REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Radicación: 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) Procesado: LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO Delitos: Celebración indebida de contratos y otros. Procedencia: Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª.
Instancia Motivo: Apelación de auto que niega la incorporación de pruebas en audiencia de juicio oral. Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 258 Bogotá D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022) I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto del 28 de julio de 2022, proferido en la segunda sesión de la audiencia pública de juicio oral por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual negó la incorporación de las declaraciones previas del testigo Eleuberto Antonio Martorelli rendidas el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 2 II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados en el acápite denominado “fundamento de la acusación (factico y jurídico)”1, en el escrito de acusación, de la siguiente manera: “1.- Según lo narrado por la Fiscalía General de la Nación, se ha establecido plenamente que representantes de la Compañía ODEBRECHT de Brasil, suscribieron un acuerdo con el Tribunal de Distrito Este de Nueva York, indicando, entre otros temas, que en los procesos contractuales para realizar obras de infraestructura vial en varios países del mundo, entre ellos Colombia, la empresa en Colombia, pagó a funcionarios públicos que tenían dentro de sus funciones la adjudicación de las obras, la suma de aproximadamente 11 millones de dólares. 2.- Las declaraciones se plasmaron en un PLEA AGREEMENT identificado bajo el No. WMP/DK:JN/AS F.#2016R00709 suscrito entre funcionarios de ODEBRECHT y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos que conlleva a una sentencia anticipada o preacuerdo a la luz de la legislación americana el cual comprometió a los directivos de esa firma a colaborar de manera categórica con las autoridades de los países del mundo en donde se habrían realizado los pagos mencionados, so pena de perder los beneficios que este tipo de acuerdos representa cuando existe colaboración por parte del investigado.
(…) 3.- En cumplimiento del compromiso adquirido comparecen los ciudadanos brasileros LUIZ ANTONIO BUENO JUNIOR, LUIZ ANTONIO MAMERI, LUIZ EDUARDO DA ROCHA SOAREZ, formulando denuncia en contra de ex viceministro de transporte y exdirector del INCO Gabriel García Morales. A su turno el ex directivo para Colombia ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, a través del director jurídico en este país YESID AROCHA ALARCÓN, allega declaración rendida ante el Ministerio Público de Brasil, anoticiando a las autoridades colombianas, acerca del pago de 4.6 millones de dólares, en esta oportunidad para lograr la adjudicación de la adición del contrato RUTA DEL SOL 2, en el trayecto OCAÑA- AGUACLARA- GAMARRA- PUERTO CAPULGO, suma que agregada a los 1 Folio 2 – 21.
Escrito de acusación. Expediente digital. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 3 6.5 millones de dólares, constituye el total de lo pagado, esto es, 11.1 millones de dólares. 4.- Dentro de la investigación se ha verificado a través de elementos materiales probatorios de naturaleza testimonial y documental que la empresa ODEBRECHT creó en Brasil una dependencia denominada División de Operaciones Estructuradas, desde la que se hicieron los pagos corruptos, tanto en efectivo como por medio de transferencias a través de una o más de las entidades extranjeras, pagos éstos que no eran contabilizados.
Igualmente se tiene conocimiento que se utilizaron bancos pequeños ubicados en países con leyes estrictas con respecto a la protección de secreto bancario y compartir información con autoridades internacionales. Igualmente se ha señalado que la dependencia referida tenía implementada la modalidad uso de contratos ficticios para respaldar las transacciones y evitar investigaciones sobre el cumplimiento.
Justamente una de las utilizadas en Colombia para perder la trazabilidad de los dineros pagados por la adjudicación trayecto OCAÑAGAMARRA a través de los OTRO SI 3 y 6 suscritos por el imputado. 5.- Como consecuencia de la declaración rendida por el señor ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI representante para Colombia de la compañía ODEBRECHT, se solicitó ante la autoridad judicial constitucionalmente autorizada para tal fin, se expidiera orden de captura en contra del señor OTTO NICOLÁS BULA BULA, para el evento de la adición del contrato de infraestructura RUTA DEL SOL FASE II adelantado por la ANI, entidad que reemplazó al INCO, para el sector OCAÑA- GAMARRA.
Versión que es reiterada por el mismo MARTORELLI el 27 de abril de 2017 a través de declaración jurada rendida en el consulado de Colombia en Sao Paulo (Brasil) ante la Fiscalía colombiana. 6.- Está plenamente determinado que el contrato de concesión número 001 del 14 de enero de 2010 conocido como RUTA DEL SOL 2, entre Puerto Salgar (Cundinamarca) y San Roque (Cesar) fue adjudicado a la concesionaria Ruta del Sol S.A.S. conformada por la constructora NORBERTO ODEBRECHT S.A., ODEBRECHT INVESTIMENTOS EN INFRAESTRUCTURA LTDA, ESTUDIOS Y PROYECTOS DEL SOL EPISOL S.A. Y CVSS CONSTRUCTORES S.A. por la que ODEBRECHT y EPISOL (filial de CORFICOLOMBIANA) pagaron la suma de 6.5 millones de dólares al entonces ministro de transporte y director encargado del INCO Gabriel Ignacio García Morales, hoy condenado por los delitos de Cohecho impropio e interés indebido en la celebración de contratos. 7.- Se tiene establecido plenamente que el contrato mencionado en precedencia fue adicionado por la Agencia Nacional de Infraestructura en cabeza del aquí imputado LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, a través 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 4 de dos contratos denominados OTRO SI 3 y OTRO SI 6, para incluir el trayecto OCAÑA- AGUACLARA- GAMARRA- PUERTO CAPULGO- en el mes de marzo de 2014, adjudicada a la misma concesionaria y es esta adición por la que según ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI representante entonces de ODEBRECHT en Colombia, señala que se pagó la suma de 4.6 millones de dólares.
Siendo este el monto inicialmente denunciado por los funcionarios brasileros de ODEBRECHT no obstante a la fecha se tiene que ésta costó más de 80 mil millones de pesos, según declaraciones juradas de OTTO NICOLÁS BULA BULA y FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, que fueron entregados de manera indiscriminada a quienes tenían de alguna manera la forma de traficar influencias, o desde el legislativo hacer la tarea propia de lograr tal adición, e inclusive de civiles dedicados a las labores de LOBY ante diferentes instancias del orden nacional. 8.- Dentro de las labores investigativas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, se ha podido establecer de manera contundente que el pago por la adjudicación de la adición del CONTRATO RUTA DEL SOL 2 TRAMO OCAÑA-GAMARRA, no fue la suma de 4.6 millones de dólares, sino alrededor de 80 mil millones de pesos, hábilmente recibidos a través de empresas de propiedad de EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO CAICEDOCONSULTORES UNIDOS, con una sede en Panamá y la empresa SION con sede en Sahagún (Córdoba), fungiendo como gerente inicialmente GABRIEL ALEJANDRO DUMAR LORA, y luego, MAURICIO VERGARA, con todo el despliegue logístico coordinado por OTTO NICOLÁS BULA BULA y FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ, para perder la trazabilidad del dinero, guardadas las proporciones, tal como se hizo con los pagos de la adjudicación del contrato madre, para lo cual acudieron a la elaboración de contratos ficticios, práctica ésta perfectamente diseñada por la compañía, tal como se expresó en el Plea Agreement. 9.- Se cuenta con elementos materiales probatorios, a través de los cuales se evidencia de manera clara cuál era el papel del señor JUAN SEBASTIÁN CORREA ECHEVERRY al interior de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, como funcionario público que fungiera como enlace con el Congreso de la República, tanto para coordinar reuniones oficiales dentro del marco legal, como fuera del mismo, bajo la supervisión y aquiescencia del Presidente de la Agencia y hasta con instrucciones precisas sobre coordinación de reuniones, no sólo en su oficina sino externamente, en las cuales se manejaron temas relacionas con esa imputación, referentes a la adición del proyecto RUTA DEL SOL II, OTRO SI 3 Y OTRO SI 6; referentes a las reclamaciones pretendidas por el consorcio según las situaciones presentadas en la obra adelantada; y referentes a la caducidad del proyecto para la recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena a cargo de CORMAGDALENA, siendo el indiciado en este último caso el director encargado de dicha entidad. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 5 10.- A través elementos materiales probatorios testimoniales y documentales como los archivos de conversaciones encontradas en el celular que entregara de manera voluntaria el señor OTTO NICOLÁS BULA BULA al momento de su captura, se tiene evidencia acerca, no sólo de la cercanía entre LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, detenido actualmente por los mismos hechos y quien recientemente se acogiera a los cargos por los delitos de COHECHO y TRÁFICO DE INFLUENCIAS, de las cinco reuniones llevadas a cabo en el apartamento de éste, coordinadas por JUAN SEBASTIÁN CORREA ECHEVERRY y en las que trataron temas de orden oficial, relacionados directamente con las funciones del aquí imputado, encaminadas a favorecer los intereses de la multinacional ODEBRECHT en asuntos de infraestructura vial como el caso de la adición OCAÑAGAMARRA, las reclamaciones relacionadas con el contrato de concesión RUTA DEL SOL 2 y el asunto relativo a facilitar los plazos necesarios al consorcio NAVELENA, del cual también formaba parte ODEBRECHT, que para lograr encontrar al socio permitiera sin tropiezo el cierre financiero y evitar la caducidad del contrato para la navegabilidad del Río Magdalena.
Reuniones que públicamente ante los medios de comunicación y en las audiencias precedentes negara enfática (sic) el aquí indiciado. 11.- Como resultado del análisis de la información obtenida y cotejada con el modus operandi de la empresa Odebrecht, en relación con la forma como corrompieron a funcionarios públicos, no solamente en Colombia, sino en varios países del mundo, se ha podido establecer que, tanto para la adición de la Ruta del Sol Ocaña/Gamarra, las reclamaciones por sobrecosto presentadas por ODEBRECHT en dicha adición, como para el cierre financiero y consolidación del proyecto para la recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena, adelantado por CORMAGDALENA, se realizaron actos ilícitos, tales como buscar personas que tuvieran algún tipo de reconocimiento político y, a través de ellos, reclutar a los funcionarios públicos que tendrían la posibilidad de conocer o intervenir en las respectivas etapas contractuales. 12.- De esta manera se pudo establecer, a partir del análisis de las conversaciones por WhatsApp encontradas en el celular de OTTO NICOLÁS BULA BULA, así como por el cruce de llamadas entre las personas individualizadas en las líneas de investigación para la fecha de las operaciones contractuales que se han mencionado, verificado a través del análisis LINK, que el encargado por ELEUBERTO MARTORELLI, representante de ODEBRECHT para Colombia entre los años 2012 a 2016, para realizar dichos acercamientos con los funcionarios públicos que directa o indirectamente debían resolver las etapas contractuales, era 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 6 precisamente el señor OTTO NICOLÁS BULA BULA, quien no solamente es conocido como un ex senador de la República, sino además era una persona cercana al Senador BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, más conocido como ÑOÑO ELÍAS, hoy detenido por orden de la Corte Suprema de Justicia en la cárcel La Picota como ya se señaló. De esto también da fe OTTO BULA y el mismo MARTORELLI. 13.- Adentrándose en el proceso investigativo, a partir de la información obtenida, se pudo establecer que cumpliendo con el objeto del contrato a éxito celebrado entre ODEBRECHT y el señor BULA BULA, éste aborda al funcionario público JUAN SEBASTIÁN CORREA ECHEVERRY, quien desde el año 2012 labora inicialmente como contratista y posteriormente como experto código G-3, grado 6 del despacho del Presidente de la ANI, quien conocía desde su paso por el Congreso de la República.
