedia. De esta forma, en casos en los que, por autorización del tribunal, en el contrainterrogatorio se vayan a abordar materias que no fueron objeto del examen directo, “se procede como si fuera un interrogatorio directo, sin preguntas sugestivas”133 De todas formas, como se anticipó, varias jurisdicciones del nivel estatal no imponen limitación en el contraexamen, por lo que permite su desarrollo amplio y abierto, “así, la parte que realiza el contrainterrogatorio puede extraer toda la información relevante que posee el testigo, independientemente de si, durante el interrogatorio, el proponente hizo referencia a los asuntos con los que dicha información se relaciona”134.
El fundamento de esta visión amplia es “la creencia de que facilita la búsqueda de la verdad al permitir que todo lo que el testigo sepa sea expuesto en la misma oportunidad, previniendo que los adversarios armen sus casos y engañen al jurado a través del descubrimiento controlado de la información”135. Además, evita las 132 Bocchino Anthony J. y Soneshein David A., Federal Rules of Evidence with Objections, National Institute for Trial Advocacy, Notre Dame, 1998, pp. 27 y 177.
Dice lo pertinente de dicha regla “The court may, in the exercise of discretion, permit inquir into additional matters as if on direct examination”. 133 Chiesa Aponte, Ernesto L. Tratado de derecho probatorio. Publicaciones JTS, Luiggi Abraham Editor, San Juan, 2012, p. 340. 134 Rice y Katriel, op. Cit. 135 Ibídem, p. 4. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros dificultades relacionadas con “la determinación de si cierto asunto es o no materia del interrogatorio directo del testigo”136.
Igualmente, se ha dicho que: “Hay otro factor que parece inclinar la balanza abrumadoramente a favor de la regla abierta. Es la consideración de la economía de tiempo y energía. Obviamente, la regla abierta presenta poca o ninguna oportunidad de disputa en su aplicación. La práctica restrictiva en todas sus formas, por otro lado, produce, en muchos tribunales, disputas continuas sobre la elección de las numerosas variaciones del criterio del 'alcance de lo directo', y de su aplicación a cuestiones particulares.
Estas controversias a menudo se vuelven a ventilar en apelación, y son frecuentes las revocaciones por error en su determinación. La observancia de estas restricciones vagas y ambiguas es un asunto de preocupación constante y perturbadora para el contrainterrogador. Si estos esfuerzos, demoras y errores fueran los incidentes necesarios para la protección de los derechos sustantivos o los fundamentos de un juicio justo, el costo podría valer la pena.
Como precio de la elección de una regulación obviamente discutible del orden de la prueba, el sacrificio parece desacertado”137. Ya de tiempo atrás la Barra de Abogados de los Estados Unidos había sostenido que “la regla que limita el contrainterrogatorio al tema preciso del interrogatorio directo es probablemente la que más frecuentemente lleva en la práctica procesal actual a sutilezas técnicas y refinadas que obstruyen el progreso del juicio, confunden al jurado, y dan lugar a apelación únicamente por motivos técnicos”138.
Por ello, en la jurisprudencia norteamericana se ha señalado que los jueces pueden, incluso, “ignorar la regla” según la cual los temas 136 Chiesa Aponte, Op. Cit., p. 336. 137 McCormick, citado en Cornell Law School, Legal Information Institute, disponible en https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_611, consultado en junio de 2022.
Cursivas añadidas. 138 American Bar Association's Committee for the Improvement of the Law of Evidence for the year 1937–38, citado en Cornell Law School, ut supra. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros del contrainterrogatorio solo pueden ser los abordados en el interrogatorio directo139. 5.2.4. Algunos de los fundamentos axiológicos del proceso penal colombiano relevantes para el tema propuesto Como acaba de verse, los problemas que se derivan de un entendimiento estricto de la regla temática del contrainterrogatorio no son solo un asunto de nuestro país, sino que también han sido duramente cuestionados en la nación de la cual hemos tomado buena parte de la estructura procesal penal vigente.
El asunto gira, de esta forma, entre dos grandes ideas: el derecho a probar que tienen las partes, por un lado, y de un proceso eficiente, por el otro. Respecto del primero, ya se hizo alusión previamente y está conectado necesariamente con la importancia de establecer la verdad de lo ocurrido, es decir, que la decisión que al final del proceso se adopte tenga el mejor componente de verosimilitud.
