TEMA: PATRIA POTESTAD - Obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Está íntimamente relacionada, con el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y el principio del interés superior del menor. / PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD - Es necesario que se demuestre el abandono absoluto del hijo y no el incumplimiento parcial de alguno de los deberes parentales.
AUTORIDAD PARENTAL - Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres, por medio del ejercicio de ciertos derechos, sobre sus hijos y sus bienes, y, por ello, se encamina al bienestar, emocional y material, de los de familia, y, de contera, la inobservancia de esas obligaciones desemboca, según el caso, en su pérdida o suspensión. / HECHOS: El demandante pretende que, se declare terminación del ejercicio de la patria potestad que la señora (MAJU) ostenta sobre su hijo (SGJ) por haber incurrido en abandono, en consecuencia, se inscriba el fallo en el registro civil de nacimiento.
El Juzgado Segundo de Familia de Oralidad, de Itagüí, concedió la totalidad de las pretensiones. Deberá la Sala determinar si el demandante, probó que la señora (MAJU) abandonó totalmente a su hijo. TESIS: La patria potestad se complementa, con la denominada responsabilidad parental, definida por el Código de la Infancia y la Adolescencia (C I A), artículo 14, como la “obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
(…) La patria potestad está íntimamente relacionada, “con el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y el principio del interés superior del menor (art. 44 CP), de manera tal que el ordenamiento superior establece que la familia, la sociedad y el Estado son corresponsables del desarrollo armónico e integral de las niñas, los niños y los adolescentes (art 10 CIA).
(…) El ordenamiento también reconoce el derecho de los menores a crecer en el seno de una familia (art. 22 CIA), de donde se deriva que la familia es la llamada a actuar preferentemente en la asistencia y protección de los niños. (…) En ese sentido, la patria potestad que ejercen conjuntamente los padres del menor pretende garantizar su bienestar material y afectivo, por lo que las razones para preservar el vínculo del menor con sus padres son importantes; de ahí que el inadecuado ejercicio de la patria potestad, siempre que esté demostrado, puede provocar su suspensión, e incluso su pérdida, en los eventos previstos en el artículo 315 del Código Civil.
(…) Una de las causales que generan la pérdida de la aludida potestad parental, es la estipulada por el Código Civil, canon 315 – 2ª), modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 45, consistente en: “Por haber abandonado al hijo”, sobre la cual la Corte Constitucional ha reiterado que: las normas de derecho civil deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con lo que su intérprete autorizado disponga.
En el presente caso, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que para que se configure la causal de abandono y se pueda por ello privar a un padre de la patria potestad es necesario que se demuestre el abandono absoluto del hijo y no el incumplimiento parcial de alguno de los deberes parentales. (…) “En suma, si bien no parece que se hubiere satisfecho plenamente la obligación de cuidar, asistir y proteger a la menor desde el punto de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual, ético, social y que se hubiere promovido plenamente en el ejercicio y goce efectivo de sus derechos, también es cierto que no parece demostrado el abandono” Corte Constitucional;
Sentencia T-953 de 17 de noviembre de 2006. M P Jaime Córdoba Triviño. (…) El gestor de este proceso, para suplicar que a la acusada se le prive del ejercicio de la patria potestad que tiene sobre el mencionado niño, acudió al motivo, consagrado por el memorado canon 315 – 2, “Por haber abandonado al hijo”, al expresar, en el memorial rector, que la señora (MAJU), desde que el párvulo “tuviera 15 días de nacido”, no se ha hecho presente en su vida, “ni física ni económicamente, desde agosto del año 2019” (…) Migración Colombia, por medio de su oficio, de 14 de febrero de 2023, dio a conocer que la demandada “No registra Movimientos Migratorios de Colombia”, entre “el 01 de agosto de 2019 hasta febrero de 2023”, y la Alcaldía de Medellín informó “que se procedió a realizar las consultas pertinentes en las bases de datos de la Unidad de Programas Sociales Especiales (UPSE), de la Secretaría de Inclusión Social, Familia y Derechos Humanos y no registra atención para la demandada.
