1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 94001 60 08 819 2020 00010 01 Procesado: Dairo Alberto Llanos Chipiaje Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Decisión: Confirma. Aprobado: Acta n.° 0015 del 19 de abril de 2023 San José del Guaviare, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023).
1. ASUNTO POR DECIDIR Procede la corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del acusado Dairo Alberto Llanos Chipiaje, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, del 13 de mayo de 2021, que rechazó unas pruebas deprecadas en la audiencia preparatoria. 2 2.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos. De la acusación se desprende que el día 2 de julio de 2020, el niño NEDC, luego de jugar en la calle, ingresó a su residencia sintiéndose ahogado. Sus padres lo asistieron y el menor de edad les indicó que había sido víctima de abuso sexual por parte de su vecino Dairo. El niño fue valorado por el médico legista aquel 2 de julio, hallando en su área anal, borramiento moderado de pliegues. 2.2.
Procesales. Por estos hechos y luego de declarar legal el procedimiento de captura, se vinculó al ciudadano Dairo Alberto Llanos Chipiaje, mediante audiencia de formulación de imputación el día 11 de septiembre de 2020 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía. La Fiscalía General de la Nación le imputó el cargo como presunto autor responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión1. Presentada la acusación, le correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, 1 Expediente digital. 003ActaAudienciaPreliminar. 3 autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 29 de enero de 2021.
El día 13 de mayo de 2021 se adelantó la audiencia preparatoria en donde se adoptó la decisión que fue objeto del recurso de alzada.
3. LA DECISIÓN IMPUGNADA. En desarrollo de la audiencia preparatoria, el a quo resolvió las peticiones probatorias elevadas por la Fiscalía General de la Nación y por la defensa técnica. Decretó algunas de las pruebas solicitadas por la fiscalía e inadmitió otras por considerarlas que no guardaban relación con el tema de prueba. En punto de las solicitadas por la defensa -objeto del recurso de apelación- manifestó que, con relación al perito de la Defensoría del Pueblo con el que pretendía incorporar el Decreto 069 de 2020, no era un mecanismo idóneo para incorporar este tipo de pruebas pues, al ser un documento público, podía hacerse de manera directa.
Frente al médico y al psicólogo forenses las rechazó por ausencia del descubrimiento probatorio. Consideró que no era viable decretarlos en la medida que la defensa ni siquiera mencionó los nombres de los peritos conforme lo establece el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal. 4
4. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. Defensa como recurrente. Fincó la alzada en la negativa del a quo de no decretar 2 peritos, cuyos nombres no los conoce, por estar pendiente su designación por parte de la Defensoría del Pueblo a nivel central. Indicó que hizo alusión a la pertinencia, conducencia y utilidad de estos testigos quienes podrían controvertir las entrevistas y las valoraciones médicas efectuadas a la víctima.
Consideró que dichos testigos podían hacer una valoración real en cuanto al examen sexológico practicado por el médico forense. Frente al psicólogo, no descartó la conducencia, pertinencia y utilidad por cuanto aquel confrontaría y dilucidaría el testimonio rendido por el niño en el ICBF y en la Fiscalía General de la Nación. Con ello se determinará si dijo la verdad o fue obligado a mentir.
Solicitó despachar favorablemente estos dos testigos. 4.2. Fiscalía como no recurrente. Deprecó de la segunda instancia mantener incólume la decisión. 5 4.3. Representante de víctimas como no recurrente. Solicitó que no debía accederse a la concesión del recurso de alzada de la defensa en la medida que, ni siquiera, abordó los argumentos esbozados por el juez de primer grado para tomar la decisión. Consideró que, de concederse, se confirmara la decisión. 5.
CONSIDERACIONES. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa técnica en contra de un auto decretado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal2. 5.1. Problema jurídico. Consiste en establecer si el recurso de apelación presentado por la defensa técnica fue sustentado en debida forma y allegó una contraargumentación que permita resolver la alzada propuesta.