Pero la verdad, al menos interior del proceso, tiene – y debe tener – límites ponderados, usualmente fijados por el legislador, entre ellos, los derechos fundamentales de las personas o el plazo razonable. Esa misma reflexión deviene lógica en el derecho a interrogar y contrainterrogar testigos, pues ella está sometida, no solo a tales criterios, sino también al cumplimiento de ciertas cargas 139 Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos de América, Primer Circuito, sentencia Losacco v. FD Rich Construction Co., 992 F.2d 382, 384, (1st Cir. 1993). 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros argumentativas y a la observancia de determinadas reglas, como el previo descubrimiento, la pertinencia o su admisibilidad140, por ejemplo.
Por ello, a pesar de la importancia de obtener la verdad, es necesario considerar que los casos deben ser resueltos en un plazo razonable. Por ello, la idea de un proceso sin dilaciones injustificadas se construye a partir de varios conceptos tales como juicios eficientes y economía en el proceso. Los limitados recursos de la administración de justicia y la necesidad de resolver con prontitud el conflicto generado por un comportamiento posiblemente delictivo hacen relevante que el juez utilice de forma eficiente las herramientas disponibles.
Para la Corte Constitucional, la idea de eficiencia busca “conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia”141. Por eso, con su aplicación, “se busca la celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia”142. Aunque no existe en el Código de Procedimiento Penal una regla expresa que invite a hablar de eficiencia y economía procesal, es también cierto que varias normas conducen a dicha conclusión. Así, el artículo 27 señala que, en el proceso penal, los servidores públicos 140 Así, por ejemplo, son generalmente inadmisibles las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral, que son traídas a él para probar la verdad de lo afirmado.
Cfr. Arts. 347 y 438 del CPP. 141 Corte Constitucional, sentencia C-037/98. 142 Ibidem. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros deben evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. Para la Corte Constitucional, existe un mandato contenido en la Carta, según el cual se debe garantizar “un acceso a la justicia pronta y cumplida”143.
De lo anterior se desprende que los servidores públicos deben cumplir con el mandato de lograr que la justicia obre con prontitud y, una forma de lograrlo, se obtiene evitando trámites repetitivos. Por otra parte, el artículo 139, sobre los deberes específicos de los jueces, establece que es su deber “evitar maniobras dilatorias”, así como aquellos actos que sean superfluos.
Esta obligación, en tema de pruebas, es bastante relevante, en el entendido que no se deberían decretar aquellas pruebas que aparezcan como repetitivas. De hecho, dentro de las garantías que establece el código, artículo 8, literal k, a favor del procesado, aparece la de tener un juicio público “sin dilaciones injustificadas”. Por lo cual, las interpretaciones sobre la forma en que se evacúan las pruebas también deben considerar los derechos del procesado a una pronta y cumplida justicia. Aún sin dichas normas, el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, establece que, en lo no previsto, se aplicarán otros ordenamientos procesales.
Así, tanto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, como en el artículo 42 del Código General del Proceso, se establece el imperativo hacia los jueces de procurar la mayor economía 143 Corte Constitucional, sentencia SU-394/16. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros procesal. Tales normas, sigue de lo dicho, se han de aplicar por vía de integración. Por eso, la Corte Constitucional ha señalado que se debería: “conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la verdad como medio para lograr la realización del derecho sustancial), con el empleo del mínimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido proceso, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución”144.
Ahora bien, no se trata de hacer prevalecer la economía procesal frente al objetivo de conseguir la verdad y, específicamente, del derecho a probar. Lo que se ha de propiciar es un adecuado balance de principios, en el entendido que puedan obrar de forma armonizada al interior del proceso penal. Ahora veamos qué implicación tienen estos dos principios para el asunto analizado. 5.2.5.
Propuesta de solución en el modelo de enjuiciamiento colombiano Como se ha observado previamente, el artículo 391, inciso 2, que prohíbe que durante el contrainterrogatorio se planteen temas externos a lo que fue abordado durante el examen directo, atenta contra dos principios fundamentales: el derecho a probar y la economía procesal. 144 Corte Constitucional, sentencia C-404/97. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros En cuanto al primer supuesto, la regla mencionada puede resultar, como ya se dijo anteriormente, contraepistémica, pues limita la cantidad de información – posiblemente relevante – que puede llegarle al juez.