Se resalta que según el dicho de OTTO NICOLÁS BULA BULA, quien le presenta a este funcionario de la ANI, es BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, alias ÑOÑO ELIAS. Debe recordarse, que el indiciado doctor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, en calidad de presidente de la ANI, tuvo a su cargo, entre otros, la adjudicación de la adición de la Ruta del Sol II en el tramo Ocaña/Gamarra, así como el cierre financiero del proyecto para la recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena, habiendo promovido la aspiración de la empresa PORTUGUESA AFA VIAS, para convertirse en socio estratégico financiero de ODEBRECHT.
El papel que jugó el señor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, entonces director encargado de CORMAGDALENA para este trámite fue bastante activo, tal como se concluye del contenido de los elementos materiales probatorios, tanto documentales como testimoniales. 14.- Dentro de los temas guardados en la memoria del teléfono celular de OTTO NICOLÁS BULA BULA, se cuenta múltiples conversaciones entre éste y JUAN SEBASTIÁN CORREA ECHEVERRY, resaltando temas relacionados de manera directa con las actividades que desplegaba el primero de cara a la adjudicación de la adición del trayecto OCAÑA- GAMARRA, en atención a los compromisos adquiridos con ODEBRECHT, a cambio de jugosos contratos con la compañía que sumaban alrededor de 20.000 millones de pesos (4.6 millones de dólares y 6000 millones de pesos) para garantizar la adición de la Ruta del Sol II y el cierre financiero del proyecto para la recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena, tal como en últimas ocurrió. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 7 15.- Son varias las conversaciones en las que presuntamente interviene el aquí indiciado, unas directamente con BERNARDO MIGUEL ELÍAS, para coordinar cenas en el apartamento de éste o para tratar temas relacionados con sus funciones, ya como presidente de la ANI o como Director de CORMAGDALENA.
Dentro de las fotografías de los pantallazos que se han venido refiriendo, aparece uno en particular que llamó poderosamente la atención de la FGN y que tiene que ver directamente con el aquí indiciado. Se trata de una conversación de ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI recuérdese presidente de ODB en Colombia para la época de la pluricitada adición del tramo OCAÑA-GAMARRA y el tema NAVELENA consorcio adjudicatario para la recuperación de la Navegabilidad del Río Magdalena, con BERNARDO MIGUEL ELÍAS, en la que textualmente se lee: “ME LLAMÓ LFA.
A DECIRME QUE LO DE LA NAVE FUE EL. EL GORDO TE CUENTA HOY, UN ABRAZO. ME ESTÁ COBRANDO LA GESTIÓN.” CHAT DE FECHA 20 DE DICIEMBRE DE 2016”. Conversación que fuera ampliamente explicada y ubicada por el señor OTTO NICOLÁS BULA BULA en declaración jurada rendida ante la FGN y socializado ampliamente en la audiencia de imputación de cargos.
Espera un pago, cobra por sus buenos oficios consistentes en favorecer empresas como AFA VÍAS y ODB, de lo cual dan buena cuenta los pantallazos de las conversaciones que reposan en el teléfono entregado por OTTO NICOLÁS BULA BULA al momento de su captura. 16.- Se tiene evidencia acerca de la función que cumplía en la ANI el aquí imputado como tramitar proyectos de infraestructura de gran calado como la adición al contrato RUTA DEL SOL 2, liderar el Tema de sobrecostos de esta obra RUTA DEL SOL 2, con NAVELENA el tema de la navegabilidad del Río Magdalena, ser el funcionario responsable de estos actos y a la vez asistía reuniones, a hurtadillas en el apartamento del senador que hacía el lobby en el congreso y ante algunos Ministerios para facilitar las actividades de la corrupta empresa ODEBRECHT, además de recibir presentes como una cartera para su esposa o un reloj de parte de exrepresentante a la Cámara de Representantes EFRAÍN TORRADO GARCÍA entonces presidente de la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes, tal como lo relata de manera detallada JUAN SEBASTIÁN CORREA ECHEVERRY y debidamente corroborado a través de inspección, reportada en Informe de Policía Judicial No. 9-111878 del 11 de septiembre de 2017, allegando copia de la factura, presentes éstos de (sic) 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 8 parlamentarios interesados en asuntos inherentes a las funciones del PRESIDENTE DE LA ANI y DIRECTOR DE CORMAGDALENA. 17.- Adicionalmente, se tiene conocimiento que era OTTO NICOLÁS BULA BULA, el encargado de implementar la dinámica para lograr la adición OCAÑA GAMARRA, los sobrecostos de la misma y la recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena, quien puso al servicio del senador BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, los Brasileros ODB, los portugueses, el presidente de la ANI, y director encargado de CORMAGDALENA LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO y su hombre de confianza JUAN SEBASTIÁN CORREA ECHEVERRY, y a su chef ANDREI MIKAIL LÓPEZ ESPEJO para la preparación de las cenas dentro del marco de las reuniones para concertar los puntos de estas contrataciones en el apartamento del senador BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, ALIAS ÑOÑO ELÍAS, constantes asistentes a las mentadas cenas para tratar temas previamente acordados o concertados directamente relacionados con el quehacer funcional del imputado. 18.- Claramente está demostrado que para la adjudicación de la adición OCAÑAAGUACLARA- GAMARRA- PUERTO CAPULGO del contrato RUTA DEL SOL 2, se visualiza un interés inusitado del aquí imputado, así como en los dos momentos contractuales, vale decir, OTRO SI 3 y OTRO SI 6, así: A.- El 15 de junio de 2012, el CONCESIONARIO, a través de la comunicación No. CRS0690 pone a disposición del gobierno nacional ANI su capacidad técnica y operativa CON EL FIN DE OFRECER SOLUCIONES CONCRETAS Y DE LARGO PLAZO PARA INCLUIR DENTRO DEL ALCANCE DEL CONTRATO LA REHABILITACIÓN Y MEJORAMIENTO DE LA RUTA 6206 TRAMO PUERTO BERRÍO-CONEXIÓN RUTA 4511.
B.- La respuesta a la anterior comunicación se presenta el 13 de julio de 2012, es decir 28 días después aproximadamente, número de comunicado 2012-305-008705-1, la ANI en cabeza del aquí indiciado L.F.A.M., manifestando su disposición para que el CONCESIONARIO desarrollara mejor el proyecto sobre el tramo de la ruta nacional 70 comprendido entre OCAÑA-AGUACLARA-GAMARRA-PUERTO CAPULGO (LOS RAMALES) con el propósito de realizar su rehabilitación y mejoramiento, así como la construcción de las variantes a los municipios OCAÑA- RÍO DE ORO y AGUACHICA, los cuales hacen parte integral de los Ramales. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 9 C.- Y a través de comunicación del mismo día, esto es, 13 de julio de 2012, el CONCESIONARIO responde ágilmente a la ANI presidida por el aquí indiciado L.F.A.M. exponiendo su beneplácito, su aquiescencia, su respuesta afirmativa a todas luces, su interés de realizar los trabajos, de rehabilitación y mejoramiento de la vía OCAÑAAGUACLARA-GAMARRA- PUERTO CAPULGO y de la construcción de las variantes a los municipios OCAÑA, RÍO DE ORO Y AGUACHICA en los términos contemplados en el contrato para actividades adicionales. 19.- Se tiene claro, que los estudios y diseños necesarios de esa obra ya se habían adelantado en el Instituto Nacional de Vías INVIAS, lo cual era de conocimiento del aquí indiciado, pues si se lee detenidamente el contrato OTRO SI 3, en varias citas se habla del trabajo adelantado por INVIAS en este trayecto. 20.
Evidentemente, la iniciativa surge del mismo director de la ANI y aquí imputado, quien claramente le allana el camino a la concesionaria para que finalmente sea la única beneficiaria, atendiendo además los intereses de su amigo BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, destinatario de fuertes sumas de dinero por parte de ODB a través de OTTO NICOLAS BULA BULA y GABRIEL DUMAR LORA con su empresa SION, como ya es de público conocimiento, el ampliamente conocido empresario FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ y las empresas de EDUARDO JOSE ZAMBRANO CAICEDO, de lo que da cuenta de manera puntual en sus declaraciones OTTO NICOLAS BULA BULA, GABRIEL DUMAR LORA, EDUARDO JOSÉ ZAMBRANO Y FEDERICO GAVIRIA VELÁSQUEZ. 21.- Se tiene evidencia a través de elementos materiales probatorios testimoniales y documentales, acerca de la existencia de los contratos ficticios, entre el consorcio CONSOL y la empresa SION, tal como fue expuesto por los Brasileros, práctica implementada por ellos y denunciada por ellos mismos ante la Justicia de Estados unidos, a lo cual se hizo referencia ampliamente en audiencia de imputación, vale decir CONTRATOS FICTICIOS.
Puede verificarse tal afirmación en un DVD-R IMATION, MINUTO 1740 PARTE UNO, añadiendo que el anticipo del contrato le fue girado el 12 de marzo de 2014, por una valor aproximado a los 10 mil millones de pesos, verificando que el OTROSI 6 fue suscrito el 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 10 14 de marzo de 2014, evidencia que, como lo dice el mismo DUMAR LORA, ya le habían girado el anticipo antes de suscribirse dicho OTROSÍ, lo cual conlleva a concluir que las gestiones para obtener esta adición fueron previamente acordadas y de lo cual inevitablemente debió tener conocimiento quienes suscribieron el mismo, vale decir LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO en cabeza de la ANI y EDER PAOLO FERRACUTI Representante legal del concesionario RUTA DEL SOL S.A.S..
Adicionalmente DUMAR LORA, manifiesta que la instrucción que recibió por parte de OTTO BULA fue la de entregar el 20% del anticipo mencionado al senador BERNARDO MIGUEL ELÍAS ÑOÑO ELÍAS, el cual ascendió a DOS MIL MILLONES DE PESOS y por concepto de las gestiones realizadas en la ANI para conseguir la adición pluricitada, como se identifica a partir del MINUTO 20:30.
Al mismo tiempo el señor DUMAR en la misma diligencia manifestó a la altura MINUTO 1828 de dicha diligencia que el senador ÑOÑO ELÍAS le contó que de parte del LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, sí había un interés, consistentes en el agradecimientos por las ayudas que BERNARDO ELIAS le brindaba en la corporación para los proyectos de la ANI, así mismo para los debates para control político a los que era citado y para que en los futuros proyectos de la ANI le colaborara en el senado. 22.- Como ya se ha reiterado, el contrato inicial, primigenio, madre, esto es el 001 del 14 de enero de 2010 conocido como CONTRATO RUTA DEL SOL 2, estuvo precedido de graves actos de corrupción a través de los que se logró la adjudicación a la concesionaria RUTA DEL SOL S.A.S., recuérdese lo manifestado por el otrora viceministro de transporte y director encargado del INCO, GABRIEL GARCÍA MORALES, en el sentido de que EL CONTRATO ERA PERFECTO a la luz de la ley, había cumplido rigurosamente todos los trámites establecidos legalmente, no tenía tacha alguna, no obstante con el paso de los años (7), se viene a conocer que para lograr su adjudicación se pagaron 6.5 millones de dólares, de lo que se conoce hasta el momento. 23.- El aquí imputado, LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, dice en todos los tonos y en diversos escenario incluidos los medios de comunicación, señala con vehemencia que la adjudicación de la adición, a través de los contratos OTRO SI 3 y OTRO SI 6 fue legal, y desde su óptica técnica hace toda suerte de explicaciones para trasmitir el mensaje de que la misma fue perfecta, amén que se le ahorraron recursos al Estado, lo cual no resulta acorde con la realidad conforme lo deja plasmado la 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 11 Contraloría General de la Nación en su informe de auditoría de fecha agosto de 2017-vigencia 2016- Informe de auditoría- CGR-CDSIFTCEDR No. 017, en su aparte pertinente, así: (…) 24.- En síntesis y en punto al interés indebido, éste encuentra su mayor realización en la etapa precontractual, se puede presentar en la celebración del contrato o en la etapa posterior, esto es, en la operación administrativa por expresa disposición legal.