De ser positiva la respuesta se establecerá si la decisión de rechazo probatorio por indebido descubrimiento fue correcta o no. 2 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 6 Considera la corporación que la forma como la defensa técnica sustentó el recurso de apelación dista mucho de la correcta manera de proponer una contraargumentación a lo expresado por el a quo en la decisión objeto de censura, sin embargo, se considera que, amén del tiempo transcurrido entre la interposición del recurso y la actual fecha, se pasará por alto dicho yerro para adentrarse en el tema de fondo.
Lo anterior no obsta para fijar la postura del Tribunal con relación a la debida sustentación de la apelación. 5.2. De la sustentación del recurso de apelación. El derecho a la doble instancia es de rango constitucional, hace parte del debido proceso y del derecho de defensa (art. 29 Superior) y se desarrolla en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal como norma rectora.
Por virtud de aquel, las decisiones que tienen que ver con la libertad del procesado o que afectan la práctica probatoria pueden ser apeladas para que el superior funcional determine si los argumentos que justifican la decisión judicial fueron correctos o no, o si, por el contrario, los de censura triunfan. El artículo 178 ejusdem establece «ARTÍCULO 178.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.» 7 Negrillas no originales.
La apelación conlleva una carga argumentativa que le permita al juez de segundo grado realizar el ejercicio dialéctico que implica toda apelación. Es deber del recurrente fijar los argumentos que, en su sentir, resultan errados por indebida apreciación de las pruebas o deficiencia en las normas escogidas para sustentar la decisión. En auto del 19 de septiembre de 2012, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, indicó frente a la sustentación de la apelación: «Una sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone.
La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión.» Negrillas no originales. De forma posterior, en AP416-2017 la misma Alta Corporación indicó: «De ahí que la fundamentación de la apelación constituya un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la providencia impugnada, sino que le es indispensable concretar el tema o materia de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a declarar desierto el recurso, sin que se abra a trámite la segunda instancia, toda vez que 8 de frente a una fundamentación deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.
Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación explicita o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados.3» Negrillas no originales. A fin de justificar la decisión resulta indispensable establecer con claridad meridiana: i) lo que se solicitó, ii) lo que se decidió y iii) lo que se impugnó. Indicó la defensa al momento de solicitar la prueba4: «Un informe que rendirá un médico forense, por cuanto es útil, pertinente y conducente porque esta valoración que él va a surtir, controvertirá la entrevista que se le realizó al menor en urgencias, también nos dará cuenta sobre los hallazgos que se encuentren en el examen y el diagnóstico realizado al menor.
Examen sexológico que se encuentre al menor. Es útil para que demuestre la no materialidad de la conducta. Así mismo, su señoría, solicitó que se despache favorablemente la valoración que realice un psicólogo forense que es pertinente, conducente y de suprema utilidad para esta defensa por cuanto controvertirá las pruebas, los exámenes, las valoraciones que realiza el ICBF, los psicólogos de la Fiscalía General de la Nación. 3 CSJ SP, 11 abr. 2007 rad. 23667. 4 Audiencia preparatoria.
Expediente digital 011AudienciaPreparatoria. Récord 01:11:11 en adelante. 9 Estos son, su señoría, la solicitud probatoria elevada por la defensa y la cual solicito se despache… favorablemente la totalidad de las pruebas.» La decisión confutada expuso, con relación a estos medios de prueba: «En cuanto al médico y psicólogo forense se rechazan por indebido descubrimiento probatorio toda vez que el defensor no indicó el nombre de los profesionales que vendrían a rendir declaración como perito, ni tampoco hizo alusión conforme lo señala el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, por lo tanto, estas pruebas solicitadas por la defensa como …»5 Los argumentos que sustentaron el recurso de apelación fueron los siguientes: «Señor Juez de segunda instancia, muy buenos días.
Se hace una solicitud de dos profesionales. No se puede establecer el nombre de estos por cuanto no se ha dado respuesta de ello, toda vez que son designaciones que hace la defensoría del Pueblo a nivel central. Esta solicitud se eleva y se hace alusión a la conducencia, pertinencia y utilidad por cuanto son estas personas, las personas idóneas para controvertir las entrevistas y las valoraciones médicas que se le realizan a la víctima en su momento.