Por esa razón, dado que estamos ante criterios con relevancia constitucional, incluyendo el derecho a la verdad, una primera conclusión apunta a que tal restricción temática debe ser entendida de la forma más limitada posible. Es decir, debe haber amplitud en los temas que el contrainterrogador puede abordar. De otro lado, la realización de juicios sin dilaciones injustificadas, que no incurra en desgastes innecesarios, y que responda al imperativo de pronta y cumplida justicia, genera un mandato de optimización que trasciende a la forma en que entendemos una regla de procedimiento que, en su lugar de origen, ha sido bastante atenuada, tal como ya se analizó con suficiencia. Por tal motivo, se plantea una nueva lectura de la Ley 906 de 2004, en lo que tiene que ver con las reglas del contrainterrogatorio y el testimonio de interés común, así: a. Cuando el legislador habla de “temas abordados” no es posible asumir que sea el punto específico de determinada pregunta, sino que se ha de referir a las materias o aspectos que rodean el contexto del relato del testigo.
Por ejemplo, si durante el interrogatorio directo afirma haber observado a un hombre dispararle a otro, nada impide preguntar sobre las características del arma, de los involucrados o de la ubicación de quienes en el lugar se hallaban. Todos son temas 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros asociados al objeto de las preguntas hechas en el interrogatorio directo. b. Por otra parte, cualquier tema relacionado con la credibilidad del testigo es pertinente.
Como se sabe, la principal finalidad del contrainterrogatorio es cuestionar o impugnar la credibilidad del testigo. Por lo tanto, si hay contradicciones en sus diferentes declaraciones (art. 393, lit. b), o si, en general, hay motivos para desconfiar de sus capacidades de percepción, sus procesos de rememoración o que tenga algún tipo de prejuicio, entre otros, es posible impugnar al testigo (art. 403).
Por ejemplo, si el declarante no mencionó en el interrogatorio directo que tiene problemas de visión o que hay una deuda entre él y alguna de las partes, cobijar tales aspectos durante el contraexamen resulta totalmente pertinente. c. Ahora bien, si el defensor desea abordar con el testigo temas que no fueron incluidos en la argumentación de pertinencia por parte de la Fiscalía, así lo hará saber en la audiencia preparatoria.
Esto le habilitará a realizar preguntas, a la manera de un interrogatorio directo, durante su contra examen, tal como lo enseña el sistema federal de Estados Unidos. No es necesario convocar nuevamente al testigo, ni hacer otra vez el acto ceremonioso de juramento y demás. d. Si eventualmente la Fiscalía desiste del testigo, pueden ocurrir dos eventos.
Por un lado, que esa parte se quede sin acreditar un enunciado fáctico, lo cual puede resultar benéfico para la defensa. Por otro, que tal vez haya algo que siga siendo de interés para ésta y, por 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros tanto, ahí sí, se habilita para que, llegado el momento, lo interrogue directamente, si así lo estima prudente.
Esta forma de entender el testimonio de interés común, a partir de la experiencia comparada, además, facilita los juicios, reduce sus tiempos, limita las discusiones y apelaciones sobre lo que implica la expresión “tema abordado”, mejora el entendimiento del caso por el juez, aliviana la situación de los usuarios externos de la administración de justicia y reduce exposiciones innecesarias de las víctimas. 5.2.6.
Análisis del caso concreto En consecuencia, la Sala observa que el tema de prueba adjudicado por el profesional del derecho a cada uno de los elementos de convicción comunes, en el ejercicio de la postulación probatoria, cumplió con las cargas argumentativas de pertinencia, aunque dirigidos a contrariar la hipótesis fáctica delimitada por la Fiscalía. Es así que, en relación a los testimonios de Mardoqueo Mosquera Perea y Holver Puentes Torres, su preocupación está circunscrita a que señalen “que ellos (las víctimas) están confundiendo la persona a la cual se le tenía asignada o trabajaba esas áreas del (patio) 2B y 2B (…) y tratan de confundir a mi cliente con alias ‘el paisa’, que también presta los servicios de intermediación”.
Por otra parte, frente a Sara Patricia Gómez, y John Fransi Rivera Arias, se busca acreditar “la relación comercial y de amistad que 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros nació con Sara Patricia Gómez y Jhon Fransi Rivera, el par de esposos que denunciaron (…), que tenían un vínculo comercial y vamos a demostrar que, al contrario de lo que ellos afirman, esas consignaciones, esas llamadas (…), tenía era que ver con esas relaciones comerciales”.