La licitación privada es una figura propia establecida por la ANI para la construcción de obras adicionales, que a su tenor establece: “SECCIÓN 13.01. Valor del Contrato. (…) (b) Sin embargo si durante la ejecución del presente Contrato fuese necesario realizar actividades adicionales a las previstas en el alcance inicial del presente Contrato relacionadas con el Sector, el Concesionario deberá (i) contratar la elaboración de los Estudios y Diseños de las actividades adicionales.
El costo de estos diseños deberá ser previamente acordado con el INCO y será asumido por el Concesionario y reconocido por el INCO en los términos del presente literal (b); (ii) determinar el valor tope de las obras adicionales conjuntamente con el Interventor e iniciar un proceso de licitación privada para la selección del constructor que realice las obras adicionales.
Este proceso de licitación privada deberá ser público y permitir la participación plural de cualquier interesado que cumpla con las condiciones técnicas necesarias para adelantar las obras adicionales para lo cual deberá publicar la convocatoria en diarios de amplia circulación nacional al menos dos (2) veces con un espacio de una (1) semana entre cada publicación. De la misma manera, las condiciones técnicas requeridas en el proceso licitatorio privado deberán ser proporcionales a las obras adicionales que se deban realizar.
El Concesionario tendrá derecho a que se le reconozcan VEINTICUATRO (24) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el manejo de la licitación de que trata el presente numeral. (iii) En todos los casos, el valor de la Operación y Mantenimiento de las obras adicionales se determinará conjuntamente con el Interventor y en ningún caso podrá exceder los valores de mercado de contratos de operación y mantenimiento con objetos similares que en su momento se tomen como referencia. En 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 12 caso de desacuerdo, el Concesionario acepta someter la diferencia al Panel de Expertos.
El pago de las obras adicionales será determinado conjuntamente entre el Concesionario y el INCO con base en las disposiciones señaladas en la Sección 14.04(c) para restablecer el equilibrio económico del presente Contrato. El Concesionario deberá ampliar la cobertura de la Garantía Única de Cumplimiento, incluyendo los amparos de calidad y estabilidad de las Obras de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento de manera que amparen las obras adicionales.
En ningún caso, la contratación de un tercero conforme a lo señalado en el presente literal implicará la delegación de responsabilidad del Concesionario en relación con las obligaciones derivadas del presente Contrato y de cualquier obra adicional (…)” Por lo tanto, el procedimiento singular establecido por la ANI tenía las siguientes etapas: i.- Probar la pertenencia de la adición, es decir una actividad no prevista y relacionada con el Sector de intervención. ii.- El concesionario contrata la elaboración de estudios y diseños de dichas probadas actividades adicionales.
El costo debe ser previamente aprobado por la ANI. iii.-Con la interventoría se definen los valores de las obras adicionales. iv.- Inicia proceso de licitación privada para la selección de un constructor que realice las obras adicionales. El proceso debe ser público y abierto a la participación plural. El concesionario es quien dirige y coordinar el proceso licitatorio, debe publicar la convocatoria del proceso de selección en diarios de circulación nacional al menos 2 veces con un espacio de una semana de cada publicación. Las condiciones técnicas deben ser proporcionales a las actividades a contratar y se elegirá a quien cumpla las condiciones técnicas necesarias para adelantar las obras adicionales. v.- El concesionario tiene derecho a que se le reconozcan 24 salarios mínimos legales vigentes por el manejo de la licitación. De conformidad al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el verbo deberá “Estar obligado a algo por la ley divina, natural o positiva.”, por lo tanto, era obligación del concesionario 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 13 estructurar un proceso de selección público, con oferentes plurales, a los que se adjudicara la ejecución el contrato.
Por lo tanto, se responde que sí podría presentarse un solo proponente si se hiciera publicidad al proceso, pues no existe norma alguna que obligue a declarar desierto un proceso por presentarse un solo oferente. No existe fundamento legal de este procedimiento. vi.-De conformidad a lo establecido en el contrato de concesión, el concesionario no podría ser proponente, en cuanto se vulneraría claramente la selección objetiva y transparencia pues de conformidad a los términos de la licitación sería juez y parte. viii.- La diferencia radica en que las licitaciones públicas se encuentran reglamentadas por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, y el Decreto 1082 de 2015, mientras que jurisprudencialmente las licitaciones privadas únicamente se le reconocen a aquellas entidades públicas que gozan de régimen de contratación privada, tales como sociedades de economía mixta, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas de servicios públicos, Fonade, Findeter, entre otros.
En este caso concreto, el proceso de licitación que establece la ANI para las adiciones del contrato de concesión no encuentra fundamento legal alguno. 25.- Se tiene entonces clara evidencia a partir del trabajo investigativo desarrollado acerca del interés desmedido del Presidente de la ANI y aquí imputado LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, en favorecer a un tercero, en este caso, una compañía extranjera ODEBRECHT, en punto de conseguir la adición del contrato RUTA DEL SOL 2, con condiciones abiertamente benéficas al concesionario liderado por ODEBRECHT; las reclamaciones por sobrecostos presentadas por la misma empresa, y su inusitado afán por colaborar en la consecución de un socio estratégico para el consorcio NAVELANA con miras a lograr el cierre financiero, dentro del proyecto para la recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena, ampliamente ilustradas con medios probatorios de orden testimonial y documental. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 14 En concreto, el indiciado de manera probable incurrió en 4 oportunidades en la conducta que describe el legislador, referida al interés que indebidamente pone en marcha un funcionario público en favor de un tercero ODEBRECHT, por razón de su cargo, recuérdese que el indiciado firma el otro si 3, el otro si 6, la reclamación por sobrecostos presentada por CONCESIONARIA RUTA DEL SOL 2 ANI y arropa a la concesionaria NAVELENA en el asunto del cierre financiero.
Son cuatro momentos distintos, claramente diferenciados, en temas y tiempos. 26.- Por otro lado, y a medida que la investigación avanzaba en la Fiscalía General de la Nación con el objeto de conocer y esclarecer los hechos sucedidos en torno al proyecto RUTA DEL SOL II y, en particular, lo concerniente al escándalo ODEBRECHT, la Fiscalía logró establecer que el señor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, modificó la información consignada en su agenda.
Específicamente alterando los registros de entrada a la ANI del senador BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, para señalar que solamente había ingresado dos o tres veces, cuando en realidad habría entrado muchas veces; es que los temas de la envergadura que trataban los funcionarios al servicio del Estado, ANDRADE y ELÍAS VIDAL, jamás podrían haberse resuelto en 2 o 3 ocasiones, recuérdese que inclusive los mismos fueron objeto de reuniones con cenas incluidas en el apartamento del segundo, previamente acordadas y organizadas.
Para el efecto, se tiene evidencia acerca del episodio en desarrollo del cual LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, impartió órdenes a su subalterno y persona de confianza JUAN SEBASTIÁN CORREA ECHEVERRY, para elaborar un cuadro, registrando las visitas a su oficina en la ANI, entre otros, del señor BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, documento éste que previamente en diligencia de entrevista rendida por el imputado ante esta delegada, se comprometió a allegar a la investigación, información que no correspondía a la realidad.
En otras palabras ingresó a la investigación un documento con contenido falso. Documento que finalmente allega el imputado a la Fiscalía y además es recogido a través de inspección realizada en la vicepresidencia jurídica de la ANI. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 15 En resumen, el imputado ocultó información, alteró la realidad y en consecuencia materializó una conducta en detrimento de la eficaz y recta impartición de justicia. 27.- Se tiene evidencia acerca de que el aquí imputado, prevalido de su condición de Presidente de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI y como inmediato superior del señor JUAN SEBASTIÁN CORREA ECHEVERRY, consciente de sus actividades por fuera del marco legal y de las cuales éste tenía conocimiento por su cercanía, entre otras, las reuniones clandestinas que su jefe mantenía con el entonces senador BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL, en la residencia de éste, con el fin de tratar de temas de naturaleza oficial, atañedera a la contratación pública y a operaciones administrativas encaminadas a favorecer a la empresa ODEBRECHT, a sabiendas de que su subalterno sería llamado a la Procuraduría General de la Nación con el fin de verter su testimonio sobre estos hechos, lo induce, lo intimida y lo instruye para faltar a la verdad, le da instrucciones claras acerca de que debe decir bajo juramento que sólo asistió a una reunión en casa del ex senador y que encontrando allí a ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, pidió al anfitrión lo hiciera salir de la residencia. En efecto, CORREA ECHEVERRY, dada su condición de inferioridad laboral acata sumisamente el mandato de su jefe. 28.- Está demostrado a través de elementos materiales probatorios de naturaleza testimonial y documental que el señor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO en su calidad de funcionario público, estos es, Presidente de la ANI, extendió un documento contentivo de las entradas y salidas de BERNARDO MIGUEL ELÍAS VIDAL a la Agencia en mención y en el mismo se consignó una falsedad, comoquiera que no fueron 2 o 3 visitas sino muchas más y adicionalmente lo entregó a la Fiscalía para que sirviera de elemento material probatorio en la investigación que se estaba adelantando.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La Fiscalía formuló imputación a LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO ante el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en sesiones del 21 y 22 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 16 de septiembre, 3, 4 y 5 de octubre y 4 de diciembre de 20172, como presunto autor del punible de interés indebido en la celebración de contratos en concurso homogéneo y sucesivo con falso testimonio y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.
El implicado no aceptó los cargos formulados. 2. Vale la pena advertir que la anterior diligencia se desarrolló bajo el número de noticia criminal 110016000101201600130 (matriz) pero, dada la ruptura de la unidad procesal, el sistema de consulta de la Fiscalía - SPOA asignó el nuevo número 1100160000002017- 02171, con el que se adelanta la presente actuación3. 3.
Adelantada la investigación, el 28 de diciembre de 2017, los Fiscales 80 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá y 3° Seccional, ambos de la Dirección Especializada contra la Corrupción, radicaron ante el Juez Penal del Circuito de Bogotá (Reparto) escrito de acusación contra LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, en el que reiteran los delitos imputados y adicionaron las conductas de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento público.
En dicho documento, se anunciaron pluralidad de evidencias, elementos materiales probatorios y testimonios que la Fiscalía 2 Acta de Audiencia de control de legalidad a la formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Expediente digital. 3 Informe secretarial de 26 de diciembre de 2017, expedido por el Centro de Servicios Judiciales.
Expediente digital. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 17 pretendía hacer valer en el juicio oral para respaldar su teoría del caso4. 4. El asunto correspondió al Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación, realizada en sesiones del 1° y 7 de febrero de 2018, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal5.
En consecuencia, la Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de las conductas antes expuestas, e inició el proceso de descubrimiento probatorio. 5. La audiencia preparatoria, se realizó en sesiones del 3 de abril6, 3 de mayo7, 30 de julio8, 69 y 2410 de septiembre, 1°11, 512, 813, y 1914 de octubre, 1115 y 1816 de diciembre de 2018, 12 de febrero de 201917 y 27 de mayo de 202018.