La curadora Ad litem trató de comunicarse infructuosamente, con su prohijada, para que concurriera personalmente a este litigio, pero, según lo dio a conocer, “No se pudo adquirir información respecto a mi protegida”. El aludido acopio probativo refleja que la señora (MAJU), después de dejar a su niño, con su progenitor, y viajar, en el 2019, a Venezuela, se desentendió, completa y voluntariamente, de todos los deberes que le correspondía, como progenitora del menor, dado que, pudiendo hacerlo, ni siquiera trató de comunicarse con el impulsor de este litigio, para indagar por el estado y la situación de su descendiente, a quien, por consiguiente, abandonó totalmente, incurriendo, al paso, en el motivo de privación de la autoridad parental, estipulado por el numeral 2º leído, lo cual llevó a que, en conformidad con el ordenamiento jurídico, el señor juez de primera instancia tomara la fustigada decisión. (…) La autoridad parental tiene como objetivo garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres, por medio del ejercicio de ciertos derechos, sobre sus hijos y sus bienes, y, por ello, se encamina al bienestar, emocional y material, de los de familia, y, de contera, la inobservancia de esas obligaciones desemboca, según el caso, en su pérdida o suspensión (Corte Constitucional, sentencia C – 997, de 2004): es un régimen protector de los hijos no emancipados que deben ejercer personalmente los padres (sentencia C – 1003, de 22 de noviembre de 2007), cuya delegación esta proscrita.
Los cuidados personales, de la crianza y educación, sobre los hijos de familia, si bien toca de consuno a sus padres, puede, eventualmente, ser confiado por el juez, “a otra persona o personas competentes” (Código Civil, artículo 254), lo cual significa que generalmente recae en los progenitores, aunque lo cierto es que excepcionalmente puede hallarse, a cargo de solo uno de ellos o, inclusive, de terceras personas, en presencia de la inhabilidad, física o moral, de aquellos, siendo el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el cual comporta su protección, para garantizarles su desarrollo, armónico e integral, físico, psicológico y social (Constitución Política, artículos 42 y 44;
C I A, artículo 8) la guía inexcusable, para la definición de los procesos que toquen, con sus cuidados personales. MP. DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ FECHA: 10/05/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA DISTRITO DE MEDELLÍN SALA TERCERA DE DECISIÓN DE FAMILIA MAGISTRADO DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ Sentencia 11296 10 de mayo de 2024 Darío Hernán Nanclares Vélez Magistrado sustanciador Asunto: Apelación Sentencia Demandante: Edwin Arley Gil Lopera, en representación de su menor hijo, S G J Demandada: Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte Radicado: 05360311000220210013301 Proceso: Privación de la patria potestad.
Tema: Autoridad parental. Definición y características. Diferencia con los cuidados personales. Discutido y aprobado: Acta número 110 de 25 de abril de 2024 Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 2 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA TERCERA DE DECISIÓN DE FAMILIA Medellín, diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Se decide la apelación interpuesta, por la curadora ad litem que asiste a la demandada, frente a la sentencia, de 26 de mayo de 2023 (fs 144 a 148, c 1), dictada por el juzgado Segundo de Familia, en Oralidad, de Itagüí, en este proceso, sobre la privación de la patria potestad, instaurado por el señor Edwin Arley Gil Lopera, en representación de su menor hijo, S G J, contra la señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte, con el fin de que se acoja esta, PRETENSIÓN Declárese la terminación del ejercicio de la patria potestad que la señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte ostenta sobre su hijo S G J, por haber incurrido, en la causal, prevista por el Código Civil, artículo 315 - 2, por el total abandono, en el cual lo dejó; en consecuencia, inscríbase el fallo, en el registro civil de nacimiento de ese Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 3 niño, que reposa en la Notaría Décima de Medellín, pretensiones que apuntaló, en los siguientes, SUPUESTOS FÁCTICOS La señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte, de nacionalidad venezolana, abandonó a su menor hijo S G J, hace aproximadamente dieciocho (18) meses, sustrayéndose a sus cuidados personales, cuando este contaba con quince (15) días de nacido, al entregárselo a su padre, quien se hizo cargo del niño. La demandada no se hizo presente, en la vida de S G J, física ni económicamente, a partir de agosto de 2019, cuando dejó de responder las llamadas que se le hacían, desconociéndose su ubicación o datos de contacto, ya que, al parecer, abandonó el país, sin que se encuentre registro de ella, en las bases de datos, como la de la ADRES, ni en las redes sociales, o en la última dirección que se le conoció, ubicada en la calle 58 #41 – 29, primer piso, barrio Candelaria, de Medellín, correspondiente a un inquilinato, donde ya no vive, incurriendo en el motivo de abandono de su hijo, de acuerdo con el Código Civil, artículo 315 (f 11 a 15, c p, archivo digital).
Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 4 RELACIÓN JURIDICO PROCESAL El escrito inaugural se admitió, el 18 de mayo de 2021 (f 16 y 17), por auto que, ante la imposibilidad de notificar a la demandada, dada la constancia, de la empresa de servicios postales, del 25 de junio de 2021, donde se dijo que la “PERSONA QUE ATENDIÓ AL COLABORADOR DE SERVIENTREGA MANIFIESTA NO CONOCER AL DESTINATARIO EN ESTA DIRECCIÓN” (f 42) y la ausencia de su registro, en la ADRES (f 44), condujo, el 8 de julio de ese año, a la célula judicial del conocimiento (f 46), a emplazarla (f 50), y después le nombró una curadora ad – litem, para que asumiera su representación (f 52), auxiliar de la justicia que aceptó el encargo (f 55) y respondió, a la demanda oponiéndose a las pretensiones (f 57 a 63).
El 12 de diciembre de 2022 (fs 78), fue celebrada la audiencia inicial y, como no era factible la conciliación, se prosiguió con el trámite de este asunto. El 26 de mayo siguiente, en la de instrucción y juzgamiento (f 144 a 147), el demandante alegó de conclusión, reclamando el acogimiento de las súplicas, porque demostró el abandono, total y voluntario, del nombrado niño, por su señora madre Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte, a quien ni siquiera se pudo localizar, para que concurriera a este proceso, ante lo Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 5 cual el ejercicio de la patria potestad debe radicarse exclusivamente, en el accionante Edwin Arley Gil Lopera1, como progenitor de ese niño. La curadora para la litis explayó que la señora Mayleen Alejandra no abandonó a su hijo S G J, sino que, para que se ocupara de él, se lo entregó a su progenitor Edwin Arley, y, por ello, no hay lugar a privarla del ejercicio de la patria potestad, por cuanto el niño no se encuentra en riesgo, sino con su genitor, quien le suple todas las necesidades básicas, por lo que no puede hablarse de abandono2.
Posteriormente, el señor juez de primer nivel expidió la, SENTENCIA De 26 de mayo de 2023, por intermedio de la cual (fs 144 a 146, c p, 1), luego de remitirse a los antecedentes, a la normatividad que regula el caso y valorar conjuntamente la prueba, resolvió: “PRIMERO: ACOGER LAS PRETENSIONES invocadas al interior del proceso VERBAL DE PRIVACIÓN DEL 1 Audiencia de instrucción y juzgamiento, min. 00:35:05 a 00:35:34. 2 Audiencia de instrucción y juzgamiento, min. 00:34:45 a 00:48:20.
Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 6 EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD incoado por EDWIN ARLEY GIL LOPERA, en interés de su menor hijo S G J, en contra de MAYLENN ALEJANDRA JIMÉNEZ UGARTE, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. “SEGUNDO: DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD que MAYLEEN ALEJANDRA JIMÉNEZ UGARTE, con identificación venezolana 28.040.083, ostenta frente a su menor hijo S G J, NUIP 1.013.370.331, e Indicativo Serial 60079293, precisando que la corriente sanción no la exonera del cumplimiento de sus deberes y obligaciones que le impone su calidad de progenitora, en especial el débito alimentario.
“TERCERO: DELEGAR DE MANERA EXCLUSIVA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD del menor S G J, en su progenitor EDWIN ARLEY GIL LOPERA, C.C. 71.279.096, canon 310 del C. C.”3, ordenó la inscripción de la sentencia, en el registro civil de nacimiento del menor y condenó, en costas, a la demandada. 3 Audiencia de instrucción y juzgamiento, min. 01:09:02 a 01:37:13.
Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 7 APELACIÓN La curadora ad – litem que representa, a la señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte, se alzó contra el mencionado fallo, formulando, frente a esa providencia, estos reparos4: No comparte la valoración que el señor juez del conocimiento hizo, sobre el caudal probatorio, en presencia de las evidentes inconsistencias del demandante, entre los hechos, narrados en el escrito inicial y el interrogatorio que absolvió, acerca del alegado abandono del menor que le atribuye a su señora madre, el cual realmente no existió, porque esta lo dejó, en manos del padre, para que se hiciera cargo de sus cuidados, quien cuenta con una posición económica que le permite solventar las necesidades de su descendiente, y, por ello, no hay lugar a privarla del ejercicio de la patria potestad.
El estrado judicial del conocimiento concedió la impugnación vertical, en el efecto suspensivo, y 4 Min. 01:37:38 a 01:47:20, ídem. Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 8 envío el expediente, a esta colegiatura, para que se surta la alzada5. SEGUNDA INSTANCIA Admitida la apelación, se le imprimió el trámite contemplado, por la Ley 2213 de 2022, artículo 126.
La curadora ad – litem sustentó la apelación, apoyada en similares argumentos, a los vertidos, ante el a quo (fs 10 a 15, c Tribunal). El señor Agente del Ministerio Público adujo que se probó el abandono total de la demandada, en cuanto a su hijo, lo cual aparentemente obedeció a su querer, sin que fuera posible lograr que concurrencia al proceso, denotando su falta de interés, por su descendiente, y, consiguientemente, el señor juez de instancia acertó, al privarla de la patria potestad (f 19 y 20, c Tribunal).
La parte demandante no se pronunció. 5 Audiencia de instrucción y juzgamiento, min. 01:47:28. 6 f 6 y 7, c Tribunal. Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 9 No observándose mácula que inficione el trámite procedimental y convergiendo los presupuestos procesales, se definirá la apelación, para lo cual se analizarán los reparos concretos, arrojados por el extremo pasivo, contra la sentencia del estrado judicial del conocimiento, a menos que se deba tomar oficiosamente alguna otra resolución (C G P, artículos 320 y 328).
CONSIDERACIONES En la demanda, con las consecuencias que apareja (C G P, artículo 86) y para los efectos del artículo 395 ídem, en relación con el Código Civil, artículo 61, se dio a conocer el nombre de los parientes, por línea paterna, del nombrado menor, y se afirmó que se desconocía quienes lo eran, por la materna, aseveración esta última que reiteró el accionante, en la audiencia inicial, agotada, el 12 de diciembre de 2022, cuando al ser indagado, por la familia de la demandada, manifestó que, "la verdad muy poco, yo distinguí a algunas de las amigas ( ) yo nunca supe de la mamá o que me presentara a la mamá o al papá, si sabía que tenía papá y mamá pero no supe de ellos ( ) estaban en Venezuela" (min 9:49 a 11:02), lo cual no se desvirtuó, en este litigio (C G P, artículo 86), a lo cual se suma que se Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 10 acreditó la legitimación, en la causa, por activa y pasiva, con la prueba documental que se ve al folio 3 del cuaderno virtual, según la cual el nombrado niño, quien nació, el 12 de abril de 2019, en esta ciudad, registrado en la Notaría Décima de este Círculo, en el indicativo serial 600798293, es hijo de Edwin Arley Gil Lopera y Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte (Decreto 1260 de 1970, artículos 105, 110 y 115), en el cual, si bien no aparece la firma del impulsor de este proceso, reconociendo al niño, como su hijo, ello se debe a que, como da cuenta ese documento, en el espacio previsto, para las notas, aparece la concerniente a que, "este serial sustituye al 60029819 del 29/04/2019 mediante oficio 2019333007 del 12/06/2019, ICBF centro zonal nororiental defensor de familia Gladis Elena Girón Higuita- libro de varios tomo 0189 folio 230.", es decir, que la Defensora de Familia, en presencia de un reconocimiento voluntario, acató lo dispuesto, por el Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA), Ley 1098 de 2006, artículo 109, “ordenando su inscripción en el Registro del Estado Civil”, siguiendo los dictados del Decreto 1260 de 1970, artículos 5, 44, 53, modificado este por la Ley 54 de 1989, artículo 1º, y 60, a lo cual se suma que el señor Edwin Arley Gil Lopera manifestó, en el escrito rector (demanda, hecho décimo) que reconoció voluntariamente, como su hijo, al nombrado niño. Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 11 El Código Civil, artículo 288, subrogado por el 19 de la Ley 75 de 1968, define la patria potestad, como “el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone.