Así mismo, son las personas que nos pueden detallar un diagnóstico real frente a estas valoraciones efectuadas al menor de edad en cuanto examen sexológico y en cuanto al… esto en cuanto al médico forense se refiere, es útil, conducente y pertinente por cuanto dará cuenta que si los exámenes tomados, realizados, a la menor víctima en su real y verdadero valor sobre supuestos hechos o hallazgos que se hayan realizado. 5 Audiencia preparatoria.
Expediente digital 011AudienciaPreparatoria. Récord 01:38:16 a 01:40:11. 10 Su Señoría, en cuanto al psicólogo forense no se descarta tampoco la conducencia, la pertinencia y la utilidad por cuanto este médico, este psicólogo, este perito, también confrontará, dilucidará, los testimonios rendidos en un primer abordaje que se le hace en el ICBF y que se le hace en la Fiscalía General de la Nación. Es útil por cuanto esclarecerán si realmente tiene una certeza el menor o, por el contrario, fue coaccionado o fue obligado a realizar esas aseveraciones o esos señalamientos en contra de mi prohijado.
Señor juez de segunda instancia, le solicito muy respetuosamente se sirva despachar favorablemente estos dos testigos, por cuanto se hace necesario. Sin la presencia de estos dos profesionales de la salud no nos encontraríamos en iguales condiciones frente a la Fiscalía; ellos, la Fiscalía General de la Nación hace un despliegue de su grupo interinstitucional, señor Juez de segunda instancia, le solicito muy respetuosamente me sean concedidos estos dos peritos, estos dos profesionales del derecho (sic) y me sean concedidos para hacer valer sus dictámenes en el juicio oral y público que estamos desarrollando en cuanto a mi prohijado Dairo Alberto Llanos Chipiaje.
En esos términos dejo sustentada la apelación en los términos que acabo de indicar. Muchas gracias.6 Es evidente que los argumentos de censura se limitaron a repetir la justificación de pertinencia de las pruebas solicitadas sin adentrarse en atacar las razones -de por sí precarias- de la decisión de primera instancia. El a quo, para rechazar las pruebas solicitadas, se fincó en el indebido descubrimiento probatorio, por ausencia de información de los peritos que participarían en la audiencia de juicio oral; la defensa, por su parte, atacó la decisión por vía de la pertinencia y la conducencia de las pruebas solicitadas. 6 Audiencia preparatoria.
Expediente digital 011AudienciaPreparatoria. Récord 01:51:10 a 01:56:00. 11 Vale la pena recordar que el juez planteó un escenario en donde aplicó, sin mencionarla, la norma 346 del Código de Procedimiento Penal que establece la sanción por el incumplimiento del descubrimiento probatorio. De ahí que haya rechazado las pruebas solicitadas.
La defensa ni siquiera mencionó el problema suscitado con el descubrimiento probatorio, sino que insistió en la pertinencia de la prueba. Bajo ese panorama, sería deficiente la sustentación del recurso de alzada, porque no se propuso un ejercicio dialéctico de tesis contrapuestas para la emisión de una síntesis; sin embargo, como se indicó al inicio de la decisión, la demora en la resolución del caso lleva a que se aborde de fondo la situación para dar una respuesta clara y efectiva a la pretensión de la defensa. 5.3.
Del descubrimiento probatorio, el rechazo y la controversia probatoria. En la medida que la decisión impugnada se fundamentó en el rechazo de las pruebas por inexistente descubrimiento probatorio, la Sala abordará esta temática. La audiencia preparatoria, como su nombre lo indica, allana el terreno para el debido desarrollo del juicio oral, público y concentrado.
Su principal objetivo es resolver lo relacionado con la solicitud y decreto de las pruebas que se han de practicar en aquel escenario. 12 Dicha etapa va antecedida por el descubrimiento probatorio que realiza la Fiscalía General de la Nación desde la presentación del escrito de acusación y, por el que le corresponde a la defensa en la audiencia preparatoria, como lo establece el artículo 356-2 del Código de Procedimiento Penal.