La defensa y la Fiscalía hicieron sus 4 Escrito de acusación. Expediente digital. 5 Acta audiencia de formulación de acusación de 1º de febrero de 2017; Acta audiencia de formulación de acusación de 7 de febrero de 2017. Expediente digital. 6 Audio de audiencia preparatoria de 3 de abril de 2018. Expediente digital. (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 7 Acta de audiencia preparatoria de 3 de mayo de 2018.
Expediente digital. 8 Acta de audiencia preparatoria de 20 de julio de 2018. Expediente digital. 9 Acta de audiencia preparatoria de 6 de septiembre de 2018. Expediente digital. 10 Acta de audiencia preparatoria de 24 de septiembre de 2018. Expediente digital. 11 Acta de audiencia preparatoria de 1º de octubre de 2018. Expediente digital. 12 Acta de audiencia preparatoria de 5 de octubre de 2018.
Expediente digital. 13 Acta de audiencia preparatoria de 8 de octubre de 2018. Expediente digital. 14 Acta de audiencia preparatoria de 19 de octubre de 2018. Expediente digital. 15 Acta de audiencia preparatoria de 11 de diciembre de 2018. Expediente digital. 16 Acta de audiencia preparatoria de 18 de diciembre de 2018. Expediente digital. 17 Acta de audiencia preparatoria de 12 de febrero de 2018.
Expediente digital. 18 Acta de audiencia preparatoria de 27 de mayo de 2020. Expediente digital. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 18 solicitudes probatorias en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004 y también presentaron sus respectivas oposiciones. En lo sustancial del asunto, y para lo que es de interés a efectos de resolver el recurso de apelación que nos ocupa, debemos destacar lo siguiente: La Fiscalía realizó la solicitud probatoria de las declaraciones previas rendidas por el señor Eleuberto Antonio Martorelli en la audiencia preparatoria de 1º de octubre de 201819.
En particular, argumentó que aquellas declaraciones de quien fungía como presidente de la sociedad Odebrecht en Colombia, individualizadas en aquella diligencia bajo los numerales 3.120 y 3.321, ingresarían con la testigo de acreditación Matilde Vesga Fonseca, identificada con la cédula de ciudadanía 51.644.952, y código 0720, adscrita al grupo de trabajo anticorrupción -grupo de delitos transnacionales- y, así mismo, Eleuberto Antonio Martorelli, identificado con el documento 22.21704.
Ahora bien, en la audiencia preparatoria del 11 de diciembre de 2018, el Juez Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá decretó, por un lado, las declaraciones previas al juicio oral rendidas por el señor 19 Registro 31:36 – 45:47, audiencia preparatoria de 1º de octubre de 2018. 20 Declaración bajo la gravedad del juramento rendida por Eleuberto Antonio Martorelli, ante el Consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil el 27 de abril de 2017. 21 Diligencia de declaración rendida por Eleuberto Antonio Martorelli, ante la Procuraduría General de la Nación, el 28 de marzo de 2017 en el Consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 19 Eleuberto Antonio Martorelli22 y, además, la prueba testimonial propiamente dicha23.
Sin embargo, el juzgado de primer grado discriminó una condicionante para la práctica probatoria del testimonio. Veamos: “El de Eleuberto Martorelli, este lo voy a decretar de manera condicionada. Señor fiscal, y aquí sí le hago un llamado de atención a usted. El día que le toque a Eleuberto Antonio Martorelli, si no se encuentra en el país o donde quiera que se encuentre, realizar su declaración o testimonial a este despacho y, por eso es condicionado, debe de estar agotadas todas las situaciones administrativas de cooperación internacional.
No voy a permitir un atraso del juicio porque no se allegó un documento. Deben estar agotadas. Si no están agotadas, pierde la oportunidad procesal de presentarlo en juicio (…). Ninguna situación administrativa puede dar al traste con el decreto probatorio.” En adición a lo anterior, el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito señaló, en atención a las declaraciones objeto de apelación, que: “Hay valoraciones probatorias que generan que el despacho se siente un poco en la sentencia. Pero, si van a ingresar una declaración cuando el testigo viene.
Pues, obviamente, la valoración superará el escenario de la prueba practicada en juicio, pero si desean ingresar la declaración el despacho no encuentra ningún inconveniente.” 22 Registro 2:07:08 – 2:08:42, audiencia preparatoria de 11 de diciembre de 2018. 23 Registro 1:55:06 – 1:56:50, audiencia preparatoria de 11 de diciembre de 2018. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 20 6.
Por otro lado, la audiencia de juicio oral se viene realizando en sesiones: 524 de agosto, 2125, 2226 y 2327 de octubre, 2528, 2629 y 2730 de noviembre de 2020; 2731 y 2832 de enero, 2433, 2534 y 2635 de febrero, 1836 y 1937 de marzo, 1038, 1139, 2740 y 2841 de mayo de 2021; 1642 y 1743 de mayo de 2022, 2344 y 2445 de junio, y 28 de julio de 202246. 24 Audio de audiencia de juicio oral de 5 de agosto de 2020.
Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 25 Audio de audiencia de juicio oral de 21 de octubre de 2020. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 26 Audio de audiencia de juicio oral de 22 de octubre de 2020. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 27 Audio de audiencia de juicio oral de 23 de octubre de 2020.
Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 28 Audio de audiencia de juicio oral de 25 de noviembre de 2020. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 29 Audio de audiencia de juicio oral de 26 de noviembre de 2020. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 30 Audio de audiencia de juicio oral de 27 de noviembre de 2020.
Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 31 Acta de audiencia de juicio oral de 27 de enero de 2021. Expediente digital. 32 Acta de audiencia de juicio oral de 28 de enero de 2021. Expediente digital. 33 Audio de audiencia de juicio oral de 24 de febrero de 2021. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 34 Audio de audiencia de juicio oral de 25 de febrero de 2021.
Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 35 Audio de audiencia de juicio oral de 26 de febrero de 2021. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 36 Audio de audiencia de juicio oral de 18 de marzo de 2021. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 37 Audio de audiencia de juicio oral de 19 de marzo de 2021.
Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 38 Audio de audiencia de juicio oral de 10 de mayo de 2021. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 39 Audio de audiencia de juicio oral de 11 de mayo de 2021. Expediente digital (No obra en el expediente el acta de la diligencia). 40 Acta de audiencia de juicio oral de 27 de mayo de 2021.
Expediente digital. 41 Acta de audiencia de juicio oral de 28 de mayo de 2021. Expediente digital. 42 Acta de audiencia de juicio oral de 16 de mayo de 2022. Expediente digital. 43 Acta de audiencia de juicio oral de 17 de mayo de 2022. Expediente digital. 44 Acta de audiencia de juicio oral de 23 de junio de 2022. Expediente digital. 45 Acta de audiencia de juicio oral de 24 de junio de 2022.
Expediente digital. 46 Acta de audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2022. Expediente digital. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 21 7. Para lo que es de interés ahora, en sesión de juicio oral celebrada el 28 de julio de 2022, la Fiscalía presentó una solicitud tendiente a incorporar las declaraciones rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente, y a título de prueba de referencia. 8.
Posteriormente, el Juez Veinticinco Penal del Circuito resolvió negar la incorporación de las declaraciones en referencia. En consecuencia, la Fiscalía apeló. IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante auto del 28 de julio de 2022 emitido en audiencia de juicio oral, el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá negó, a título de prueba de referencia, la incorporación de las declaraciones previas del testigo Eleuberto Antonio Martorelli rendidas el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente47.
Para ello, expuso los siguientes argumentos: Después de realizar un recuento de la solicitud de la Fiscalía, y en particular, de las actuaciones administrativas del ente acusador, como entidad, para que el testigo Eleuberto Antonio Martorelli rindiera testimonio, el juzgado de primer grado criticó la inoperancia de la 47 Registro 46:11 – 1:26:47, audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2022, sesión 2. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 22 entidad acusadora para lograr que el testigo en referencia rindiera testimonio.
El Juez Veinticinco Penal del Circuito lo detalló así: “la renuencia y la indisponibilidad del testigo son dos cosas distintas. Aquí no hay indisponibilidad del testigo, señor fiscal, son dos apartados completamente diferentes. Y no la hay porque quien está imponiendo la voluntad de no asistir bajo unas condiciones (…). Le digo, señor fiscal, no tiene contusión razonable lo que usted me pide en este momento, y no la tiene porque, sencillamente, indisponibilidad no es lo mismo que renuencia. Y aquí lo que hay es un tema con un testigo problemático que se les fue, se les escapó, no lo procesaron, le dieron un principio de oportunidad y no tienen la manera, ahora, de sustentar su tesis factual frente a lo que iba a probar Eleuberto Martorelli.
Indisponibilidad no quiere decir que, cuando contacto al testigo, sé dónde vive, sé dónde está y la manera de contactarlo, él no quiere venir porque tiene en su cabeza una creencia jurídica distinta de que yo puedo hablar, pero puedo imponer las condiciones para hablar. Eso, en Colombia, no existe. (…) Es una renuencia, una terquedad y una falta de voluntad del testigo, porque no está indisponible.
Está disponible, pero lo que quiere es hacer su voluntad. La práctica probatoria de la prueba de referencia, ya todos lo han mencionado, es limitada. Comporta una garantía establecida en los principios del código de procedimiento penal que se llama controversia, y por eso es que es excepcional. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante, b. es víctima de un delito de secuestro o desaparición forzada o eventos similares.
Si nos vamos, sencillamente, a la base legal, con todas las posiciones que usted me hizo, señor fiscal, ¿qué desaparición forzada tiene Eleuberto Martorelli? Si su voluntad es estar escondido en Brasil para no declarar y no hacer frente a los delitos que, como fiscalía general de la nación como entidad, ustedes los dejaron escapar. ¿Qué delito de secuestro? si está en libertad allá, ¿Cuál es el evento similar que usted me señala? ¿Cuál es la indisponibilidad? Hay es una renuencia absoluta.
Algo inaceptable para las autoridades judiciales en Colombia. No hay base legal plausible, aplicable a este caso del 438. No hay cumplimiento del requisito legal, no hay cumplimiento del requisito de legalidad. No hay argumentación que sustente su pretensión, de que las declaraciones anteriores del señor Eleuberto Martorelli ingresen a 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 23 juicio.
Lo que hay es una inoperancia administrativa del ente fiscal de dimensiones extra comunales indescriptibles, y, además, hasta una omisión. Y usted mismo lo dijo, señor fiscal, me lo dijo así: “por las labores de citación, se obtuvo fue una renuencia y una falta de voluntad”, y estoy es retomando sus frases. Y me lo manifestó, el testigo es renuente, pero eso no lo hace indisponible.
Indisponibilidad, le aclaro, que esté dispuesto a declarar, pero que no tenga la manera de conectarse porque lo están persiguiendo y está escondido.” Así mismo, el despacho de primer grado adujo la renuncia indirecta del testimonio por parte del titular de la acción penal. De tal suerte que, so pena de las diligencias llevadas a cabo por el fiscal, el testigo Eleuberto Antonio Martorelli se aduce renuente y no, como presupuesto de la prueba de referencia, indisponible.