Es decir, que son temas que perfectamente se pueden abordar en el contrainterrogatorio. Son, básicamente, la negación de los enunciados presentados por la Fiscalía. Es decir, es el mismo tema de prueba. Teniendo eso en mente, la Sala observa que el defensor de CAMILO HERRERA MALPICA podrá realizar las preguntas relativas al tema de prueba propuesto en la postulación probatoria en sede de contrainterrogatorio, sin perjuicio del “tema abordado” en el interrogatorio directo.
De esta manera, los testimonios de Mardoqueo Mosquera Perea, Holver Puentes Torres, Sara Patricia Gómez, y John Fransi Rivera Arias serán inadmitidos, es decir, la defensa no podrá convocarlos como sus propios testigos para realizar interrogatorio directo. Solo en el hipotético que la Fiscalía desista de esos medios de conocimiento, en ese excepcional caso, el defensor de CAMILO HERRERA MALPICA estaría habilitado para llamarles al estrado como testigos en interrogatorio directo.
VII. CONSIDERACIÓN FINAL La Sala observa con preocupación que la audiencia preparatoria se ha extendido por varios años, a saber, desde el 19 de septiembre de 2018, hasta el 4 de abril de 2022, fecha en la que se interpuso el recurso de apelación que hoy conoce este Tribunal (el cual llegó meses 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros después).
Esto aconteció, por ejemplo, porque, todo parece indicar, el juez de primera instancia no ejerció correctamente la dirección del proceso. También, esta Sala observa que los conflictos suscitados en torno al descubrimiento probatorio, que conforma gran parte de la censura que hoy resuelve la sala, podría haberse evitado. Lo anterior, por ejemplo, requiriendo a las partes para que aportaran las evidencias que permitieran concluir, desde un inicio, lo relacionado al descubrimiento probatorio.
Ahora bien, el verdadero motivo que lleva a la Sala hacer esta consideración es una eventual prescripción de la acción penal contra CAMILO HERRERA MALPICA, quien fuera acusado por el delito de concusión en concurso homogéneo, actuando en coparticipación criminal, a título de interviniente. Como es evidente, sustentado en la garantía fundamental de presunción de inocencia, conexo al artículo 29 superior, la prescripción de la acción penal “tiene entre sus consecuencias obvias el afianzamiento de este derecho, simple y llanamente porque no será posible la emisión de una sentencia definitiva sobre la responsabilidad penal y, por tanto, quien tuvo la calidad de procesado debe ser tratado como inocente.”145.
En efecto, teniendo en cuenta que el artículo 76 de la Ley 906 de 2004 establece que la acción penal se extingue por prescripción, es relevante para esta Sala manifestar circunstancias que puedan afectar la administración de justicia, valor superior consagrado en la 145 CSJ AP 22 jun. de 2016, rad. 47998. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Constitución Política que debe guiar la acción del Estado en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho.
Si ello es así, el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito deberá realizar un análisis discriminado de los elementos de convicción de la Fiscalía y de la defensa de CAMILO HERRERA MALPICA con el objetivo de determinar cuáles de ellos estaban dirigidos, únicamente, a probar su responsabilidad o desvirtuarla por el delito que eventualmente habría prescrito.
De tal suerte que esos medios de conocimiento no podrían ser practicados en el proceso, en función de la celeridad que debe caracterizar el proceso penal, como ya se indicó. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar el auto del treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, decretar los testimonios de Edgar Pinto Valbuena y Duván Romero, quienes podrán ser convocados por el defensor de ARNOLDO DE JESÚS QUINTERO, y decretar el testimonio de Cristina Lozano Herrera, quien podrá ser convocado por el defensor de CAMILO HERRERA MALPICA, sin perjuicio de lo expuesto en la parte considerativa en relación a los testimonios de interés común. 11001-6000000-2016-01880-02 Camilo Herrera Malpica y otros Segundo. Confirmar, en lo restante, el auto del treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá en todo lo demás. Tercero. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Primero. Modificar el auto del treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, decretar los testimonios de Edgar Pinto Valbuena y Duván Romero, quienes podrán ser convocados por el defensor de Arnoldo de Jesús Quintero, y decretar el testimonio de Cristina Lozano Herrera, quien podrá ser convocada por el del defensor de Camilo Herrera Malpica, sin perjuicio de lo expuesto en la parte considerativa en relación a los testimonios de interés común.