En AP212-2020, la Corte Suprema de Justicia indicó: “En reiteradas oportunidades la Sala se ha ocupado del tema al que le ha dado especial importancia dentro de la estructura del proceso, puesto que de un adecuado descubrimiento depende el correcto ejercicio del contradictorio. En uno de los pronunciamientos7 sobre el particular, la Corte reiteró que dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa8, al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral, veamos” El deber del ente acusador de descubrir los elementos materiales probatorios con vocación de convertirse en prueba es de rango constitucional (art. 250 Superior), mientas que la defensa no está obligada a presentar pruebas de descargo o contraprueba (art. 125-8 Estatuto Penal Adjetivo) Sin embargo, si la defensa considera necesario hacer valer pruebas en el juicio oral queda vinculada a idéntica obligación de descubrimiento íntegro y oportuno, por virtud de los principios de igualdad, legalidad, lealtad y objetividad9. 7 CSJ AP, 7 Mar. 2018.
Rad. 51882. 8 CSJ AP, 13 Jun. 2012. Rad. 32058; CSJ AP, 8 Nov. 2011. Rad. 36177. 9 CSJ SP166-2021. 13 Que tanto la fiscalía como la defensa estén obligadas a descubrir aquello que pretenden convertir en prueba, evita que la contraparte sea sorprendida porque «El descubrimiento les permite conocer los medios probatorios sobre los cuales el adversario fundará la teoría del caso y, de ese modo, desde su orilla, elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular»10 La actividad defensiva puede ser pasiva o activa.
La primera se presenta cuando se limita a hacer uso del principio de presunción de inocencia. Si se decide por la segunda, construye una teoría del caso que va a defender por medio de: i) las pruebas que solicita o, ii) de la controversia que suscitará frente a los medios de convicción de la contraparte. En todo caso, la defensa, como se dijo en líneas precedentes, se obliga a realizar el descubrimiento probatorio como se le exige a la fiscalía delegada cuando su actividad es positiva y pretende aportar medios de conocimiento diversos.
La falta de descubrimiento de aquellos se sanciona en los términos del artículo 346 del Código de Procedimiento Penal de la siguiente manera: «Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que 10 CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177 14 su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.» Dicho rechazo se explica a partir del hecho de no haber exhibido a la contraparte lo que debía presentar. La garantía de un juicio justo implica que la contraparte conozca el contenido de aquello que se va a presentar en el juicio oral como forma de construcción de la teoría del caso o como medio para controvertir las propias pruebas.
Entonces, la defensa tiene 2 opciones claras: crear o controvertir. Crea para fortalecer su teoría y dar vigor a las pruebas que va a presentar; controvierte para menguar el valor probatorio de las pruebas de la contraparte11. Si lo que pretende es presentar una prueba pericial, debe dirigirla a uno de los 2 fines indicados y recordar que este medio de prueba, por mandato del artículo 405 del Código de Procedimiento Penal, «es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.» 11 Frente a la contradicción, la Corte Suprema de Justicia en AP4787-2014 indica: «Ha de precisarse que en sentido amplio la contradicción puede ejercerse en el proceso penal a través de i) pruebas que versen sobre las teorías del caso que presenten la Fiscalía o la defensa, ii) las pruebas o sus resultados se cuestionan con los medios de impugnación de credibilidad, iii) la impugnación probatoria puede hacerse con pruebas sobrevinientes, iv) en algunos casos la declaratoria de testigos hostiles es una manera para controvertir la credibilidad de un declarante, v) el contrainterrogatorio el un instrumento idóneo para refutar los testimonios de la contraparte y, vi) con el interrogatorio directo de que trata el artículo 391 del C de P.P. la misma parte que solicitó la prueba puede poner en tela de juicio la credibilidad de un testigo. 15 En el caso analizado por la sala, la decisión de rechazar se sustentó en que, en la etapa procesal debida, la defensa no le presentó a la fiscalía delegada los nombres de los peritos ni mencionó el artículo 415 de la norma procesal penal.
Para infortunio del proceso, el a quo no argumentó con suficiencia las razones que lo llevaron a la conclusión acertada de rechazar el descubrimiento probatorio, pues no bastaba con indicar que se echaban de menos los nombres de los peritos y que no se apoyó en determinada premisa normativa, sino que era necesario que fundamentara de mejor manera su decisión. La razón para rechazar es un principio de la metafísica -ex nihilo nihil fit- según el cual nada puede surgir de la nada.