Veamos: “No se agotaron los medios posibles, doctor Juan, usted sí agotó los medios internos, eso es muy distinto, pero aquí no se agotaron los medios posibles, porque ante una carta donde este señor Martorelli, como testigo, ciudadano extranjero, manifiesta qué deben hacer las autoridades colombianas, se nos está violentando la soberanía (…).
La indisponibilidad del testigo no se hizo por fuerza mayor ¿Cuál es la fuerza mayor de un testigo que sí voy, pero con mis condiciones? ¿Esa es la fuerza mayor que me quieren demostrar aquí? Es algo que no puede controlar el ser humano, precisamente por eso se llama fuerza mayor ¿mayor a qué? A la voluntad del ser humano. (…) Es una solicitud abiertamente inconducente, que tiene que ver con la legalidad, abiertamente sin argumentos plausibles porque no cumplen con las prerrogativas del artículo 438 y, que demuestran una serie de omisiones que, de verdad, dejan mucho que pensar a la dirección de la fiscalía en este momento.
(…) No hay ninguna posibilidad de que la teoría de la fiscalía o la tesis de la fiscalía de que Eleuberto Martorelli esté indisponible, sino, lo que existe es una renuencia injustificada del testigo de venir, bajo sus propias condiciones.” V. LA IMPUGNACIÓN De conformidad con el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 24 de 2010, el impugnante sustentó el recurso de apelación en la audiencia del 28 de julio de 2022.
Argumentos del apelante.48 La Fiscalía solicitó que se revoque el auto del 28 de julio de 2022 y, que, en su lugar, se admita la incorporación de las declaraciones juradas rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente.
Para ello, expuso los siguientes argumentos: 1. La decisión del Juez Veinticinco del Circuito de Bogotá estuvo fundamentada en una interpretación errónea de los hechos presentados en la solicitud primigenia. Señaló que, en primer lugar, la representante de víctimas o el ministerio público no exhibieron algún elemento demostrativo que permitiera concluir que la Fiscalía General de la Nación le haya concedido un principio de oportunidad a Eleuberto Antonio Martorelli.
De allí que, para la Fiscalía, el juzgado de primera instancia haya relacionado los documentos verbalizados -individualizados como solicitud de cooperación internacional-, con una omisión o inoperancia administrativa. 48 Registro 1:27:54 – 1:44:33, audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2022, sesión 2. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 25 2.
La Fiscalía General de la Nación, como entidad, y la Fiscalía, como sujeto procesal, agotaron los mecanismos internacionales tendientes a que Eleuberto Antonio Martorelli rindiera testimonio en el presente proceso. Afirmó que para la Fiscalía “es totalmente difícil coger un carro e irme hasta donde él está y poderlo traer a esta audiencia cuando el país de él, el estado brasilero, impide que se presente a la audiencia que estamos desarrollando, pero además me pone una condición, que le dé una inmunidad total a setenta y ocho (78) personas”.
De tal suerte que era procedente, en principio, activar la medida coercitiva del juez para que rindiera testimonio, sin embargo, enfatizó en la soberanía de la República Federativa de Brasil. En consecuencia, concluyó que “se realizaron todas las actividades que esta fiscalía tenía disponibles para que este señor testigo estuviera en esta audiencia, sea desde Brasil o que viniera a Colombia, pero como usted lo sabe, como se lo he demostrado, el país Brasil no permitió que él estuviera aquí.”.
La Fiscalía, entre otras cosas, argumentó lo siguiente: “Esta fiscalía no tiene la herramienta necesaria para poder traer al testigo de manera presencial, toda vez que es un testigo extranjero, no reside en Colombia, y existen unos mecanismos a nivel internacional que esta fiscalía ha cumplido y, es la herramienta que tenía que activar para que el testigo estuviera presente.
Yo quiero reiterar lo que dije desde la primera sesión en horas de la mañana frente a la solicitud o el fundamento de la solicitud que hice. Que fue un testigo que presentó renuencia y por este caso, para esta fiscalía, en indisponibilidad para asistir o de acudir a esta audiencia por las exigencias que ha hecho; que son, netamente, venir a un juicio oral como testigo, siempre y cuando, la fiscalía general de la 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 26 nación le dé una inmunidad total, y no solamente la fiscalía general de la nación como entidad, sino este fiscal tercero que tendría la responsabilidad de darle una inmunidad total a setenta y ocho (78) personas naturales y a dos (2) personas jurídicas”.
Argumentos de no recurrentes.49 En primer lugar, la representante de víctimas señaló que, interpretando la decisión del Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, el principio de oportunidad no fue un argumento central de la decisión. Por el contrario, el argumento que debía ser refutado por la Fiscalía era la indisponibilidad injustificada de Eleuberto Antonio Martorelli.
En consecuencia, solicitó que se confirme la decisión de primer grado. Paralelamente, el representante del Ministerio Público señaló que las exigencias -o condicionantes-, al parecer, no fueron realizadas por Eleuberto Antonio Martorelli, sino del Ministerio Público y de la Fiscalía de la República Federativa de Brasil. Sin embargo, esa circunstancia no tiene la vocación de constituir el evento similar establecido en el Código de Procedimiento Penal para efectos de introducir las declaraciones rendidas como prueba de referencia, porque, entre otras cosas, no se evidenció, en la argumentación brindada por el titular de la acción penal, una imposibilidad absoluta, pues, efectivamente, existe la posibilidad, pero condicionada. 49 Registro 1:44:36 – 2:08:55, audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2022, sesión 2. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 27 Finalmente, el defensor de confianza del señor LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO señaló que no se cumplen, en el caso concreto, los presupuestos legales para incorporar las declaraciones rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli, a título de prueba de referencia. Afirmó que la admisión de la prueba de referencia, según el literal b. del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal -eventos similares-, está asociado a los eventos en que, de manera radical, unos eventos vencen la voluntad del testigo.
El profesional del derecho lo detalló así: “En estricto sentido normativo, la figura de la prueba de referencia no está diseñada para testigos renuentes, ya eso está aquí claro y el señor fiscal lo ha reiterado en su recurso. Es para eventos de una vía absoluta o relativa que se catalogue como un suceso insuperable que impide la presencia del testigo, no para instituciones nacionales o extranjeras que pongan condiciones para la admisibilidad o para la asistencia del testimonio, poniendo condiciones más allá de lo que establece la Constitución o la Ley en Colombia.” Concesión del recurso.
Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la juez de conocimiento concedió la apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 28 Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 28 de julio de 2022, proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.
Asume la Sala el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por la Fiscalía, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
Analizados los argumentos del impugnante, a la luz de la normatividad que regula el asunto y la jurisprudencia relacionada con la temática propuesta, se anticipa que la mencionada providencia será confirmada. Veamos: Como quedó visto en acápite antecedente, el apelante centra su reproche, concretamente, en la negativa de la incorporación de las declaraciones rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente. 3.
A fin de abordar la temática propuesta, la Sala estudiará, en primera medida, lo concerniente a las fronteras legales y 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 29 jurisprudenciales que regulan la prueba de referencia para, posteriormente, adentrarnos en el análisis del caso concreto. 1. La prueba de referencia. En primer lugar, el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal establece que: “se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en juicio”.
Los elementos de la prueba de referencia son, entonces, (i) una declaración realizada por una persona por fuera de juicio oral; (ii) que verse sobre aspectos que, de forma directa o personal, haya tenido la ocasión de observar o percibir; (iii) Que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración y;
(iv) Que la verdad que se pretende probar tenga como objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)50. 50 CSJ SP, 21 sep de 2011, rad. 36023. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 30 Ahora bien, el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 es, entonces, una cláusula de inadmisión genérica de la prueba, señalando los casos en que la prueba de referencia es excepcionalmente admisible.
Por ejemplo, cuando el declarante “es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”. De allí que, particularmente, la admisibilidad de la prueba de referencia, en términos extensivos, se fundamente en la indisponibilidad del testigo. De tal suerte que, cuando se trata de una persona que no se encuentra disponible para rendir testimonio, el juez, con razonabilidad motivada, decidirá si la declaración rendida por fuera de juicio es excepcionalmente admisible, sin perder de vista el poder suasorio menguado que, de acuerdo al artículo 381, se le adjudica a la prueba de referencia. Estas reglas establecidas por el legislador nacional se basan en el conflicto que subyace a la incorporación de tales manifestaciones anteriores.
Por una parte, esa información contenida en una previa aseveración es pertinente al debate y permite tomar que el juzgador tenga más información sobre el asunto sometido a su conocimiento. En otras palabras, de admitir esa información se “permite o propicia que se alcance la verdad”51. Sin embargo, por otro lado, existe un sacrificio relevante a la garantía que tiene toda persona a confrontar los testigos, en los 51 Taruffo Michelle.
La Prueba. Editorial Marcial Pons. Serie Filosofía y Derecho. Madrid, 2008, p. 44. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 31 términos del artículo 16 del Código de Procedimiento Penal. Se hace francamente complejo realizar un contrainterrogatorio a una hoja de papel52. Por tal motivo, el legislador prefirió adoptar una decisión contraepistémica, esto es, que restrinja el acceso a cierta información relevante para el proceso y para la decisión judicial, con tal de no sacrificar las garantías del acusado.
Esta determinación está orientada a restringir la incorporación de manifestaciones tales como entrevistas, declaraciones juradas, informes, actas o, incluso, exposiciones de testigos que pretendan traer a juicio una aseveración para probar la verdad de lo que allí se afirma. Solo en casos específicos, el legislador ha admitido que se puedan incorporar tales enunciados, bajo la cláusula de indisponibilidad del testigo.
Ahora bien, la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia por eventos similares, del que trata el literal b. del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal ha sido explicada por la Corte Suprema de Justicia, estableciendo que aquella expresión ha de referirse a: Situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el 52 Por eso se ha explicado que “El fundamento central de esta regla general de exclusión es la falta de oportunidad de la parte contra la cual se admitiría la evidencia para confrontarse con el declarante, esto es, la persona quien hace la aseveración”.
Cfr. Chiesa Aponte, Ernesto L., Compendio de evidencia en el sistema adversarial. Ediciones Tirant Lo Blanch, México, 2021, p. 318. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 32 declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.”53 Sea lo primer señalar, entonces, que los eventos similares no pueden equipararse con la renuencia del testigo a rendir su declaración, siempre y cuando el testigo esté disponible.
De allí, reitera la Sala, el objeto de debate debe centrarse, precisamente, en la disponibilidad del testigo respecto de situaciones equiparables con circunstancias de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas54. A ese respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en explicar el alcance de esta disposición normativa y de la expresión evento similar, con el propósito de determinar su aplicación. Sobre el particular, ha indicado: “En síntesis, bajo el concepto de “evento similar” al secuestro o desaparición forzada de quien hizo una declaración previa al juicio oral pero no fue posible que la ratificara en dicho acto, por no hallarse físicamente disponible por haber desaparecido voluntariamente o no haberse logrado su comparecencia a la correspondiente audiencia, la Corte ha entendido, pacíficamente hasta acá, que aquella constituye prueba de 53 CSJ SP, 17 mar de 2010, rad. 32829. 54 CSJ SP 6 mar de 2008, rad. 27477.
“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.” 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 33 referencia admisible en términos del artículo 438, literal b, de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando la parte interesada acredite la realización diligente pero infructuosa de todas aquellas labores tendientes a lograr su ubicación y consiguiente asistencia al juicio, como que en esas condiciones concurren situaciones especiales de fuerza mayor, que no pueden ser racionalmente superadas”55.
En efecto, tal como se evidenció, es indispensable que la parte procesal sustente la causal contenida en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que resulta aplicable en cada caso en particular, es decir, la parte que así lo requiera, deberá solicitar “su incorporación de cara a los presupuestos de la causal invocada, de manera que la contraparte tuviera oportunidad de discutir los fundamentos de la solicitud”56.
Luego, la regla general es que tanto la petición expresa de dicho elemento de conocimiento, como la sustentación de la configuración de una de las causales contenidas en el precepto 438 de la Ley 906 de 2004, deberá efectuarse en el desarrollo de la audiencia preparatoria, pues este es el escenario dispuesto por el legislador para tales efectos57.
Con todo, en el evento en que la causal de procedencia excepcional de la prueba de referencia se configure de forma sobreviniente en el juicio oral, será en esta etapa procesal en que le corresponde al interesado argumentar con suficiencia el supuesto 55 Crf. CSJ SP, 2 dic de 2020, rad. 55365. Reiterada en CSJ 5 may de 2021, rad. 55358. 56 CSJ SP, 14 oct de 2020, rad. 47856. 57 CSJ SP, 16 de may de 2018, rad. 48248. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 34 de hecho y requerir ante el juez de conocimiento su incorporación en calidad de prueba de referencia para ser valorada, tal como sucedió en el caso bajo examen58.. 2.
Caso concreto. Sea lo primero señalar que, en la audiencia celebrada el 1º de octubre de 2018, la Fiscalía solicitó las declaraciones rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente. En relación a la argumentación acerca de su pertinencia, la Fiscalía señaló que: “se trata de la referencia directa a las circunstancias y modalidades que rodearon la consumación de las conductas sometidas a investigación, y que involucran de manera directa al aquí acusado, en cabeza de quien estaba hacer la adición de la transversal Ocaña-Gamarra, en su condición de presidencia de la Agencia Nacional de Infraestructura.
Con estos documentos se demuestra el papel fundamental asumido por el entonces presidente para Colombia de Odebrecht, Eleuberto Antonio Martorelli, para obtener la adición del contrato Ruta del Sol II -proyecto Ocaña-Aguamarra- Gamarra-Puerto Capulco- y, especialmente, entender cuál fue el modus operandi para abordar, por parte de Odebrecht, a los que, en tiempo récord, a través de los que se obtuvo la suscripción de los otros síes - adición Ocaña-Gamarra-, por parte del aquí acusado, en calidad de presidente de la ANI.
Trámite que evitó que este proyecto hubiera ido a las 4G, que se adelantaban por licitación pública para ese momento”. 58 CSJ SP 20 may de 2020, rad. 55406. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 35 Paralelamente, la Fiscalía estableció que las declaraciones previas, hoy objeto de apelación, eran pertinentes y útiles.
Lo anterior, como quiera que “se trata de un medio de prueba establecido legalmente, a través del cual se determinará cuál fue la actividad ilícita desplegada por parte de Odebrecht, los congresistas y políticos, así como de quien fungía en ese momento como presidente de la ANI -Luis Fernando Andrade Moreno-, encargado de adicionar el contrato Ruta del Sol II, a través de la transversal Ocaña-Gamarra, evitando una licitación pública”.
En adición a lo anterior, profundizó en que los elementos de convicción brindarían conocimiento directo de cómo LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO adicionó y suscribió los otros síes 3 y 6 del proyecto Ruta del Sol II, evitando una licitación pública vigente al momento de los hechos. En particular, la Fiscalía relacionó una serie de argumentos específicos, relacionados con su pertinencia y utilidad, respecto de cada una de las declaraciones rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli.
Veamos: “Pertinencia de la declaración que rindiera Eleuberto Antonio Martorelli en la Procuraduría: esta declaración es pertinente, porque a través de ella se demuestra que sí hubo reuniones en el apartamento del ex senador Bernardo Miguel Elías Bernal -hoy condenado por estos mismos hechos-, a las que asistía puntualmente el aquí acusado, el señor Luis Fernando Andrade Moreno. Según esa declaración, fueron más de dos o hasta tres veces, así lo señala allí, para tratar temas, entre otros, los relacionados con asuntos inherentes a la función de Luis Fernando Andrade Moreno. Específicamente, la adición del trayecto Ocaña-Gamarra al contrato de concesión Ruta del Sol II”. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 36 Igualmente resulta pertinente esta declaración, en la medida que se demuestra que no existió ninguna exigencia por parte de Luis Fernando Andrade Moreno, cuando asistió a una de las reuniones en casa del entonces senador Bernardo Miguel Elías; de que el señor Eleuberto Antonio Martorelli se retirara.
Así, incluso, lo publicó por diferentes medios de comunicación el aquí acusado: no es cierto. El señor Luis Fernando Andrade Moreno jamás pidió que se retirara, del apartamento de Bernardo Miguel Elías, el señor Martorelli. Y la reunión se realizó, precisamente, con las personas que habían sido citadas previamente, en particular, Eleuberto Martorelli de Odebrecht, Luis Fernando Andrade Moreno y Juan Sebastián Correa Echeverry, de la ANI, y como anfitrión fungía el ex senador Bernardo Miguel Elías Vidal, para tratar los asuntos relacionados y que interesaban a Odebrecht, con la adición Ocaña-Gamarra, del contrato Ruta del Sol II.” Es un medio probatorio pertinente, porque a través de ella se verifica plenamente que se realizaron reuniones no institucionales que confirman el interés de Odebrecht en la adición Ocaña-Gamarra, reclamaciones presentadas en la obra por la concesionaria y cierre financiero para el caso Navelena -consorcio que le adjudicó la recuperación de la navegabilidad del Río Magdalena-.
Temas que directamente tratara Martorelli con el encargado de estos proyectos, Luis Fernando Andrade Moreno, en la residencia de Bernardo Miguel Elías, sin la asistencia de los equipos de trabajo constituidos para adelantar estos estudios y estos análisis técnicos financieros y jurídicos de los mismos, al interior de la ANI.” En tal sentido, sea lo primero decir que las declaraciones rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli no fueron solicitadas como prueba de referencia en la audiencia preparatoria.
De tal suerte que no fundamentó, fáctica o jurídicamente, alguna de las situaciones previstas por el legislador en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, ni puso en conocimiento circunstancias que afectarían la práctica probatoria del testimonio de Eleuberto Antonio Martorelli. Veamos: 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 37 la Fiscalía señaló, en audiencia preparatoria de 1º de octubre de 201859, en relación a la pertinencia del testimonio de Eleuberto Antonio Martorelli, que se obtendría información en conexidad con las circunstancias en las que se obtuvo la adjudicación del tramo Ocaña – Gamarra a la concesionaria Ruta del Sol II.
Entre otras cosas, lo concerniente a las comunicaciones entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Odebrecht. La Fiscalía lo detalló así: “Este testimonio sería pertinente, toda vez que, según los compromisos desarrollados en el Plea agreement, emitido por la autoridad americana, esta persona sería uno de los representantes de Odebrecht obligado, a través de ese preacuerdo, a colaborar con las autoridades colombianas y, de esta manera, entonces, corroboraría o confirmaría las afirmaciones hechos, tanto en las declaraciones que rindió ante la fiscalía, así como, las declaraciones que rindió ante la procuraduría. Con este testimonio se puede demostrar el papel fundamental asumido por el entonces presidente de Colombia de Odebrecht para obtener la cesión del contrato Ruta del Sol II -trayecto Ocaña-Aguamarra-Capulco-, y especialmente entender cuál fue el modus operandi para abordar, por parte de Odebrecht, a los congresistas y políticos, para lograr la adición que interesaba a la compañía. Es pertinente este testimonio, porque, a través del mismo, se podría conocer cuál fue el papel que adelantó el señor Otto Nicolás Bula Bula con los congresistas, a quien le pagan para que adelante una labor concerniente a omitir una licitación pública en el tema de la (inentendible) Ocaña – Gamarra, e influenciar, para acelerar, la obtención del otro sí 3, de la forma en la que la concesionaria de la ruta del sol requería (…) Este testimonio es pertinente, toda vez que el señor Martorelli indicaría que la contratación de Otto Bula fue tan eficaz, tan efectiva, que, en tiempo récord, se obtuvo la suscripción de los otros síes 3 y 6 -adición 59 Registro 5:37:23 – 5:44:21, audiencia preparatoria de 1º de octubre de 2018. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 38 Ocaña – Gamarra-, por parte del aquí acusado, en calidad de presidente de la ANI (…).
Demostraría la asistencia a las cenas realizadas en la residencia del senador Bernardo Miguel Elías Vidal, a fin de tratar los temas de los proyectos a cargo de Odebrecht con el presidente de la ANI.”. Sin embargo, si bien las declaraciones rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli no fueron solicitadas como prueba de referencia en el escenario natural, a saber, en la audiencia preparatoria, no significa que la solicitud de la Fiscalía no tenga fundamento jurídico.
De tal suerte que, el titular de la acción penal es claro al establecer una serie de circunstancias que han dificultado que el testigo rinda su testimonio, resalta la Sala, desde el año 2020 -dos años, aproximadamente, después de la audiencia preparatoria-. Ahora bien, con el objetivo de determinar si las circunstancias expuestas por la Fiscalía son equiparables a la expresión eventos similares establecida en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal y, para mayor precisión, la Sala estima pertinente transcribir unos apartados de la solicitud del titular de la acción penal de la siguiente forma60: “Señoría, el siguiente testigo, decretado, según el auto de pruebas emitido por usted para este proceso, correspondía al testimonio del señor Eleuberto Antonio Martorelli, según el numeral 3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4. de la pretensión probatoria que la Fiscalía en su momento presentó para las audiencias preparatorias, adelantadas dentro de la presente investigación. Testigo, en su momento, como directivo de Odebrecht; persona involucrada y responsable penalmente en los hechos objeto de este proceso penal y de todos los demás asuntos derivados del caso conocido públicamente, particularmente de Odebrecht, con el pago de los sobornos para conseguir 60 Registro 3:50:48 – 4:32:26, audiencia de juicio oral de 28 de julio de 2022. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 39 la edición Ocaña- Gamarra del proyecto de infraestructura vial ´ruta del sol 2` a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura- ANI.
Desde el mismo mes de diciembre de 2016, época en la que se supo de los acuerdos corruptos de Odebrecht en el mundo, el señor Martorelli, a través de su representación judicial en Colombia, se acercó a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de colaborar con la justicia colombiana contando la verdad de los hechos y allegando la evidencia correspondiente, como consecuencia del cumplimiento de los compromisos acordados con la justicia de los Estados Unidos, departamento de justicia americano y la compañía Odebrecht.
Producto de la colaboración aportada por los directivos de Odebrecht en Colombia, no solo del señor Martorelli, sino, de los demás directivos de esa compañía, se adelantaron las capturas de Gabriel Ignacio García Morales, Otto Nicolas Bula Bula y otras personas, como también, se logró la judicialización de las mismas, a la fecha, algunos con sentencias condenatorias.
En el mes de abril de 2017, la Fiscalía General de la Nación, a través del mecanismo de cooperación internacional entre las autoridades judiciales de ambos países y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, recibió al señor Eleuberto Antonio Martorelli, bajo la gravedad del juramento, en diligencia de declaración jurada. En virtud de la colaboración que menciono, para efectos de recibir el testimonio del testigo brasilero, a través del mismo mecanismo de cooperación internacional con la dirección de gestión internacional de la Fiscalía, es solicitado ante la autoridad homóloga de Brasil, la posibilidad de adelantar las reuniones preparatorias de juicio con el testigo señor Eleuberto Antonio Martorelli, así como, las gestiones necesarias para que acuda a este juicio a rendir su testimonio, tantas veces solicitado dentro de este radicado.