La defensa al momento de sustentar las pruebas manifestó: «Un informe que rendirá un médico forense, por cuanto es útil, pertinente y conducente porque esta valoración que él va a surtir, controvertirá la entrevista que se le realizó al menor en urgencias, también nos dará cuenta sobre los hallazgos que se encuentren en el examen y el diagnóstico realizado al menor.
Examen sexológico que se encuentre al menor. Es útil para que demuestre la no materialidad de la conducta. Así mismo, su señoría, solicitó que se despache favorablemente la valoración que realice un psicólogo forense que es pertinente, conducente y de suprema utilidad para esta defensa por cuanto controvertirá las pruebas, los exámenes, las valoraciones que realiza el ICBF, los psicólogos de la Fiscalía General de la Nación. Estos son, su señoría, la solicitud probatoria elevada por la defensa y la cual solicito se despache… favorablemente la totalidad de las pruebas.» 16 Negrillas no originales.
Entiende la Corporación que la defensa siempre pretendió controvertir los resultados de las experticias que ella ya conocía -por haber sido descubiertas en la audiencia de formulación de acusación- y quería hacerlo por medio de la aducción de nuevas experticias que, confiaba, derruyeran los conceptos científicos insertos en las pruebas de la fiscalía. Sin embargo, la estrategia se quedó en el campo de las meras expectativas, dado que la defensa no realizó una labor proactiva para la consecución de esos medios demostrativos que le apoyarían su tesis de deconstrucción del valor probatorio de las pruebas de cargo.
Es normal que la defensa y, en especial, la defensoría pública, encuentre trabas y dificultades para obtener dichas experticias, sin embargo, la estrategia defensiva no puede ser la de valerse de lo inexistente, de lo esperado, de lo que podría tener realidad en el mundo de lo fenomenológico. Si la defensa consideraba que fueron errados los análisis y las conclusiones de los dictámenes que descubrió la fiscalía delegada, su deber era construir la contradicción. Para ello tenía la facultad de solicitar ante el juez de conocimiento la suspensión de la audiencia preparatoria hasta la consecución de sus experticias.
Lo anterior porque es un deber de las partes presentar una correcta argumentación de lo que se va a solicitar e indicar los elementos de pertinencia que nacen de conocer el medio probatorio que se va a presentar. 17 El informe pericial contiene análisis, estudios, cifras, conceptos, opiniones, etc., que pueden ser o no útiles a la teoría del caso de la defensa, pero eso sólo lo sabrá cuando se haya producido el estudio correspondiente.
Si le es ventajoso para sus intereses y los de su defendido, procederá a justificar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba en la etapa correspondiente de la audiencia preparatoria y se habilitará la oportunidad para que la fiscalía y las víctimas por intermedio de ésta, se opongan o no al pedimento dentro del marco de un proceso dialéctico de igualdad de armas.
Indica la jurisprudencia nacional en SP2709-2018: «La prueba pericial debe ser objeto de descubrimiento oportuno, en los términos previstos en los artículos 344 y siguientes, 355 y siguientes, y 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Para tales efectos, las partes deben poner en conocimiento de su antagonista el informe de que trata el artículo 413, bajo el entendido de que, en todo caso, la base de opinión pericial, que abarca los aspectos analizados en precedencia, debe ser divulgada como mínimo cinco días antes de la celebración de la audiencia pública, tal y como lo dispone el artículo 415 ídem.
Como sucede con todas las pruebas que las partes pretenden hacer valer como soporte de sus teorías, en la audiencia preparatoria es imperioso sustentar la pertinencia del dictamen. Resulta elemental que, para ello, debe precisarse el sentido de la opinión, para poder establecer su relación, directa o indirecta, con los hechos jurídicamente relevantes que integran el tema de prueba.» En esas condiciones, lo afirmado por el defensor no puede considerarse como un descubrimiento probatorio y el rechazo 18 que decretó el juez de primer grado fue correcto, aunque su argumentación deficiente.
Por las anteriores razones, se confirmará la decisión confutada. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, RESUELVE Primero: Confirmar el auto fechado 13 de mayo de 2021 emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida por las razones anotadas en precedencia. Segundo: El presente auto se notifica en estrados y, en su contra no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado 19