A los llamados de la Fiscalía, para que el ciudadano Martorelli rindiera su testimonio en este juicio, la autoridad brasilera ha allegado las respuestas que, a continuación, quiero socializar en esta audiencia, junto con las solicitudes que también he presentado con el único propósito de que esta persona cumpla con su obligación y compromiso de rendir su testimonio en la audiencia de juicio correspondiente.
(…) Frente a estas solicitudes, su señoría, se realizó la reunión, no en comité técnico jurídico, pero sí a través de una mesa de trabajo, a la que asistió el señor director especializado contra la corrupción, delegado ante la gestión internacional de la fiscalía y el doctor Gabriel Jaimes. Se estudio el asunto, se revisó la propuesta o la solicitud, o mejor, la exigencia que venía desde Brasil, por parte de Odebrecht y, por obvias razones, pues la 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 40 fiscalía general, a novel institucional, no dio autorización para efectos de suscribir un documento de esas magnitudes.
(…) Esas son las gestiones que realizó esta fiscalía para efectos de tener en esta audiencia al testimonio del señor Martorelli. Señoría, por las laboras y gestiones realizadas, y en virtud de la indisponibilidad del testigo de origen brasilero mencionado, a esta fiscalía delegada le queda imposible traer al señor Martorelli a que rinda su testimonio en audiencia de juicio oral que se ha programado dentro del presente radicado.
Por consiguiente, de manera atenta, le solicito a usted señor juez, autorice la incorporación de la declaración jurada rendida por Eleuberto Antonio Martorelli, el día 27 de abril de 2017 y, recibida por la fiscalía general de la nación, así como la incorporación de la declaración de esta misma persona, rendida ante la procuraduría general de la nación el día 28 de marzo del año 2017.
Incorporación, señoría, que se puede realizar por parte de la investigadora Matilde Vesga Fonseca, que hizo parte del grupo de trabajo destacado para adelantar esta investigación, y en general del caso Odebrecht y, quien presenció la diligencia de declaración jurada que estoy citando, para el caso de la fiscalía del 27 de abril de 2017.
Y sería con ella también la declaración que recibió otra entidad, como la procuraduría. De esta manera, quiero hacer referencia, dentro del marco de la presente solicitud, a los siguientes aspectos, y que también tienen que ver con la pertinencia de la petición que estoy presentando. Primero, que el testimonio de Eleuberto Antonio Martorelli, Brasilero de Odebrecht, fue decretado como prueba testimonial en este proceso penal.
Segundo, que el testigo está en indisponibilidad para acudir a juicio, según las respuestas recibidas por la autoridad brasilera. Tercero, que el señor Eleuberto Antonio Martorelli rindió declaración jurada, ante la fiscalía general de la nación, y la procuraduría general de la nación en etapa de indagación del presente proceso; el día 27 de abril de 2017 y el día 28 de marzo de 2017, diligencia recibida por los fiscales del caso y la investigadora de policía judicial Matilde Vesga Fonseca, asignada como investigadora para este radicado (…).
Cuarto, que se obtuvieron las respuestas desde Brasil, que muestran la renuencia y falta de voluntad del testigo para acudir al juicio, exigiendo una inmunidad total para el testigo y todas las demás personas naturales señaladas en las respuestas enviadas desde Brasil, así como empresas y personas jurídicas extranjeras mencionadas, que, ni siquiera conozco si están siendo investigadas en otros radicados de la fiscalía o en otros radicados de la procuraduría, o en otros radicados a nivel administrativo.
Quinto, que la declaración jurada rendida por el testigo renuente -ambas, tanto de la procuraduría, como de la fiscalía-, fueron 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 41 descubiertas a través del escrito de acusación, dentro del capítulo titulado como descubrimiento probatorio -numeral 3.3. literal A, numeral 4-.
Sexto, que, con el objeto de cumplir con el descubrimiento probatorio realizado por la fiscalía general de la nación, las declaraciones juradas, rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli -los días 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017-, fueron remitidas a la defensa del doctor Luis Fernando Andrade Moreno, como quedó consignado en escrito físico, suscrito por los fiscales del caso y el grupo de trabajo y las personas que se designaron para recibir ese descubrimiento, en particular, estas dos diligencias de declaración jurada.
Séptimo, que el testimonio del testigo renuente fue enunciado y solicitado dentro de las solicitudes probatorias en las respectivas audiencias preparatorias desarrolladas en este proceso penal -numerales 3, 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 por parte de la fiscalía. Octavo, mediante auto de pruebas de fecha 11 de diciembre de 2018, el testimonio de Eleuberto Antonio Martorelli fue decretado, en conjunto, con las declaraciones juradas de esta persona, de fechas marzo y abril de 2017 aquí señaladas, y que están en el segmento de tiempo de esa fecha, en la grabación a tiempo 11:21:17 y, a partir del minuto 11:09:12.
Noveno, finalmente, se le informa a la audiencia y a usted, señor juez, que la fiscalía general de la nación, a través de este delegado, ha agotado todas las gestiones administrativas de cooperación internacional, a efectos de tener al testigo brasilero Eleuberto Antonio Martorelli en la audiencia de juicio de esta investigación seguida en contra de Luis Andrade Moreno. Ahora bien, de acuerdo con los elementos de convicción que aportó la Fiscalía para alcanzar el fin establecido con anterioridad, el Ministerio Público Federal de la República Federativa de Brasil61 envió como respuesta a una carta rogatoria del Departamento de Recuperación de Activos y Cooperación Jurídica Internacional de la Fiscalía General de la Nación62, lo siguiente: “En cumplimiento de la solicitud de asistencia jurídica internacional arriba identificada y, de acuerdo a lo normado en la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, y en el Acuerdo de Cooperación 61 A folio 29 – 32.
Carpeta “EMP-solicitudDeclaraciónFiscalía20220728”. Expediente digital. 62 A folio 36. Carpeta “EMP-solicitudDeclaraciónFiscalía20220728”. Expediente digital. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 42 Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre la República de Colombia y la República Federativa de Brasil, la Fiscalía General de la Nación, al recibir los documentos enviados por la Secretaría de Cooperación Internacional (SCI) de la Procuraduría General de la República de Brasil, asume el compromiso de emplear las informaciones y pruebas obtenidas únicamente en la presente investigación, así como también de no utilizar esas informaciones y pruebas contra el colaborador del Ministerio Público Federal Brasileño ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI, o contra cualquiera de las empresas del GRUPO ODEBRECHT y BRASKEM, o contra los colaboradores relacionados a la empresa ODEBRECHT” (Acuerdo de Compromiso de Especialidad y de Limitación del Uso de Pruebas).
Así mismo, mediante comunicación de 12 de abril de 2020, el Ministerio Público Federal de la República Federativa de Brasil63 reiteró el interés de la autoridad para dar continuidad con la solicitud por parte de la Fiscalía, reitera la Sala, con el condicionamiento transcrito con anterioridad. La Fiscalía Seccional Tercera manifestó, mediante comunicación de 13 de abril de 2021, dirigida a Alejandro Jiménez Ramírez -Director de Asuntos Internacionales-, que “frente al documento titulado y remitido desde Brasil como “Acuerdo de Compromiso de Especialidad y de Limitación del uso de Pruebas”, nuevamente le comunico que dicho compromiso, no fue posible suscribirlo toda vez que el mismo, afectaría el futuro de las investigaciones adelantadas para este caso de connotación” 63 A folio 33.
Carpeta “EMP-solicitudDeclaraciónFiscalía20220728”. Expediente digital. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 43 Paralelamente, teniendo en cuenta la totalidad de las diligencias administrativas internas ejercidas por la Fiscalía entre los años 2020 y 2022, para que Eleuberto Antonio Martorelli rindiera testimonio en la diligencia de juicio oral, finalmente, el 10 de julio de 2022-en respuesta a nueva carta rogatoria de 10 de junio hogaño-64, el Ministerio Público Federal de la República Federativa de Brasil65 estableció lo siguiente, además de reiterar el condicionamiento ya mencionado: “Nos referimos a la solicitud de cooperación jurídica internacional en materia penal, identificada como Rad.
No. 10016000000201702171, formulada por la Dirección Especializada Contra la Corrupción del Ministerio Público, en Colombia, cuyo objeto es celebrar la audiencia de Eleuberto Antonio Martorelli. Destacamos que entre los documentos obtenidos por las autoridades brasileñas existen pruebas producidas por medio de acuerdo de delación premiada firmado entre la Procuraduría y reos colaboradores.
Por lo tanto, antes de realizar las diligencias, las autoridades brasileñas requeridas solicitan que las autoridades competentes de Colombia firmen el adjunto Acuerdo de Compromiso de Especialidad y de Limitación del uso de Pruebas66, para garantizar que los documentos enviados no serán usados en contra de Eleuberto Antonio Martorelli, o contra cualquiera de las empresas del GRUPO ODEBRECHT y BRASKEM, o contra empleados relacionados con la empresa ODEBRECHT, como se muestra en la documentación adjunta.
Permanecemos a su disposición para cualesquier aclaraciones que se hagan necesarias”. 64 A folio 57 - 63. Carpeta “EMP-solicitudDeclaraciónFiscalía20220728”. Expediente digital. 65 A folio 70 - 76. Carpeta “EMP-solicitudDeclaraciónFiscalía20220728”. Expediente digital. 66 Reitera la Sala, el varias veces citado condicionamiento. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 44 Teniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, procede la Sala a resolver si el condicionamiento establecido por el Ministerio Público Federal de la República Federativa de Brasil, individualizado como Acuerdo de Compromiso de Especialidad y de Limitación del Uso de Pruebas, en tres (3) ocasiones, para que Eleuberto Antonio Martorelli comparezca a juicio oral es equiparable a los eventos similares de que trata el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
Para iniciar, la indisponibilidad del testigo no se demuestra sólo informando que fue citado varias veces y no compareció, sino acreditando que se realizaron esfuerzos razonables, y se agotaron los medios posibles para su localización y comparecencia y, pese a ello, no se logró ese objetivo. Al efecto, mediante decisión CSJ SP 21 sep de 2011, rad. 36023, la Corte Suprema de Justicia señaló que: “En tal medida, si se pretende incorporar al juicio un medio de convicción de referencia, por presentarse como “evento similar” a los previstos en el literal b) del artículo 438 como la desaparición voluntaria del declarante o su falta de localización, tendrá que valorar el juez de conocimiento los aspectos antes reseñados, con el fin de que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, no se convierta en la excusa para que se tengan como prueba de referencia aquellas en las que el testigo se niega a comparecer o simplemente se desconoce su paradero, sin que se advierta el mayor esfuerzo de la parte que pretende aportar el testimonio para la consecución de los datos de ubicación del deponente, o el despliegue de actividades para garantizar su asistencia al proceso, y una vez se haya agotado el trámite para la conducción del testigo.” 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 45 Se trata, reitera la Sala, de situaciones excepcionales y verificables, donde la persona convocada como testigo no puede atender el llamado, más por circunstancias de fuerza mayor, que por otros motivos.
El concepto de fuerza mayor es definido en el artículo 64 del Código Civil como “el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos ejercidos por un funcionario público, etc.”. De allí, que valga la pena diferenciar los términos imprevisibilidad e irresistibilidad, elementos estructurales de la institución jurídica referenciada67.
En ese orden, la Corte Constitucional, mediante decisión T-195 de 2019, señaló que para la configuración de la fuerza mayor se requiere “i) que se trate de un hecho irresistible, es decir, que no se puedan superar sus consecuencias; ii) que se trate de un hecho imprevisible, esto es, que no pueda ser contemplado de manera previa y iii) que se trate de un hecho externo.” En el caso bajo estudio, la Sala considera que los condicionamientos concretos establecidos por el Ministerio Público Federal de la República Federativa de Brasil relativos a lograr la comparecencia a la diligencia de juicio oral del testigo Eleuberto Antonio Martorelli, son situaciones, en principio, imprevisibles.
En 67 Corte Constitucional. SU-449 de 2016. “la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño.” 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 46 primer lugar, la Sala considera que sería desproporcional exigirle a la Fiscalía prever que la autoridad extranjera condicionaría, en tal magnitud, la comparecencia de Eleuberto Antonio Martorelli a la diligencia de juicio oral.
No obstante, resalta la Sala que, en las tres comunicaciones emitidas por la autoridad extranjera (Cfr. A folios 18 y ss., 29 y ss. y, 70 y ss.), el condicionamiento mencionado se hace referencia a que, “entre las pruebas obtenidas por las autoridades brasileñas existen pruebas producidas por medio de acuerdo de delación premiada firmado entre la Procuraduría y reos colaboradores”.
De allí que, desde un análisis sistemático de los documentos aportados, se concluya que el Acuerdo de Compromiso de Especialidad y de Limitación del Uso de Pruebas se refirió a esas pruebas documentales en poder de las autoridades brasileras, que gozan de delación premiada68 y no, como lo determinó la Fiscalía en su solicitud, la concesión de una “inmunidad total” a las personas naturales y jurídicas relacionadas.
De igual manera, la Fiscalía pudo, diligentemente, rectificar aquella información, máxime si en las tres comunicaciones emitidas por la autoridad extranjera (Cfr. A folios 18 y ss., 29 y ss. y, 70 y ss.), el Ministerio Público Federal de la República de Brasil es claro al indicar que “permanecemos a su disposición para cualesquier aclaraciones que se hagan necesarias”.
De allí que la Fiscalía, hasta el 68 Instituto jurídico que consiste en un acuerdo alcanzado por el investigado por la comisión de un delito y el Estado, titular del ius puniendi, a través del Ministerio Fiscal, en el que, a cambio de confesión o la prestación de información relevante, se ofrecen determinados beneficios. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 47 momento, no ha solicitado aquella aclaración -o al menos, no aportó un elemento que lo acreditara-, lo que diligentemente hubiera podido lograr antes del 28 de julio de 2022, teniendo en cuenta la temporalidad de las respuestas referenciadas.
No obstante, si se tratase de una circunstancia imprevisible, la Sala no encuentra soporte fáctico relativo a la irresistibilidad, a pesar de que, en principio, la situación sea equiparable con una de las circunstancias que, de manera enunciativa, establece, por ejemplo, el artículo 64 del Código Civil, o que incida directamente con los principios internacionalmente reconocidos por la República de Colombia, como la soberanía nacional que rigen las relaciones exteriores, de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución Política69.
Encuentra la Sala que, si bien las diligencias materializadas por el Fiscal Tercero Delegado Ante Tribunal, por intermedio de los grupos de trabajo de cooperación internacional, fueron reiterativas, la argumentación acerca de la indisponibilidad del testigo Eleuberto Antonio Martorelli se fundamentó en una interpretación que parece ser diferente a lo que en realidad dicen los elementos de convicción aportados al proceso.
Ello es así porque no se observa una solicitud de inmunidad total, o incluso, de renunciar a los elementos materiales probatorios y evidencia física que cuenta la Fiscalía para casos conexos a Odebrecht; sino, más bien, no utilizar unas pruebas 69 Constitución Política de Colombia. Artículo 9. “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 48 documentales, en poder de la autoridad extranjera, que serían destinadas por el Ministerio Público de Brasil al firmar el acuerdo en referencia. En este sentido, la conclusión a la que llegó la Fiscalía -en relación a la inmunidad total para las personas naturales y jurídicas relacionadas-, no se fundamenta probatoriamente con los elementos aportados, en la medida que, sin asomo de duda, la autoridad brasilera condicionó la comparecencia del testigo “para garantizar que los documentos enviados no serán usados en contra de Eleuberto Antonio Martorelli (…)”70.
Es decir, el nivel de convencimiento necesario para dar lugar a la excepcionalidad referida en precedencia, frente a este tipo de pruebas, no se considera colmado aún. En relación a la carga argumentativa -y probatoria- de la postulación de la parte que pretende incorporar la prueba de referencia, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “Lo primero que debe advertirse es que la naturaleza adversarial del sistema, impone a las partes el deber de hacer que sus testigos, ya sea de cargo o de descargo, comparezcan al juicio, sin que dicha obligación pueda ser traslada al funcionario judicial, quien aunque tiene el compromiso de tomar las medidas coercitivas necesarias para contar con los declarantes en el desarrollo del juicio oral, es a las partes a quienes de primera mano les corresponde garantizar que sus deponentes estén presentes en las 70 A folio 70.
Carpeta “EMP-solicitudDeclaraciónFiscalía20220728”. Expediente digital. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 49 audiencias y cumplan con el compromiso consagrado en el artículo 383 de la norma procesal penal, sobre el deber de declarar. El compromiso de garantizar la presencia de los testigos, se torna más exigente para la Fiscalía por contar con los medios e infraestructura necesaria para conocer la ubicación de una persona, de allí que el juez deba acudir a criterios de razonabilidad con el objeto de determinar las posibilidades con las que cuenta la parte para cumplir con su deber de informar la localización exacta del declarante y si le era viable desplegar algún tipo de actividad para lograr su comparecencia, además de la exigibilidad de informarle al juez de conocimiento la necesidad de ordenar la conducción del deponente.
En tal medida, si se pretende incorporar al juicio un medio de convicción de referencia, por presentarse como “evento similar” a los previstos en el literal b) del artículo 438 como la desaparición voluntaria del declarante o su falta de localización, tendrá que valorar el juez de conocimiento los aspectos antes reseñados, con el fin de que la admisibilidad de declaraciones vertidas fuera del juicio, no se convierta en la excusa para que se tengan como prueba de referencia aquellas en las que el testigo se niega a comparecer o simplemente se desconoce su paradero, sin que se advierta el mayor esfuerzo de la parte que pretende aportar el testimonio para la consecución de los datos de ubicación del deponente, o el despliegue de actividades para garantizar su asistencia al proceso, y una vez se haya agotado el trámite para la conducción del testigo.” De esta manera, no se han cumplido con los requisitos establecidos por la Corte Suprema de Justicia en relación, en este caso, a la admisibilidad excepcional de las declaraciones rendidas por Eleuberto Antonio Martorelli por fuera del juicio oral, específicamente, demostrar alguna de las situaciones que, de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia71. 71 CSJ SP, 16 de may de 2018, rad. 48248. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 50 Como argumento adicional, si bien es notorio un condicionamiento por parte del Ministerio Público Federal de la República Federativa de Brasil, no hay una explícita renuencia por parte de ese Estado, en estricto sentido, que materialice la indisponibilidad del señor Eleuberto Antonio Martorelli.
Como explica la experiencia comparada sobre la materia72 a la parte que pretende incorporar la prueba de referencia no le son exigibles gestiones inútiles. Lo relevante o, mejor, decisivo en este aspecto es el subpoena power73, o poder de citación, del gobierno para compeler se traiga al declarante a la jurisdicción local. En efecto, la Fiscalía no solicitó aclaraciones a la autoridad extranjera sobre el condicionamiento, ejerciendo todas las labores internas con fundamento en la apreciación relativa a “que le dé una inmunidad total a setenta y ocho (78) personas”, lo que resulta alejado de la realidad del texto que, en estricto sentido, remitió el Ministerio Público Federal de la República Federativa de Brasil.
De tal suerte que el cimiento de la argumentación aducida por la Fiscalía reposa en una interpretación que esta Sala no comparte, del elemento de convicción 72 Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, caso Mancusi v. Stubbs, 408 U.S. 204 (1972). Se dijo en esa ocasión que: “Al descubrir que el testigo de un Estado se había mudado permanentemente a un país extranjero, el Estado de Tennessee no tenía poder para obligarlo a asistir al segundo juicio del demandado, ya sea a través de su propio proceso o mediante procedimientos establecidos dependiendo de la asistencia voluntaria de otro gobierno; el predicado resultante de la indisponibilidad fue lo suficientemente fuerte como para no justificar que un tribunal federal de hábeas corpus alterara la determinación del Estado de que el testigo no estaba disponible”.
En otras palabras, se había acreditado con suficiencia que la otra nación no tenía intención alguna de presentar al testigo ante el Estrado del país requirente. 73 Chiesa Aponte, Op. Cit, p. 380. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 51 aportado74, siendo posible alejarse de la conclusión asumida por el apelante mediante esfuerzos razonables, como la solicitud de aclaración a la autoridad extranjera.
Por último, no le asiste razón al despacho de primer grado en afirmar que la Fiscalía desistió, tácita o implícitamente, del testimonio de Eleuberto Antonio Martorelli. Por el contrario, teniendo en cuenta los elementos de convicción aportados, el titular de la acción penal ejerció diferentes actos para que el testigo compareciera a juicio, situación que no se equipara con el desistimiento de la prueba75, amén de la importancia atribuida por el sujeto procesal a la práctica de la prueba, permaneciendo incólume su pertinencia y utilidad.
De hecho, la Fiscalía puede intentar nuevamente la comparecencia, aún por medios virtuales, del referido testigo76, a través de los mecanismos diplomáticos dispuestos para ello, en el entendido que las autoridades del país suramericano no han expresado abiertamente que Martorelli no dará su testimonio en este puntual juicio, donde no se ha acusado a ninguna de las 78 personas mencionadas en su escrito. 74 A folios 18 y ss., 29 y ss., y 70 y ss.
“EMP-solicitudDeclaraciónFiscalía20220728”. Expediente digital. 75 Crf. CSJ SP 8 nov de 2007, rad. 26411. 76 Aunque este nuevo intento no puede postergarse indefinidamente en el tiempo, pues podría afectar el derecho que tiene el acusado, las víctimas y la sociedad a tener un juicio en un plazo razonable. El deber de diligencia en la investigación y judicialización de este caso ha de estar presente en las actividades que debe desplegar la Fiscalía General de la Nación. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 52 Por el contrario, si llegase a ocurrir que definitivamente no sea posible practicar dicho testimonio por indudable oposición del país extranjero y, de estar suficientemente acreditado, en esa eventual hipótesis sí se tornaría excepcionalmente admisible la prueba de referencia contenida en las manifestaciones hechas por del testigo con antelación al juicio oral.
Por lo pronto, a partir de las consideraciones expuestas, las declaraciones previas del testigo Eleuberto Antonio Martorelli rendidas el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente, no podrán ser admitidas como prueba de referencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, VII.
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto del veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual negó la incorporación de las declaraciones rendidas el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente. 11001-60000-00-2017-02171-03 (8000) LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO 53 Segundo: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Tercero: Remitir al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Primero: Confirmar el auto del veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), proferido en audiencia de juicio oral por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual negó la incorporación de las declaraciones rendidas el 28 de marzo de 2017 y 27 de abril de 2017, ante la Procuraduría General de la Nación y el consulado de Colombia en Sao Pablo, Brasil, respectivamente.