“Inc. 2º.- Modificado. Decr. 2820 de 1974, art. 24. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. “Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”. La patria potestad se complementa, con la denominada responsabilidad parental, definida por el Código de la Infancia y la Adolescencia (C I A), artículo 14, como la “obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 12 puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.
“En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.” Como lo decantó la jurisprudencia, la patria potestad está íntimamente relacionada, “con el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y el principio del interés superior del menor (art. 44 CP), de manera tal que el ordenamiento superior establece que la familia, la sociedad y el Estado son corresponsables del desarrollo armónico e integral de las niñas, los niños y los adolescentes (art 10 CIA).
“82. El ordenamiento también reconoce el derecho de los menores a crecer en el seno de una familia (art. 22 CIA), de donde se deriva que la familia es la llamada a actuar preferentemente en la asistencia y protección de los niños. Esto permite comprender la potestad parental como ‘una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia educada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación’.
Además, ‘la Corte Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 13 ha precisado que la patria potestad es una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulados ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita’.
En ese sentido, la patria potestad que ejercen conjuntamente los padres del menor pretende garantizar su bienestar material y afectivo, por lo que las razones para preservar el vínculo del menor con sus padres son importantes; de ahí que el inadecuado ejercicio de la patria potestad, siempre que esté demostrado, puede provocar su suspensión, e incluso su pérdida, en los eventos previstos en el artículo 315 del Código Civil.
“83. Lo anterior da cuenta de la importancia de las decisiones que adopta la jurisdicción ordinaria en el marco de los procesos de privación de la patria potestad, dado que involucra la garantía del derecho constitucional a tener una familia y no ser separado de ella. Sus providencias deben estar guiadas por el interés superior del niño, pues es tan perjudicial que la paternidad o maternidad se ejerzan de manera inadecuada, como impedir Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 14 que se cultiven las relaciones paterno y materno filiales con un padre o madre que ejerce su rol en debida forma”7.
La patria potestad termina, por el hecho de la emancipación que, a voces del Código Civil, artículo 312, puede ser: Voluntaria (artículo 313), es la efectuada por instrumento público, “en que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consiente en ello. No valdrá esta emancipación si no es autorizada por el juez con conocimiento de causa”; legal (artículo 314), en presencia de la muerte real o presunta de los padres, por el matrimonio del hijo, por cumplir este la mayoría de edad y por el decreto que da la posesión de los bienes del padre desaparecido; o judicial (artículo 315), vale decir, por decreto del juez, al incurrir los padres que la ejercen, en maltrato del hijo, abandono, depravación, condena privativa de la libertad superior a un año y por el favorecimiento de los padres, para que el hijo hubiera sido sancionado, por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual8, sin perjuicio de la responsabilidad que les corresponda, en aplicación del Código Penal, artículo 25 - 2º. 7 Corte Constitucional.
Sentencia T – 078, de 25 de marzo de 2021, M P Alejandro Linares Cantillo. 8 Numeral 5º, adicionado por el artículo 92 de la Ley 1453 de 2011. Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 15 Una de las causales que generan la pérdida de la aludida potestad parental, es la estipulada por el Código Civil, canon 315 – 2ª), modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 45, consistente en: “Por haber abandonado al hijo”, sobre la cual la Corte Constitucional ha reiterado que: “(…) las normas de derecho civil deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con lo que su intérprete autorizado disponga.
En el presente caso, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que para que se configure la causal de abandono y se pueda por ello privar a un padre de la patria potestad es necesario que se demuestre el abandono absoluto del hijo y no el incumplimiento parcial de alguno de los deberes parentales. “En estos términos, existirá una vía de hecho por defecto fáctico cuando en proceso que termina con una sentencia que declara probada la causal de abandono que se estudia, no existe ninguna prueba que permita razonablemente concluir la configuración de esta causal en los términos que han sido establecidos por su intérprete autorizado.
Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 16 “13. En el presente caso, como ya se mencionó, existen múltiples pruebas sobre el incumplimiento de los deberes del padre. Pero no existen sin embargo pruebas que permitan razonablemente concluir que se produjo un abandono absoluto en los términos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Es cierto que los testimonios y las pruebas documentales llevan a concluir que mientras la niña convivía con su padre, no se encontraba en condiciones adecuadas.
Vivía sometida a una gran incertidumbre sobre su lugar de residencia. Vivían en lugares inapropiados para una menor sin tener a nadie que atendiera sus cuidados diarios y sometida a un riesgo cierto para su seguridad e integridad. No tenía espacios de esparcimiento o recreación pues vivía encerrada en un cuartito de 10 metros cuadrados en el que solo había una televisión. Se quejaba de tener hambre y no tener recursos para procurarse alimento en el colegio pese a que su madre enviaba mensualmente una cantidad de dinero suficiente para ello.
En fin, la menor vivía en condiciones inapropiadas debido al incumplimiento parcial de los deberes del padre. Sin embargo, su padre no la abandonó. La mayoría del tiempo procuró un lugar donde vivir juntos ( ) “En suma, si bien no parece que se hubiere satisfecho plenamente la obligación de cuidar, asistir y proteger a la menor desde el punto de vista físico, Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 17 psicológico, afectivo, intelectual, ético, social y que se hubiere promovido plenamente en el ejercicio y goce efectivo de sus derechos, también es cierto que no parece demostrado el abandono”9.
En efecto, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, en su proveído, de 25 de mayo de 2006, Mag. Pon., Dr Pedro Octavio Munar Cadena, puntualizó: “Olvidó el juzgador ad quem que ni siquiera el incumplimiento injustificado de los deberes de padre, conduce per se a la privación de la patria potestad, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que obedezca a su propio querer.
Así lo destacó esta Corporación en sentencia del 22 de mayo de 1987, al decir que: en verdad el incumplimiento de los deberes de padre, grave e injustificado, no conduce por si a la privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad, pues para ello se requiere que dicho incumplimiento se derive del abandono del hijo, circunstancia ésta prevista en el artículo 315-2 del C.C. como causa de una u otra.
En el presente caso, dadas las particularidades que lo rodean, se concluyó en el aquel incumplimiento como causa de separación, pues la situación de enfrentamiento conyugal que de hecho separó a los 9 Corte Constitucional; Sentencia T-953 de 17 de noviembre de 2006. M P Jaime Córdoba Triviño. Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 18 esposos le dieron origen, más no se puede concluir, por el mismo camino, que el demandado ha abandonado -por su querer- al hijo.
“No se trata, entonces de predicar un juicio de valor, de más o menos, sobre la responsabilidad que le atañe al padre, ni de establecer cuánto aportó para la educación y bienestar material de la infanta, sino de comprobar de manera irrefragable que éste (el padre, se anota) se desentendió totalmente de estos menesteres…”. El gestor de este proceso, para suplicar que a la acusada se le prive del ejercicio de la patria potestad que tiene sobre el mencionado niño, acudió al motivo, consagrado por el memorado canon 315 – 2, “Por haber abandonado al hijo”, al expresar, en el memorial rector, que la señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte, desde que el párvulo “tuviera 15 días de nacido” (f 11), no se ha hecho presente en su vida, “ni física ni económicamente, desde agosto del año 2019” (f ídem), De allí que, para definir la apelación, se deba auscultar si el demandante, para lograr el acogimiento de sus pretensiones, en lo cual confluyó el señor juez del Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 19 conocimiento, probó que la señora Jiménez Ugarte abandonó totalmente a su hijo.
Con ese objetivo, se expresará que, además de la prueba documental que obra en el expediente, se escuchó, en interrogatorio de parte, únicamente al convocante Edwin Arley Gil Lopera10, porque no se logró notificar personalmente, a la Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte, a quien debió designársele una curadora, para la litis, quien, pese a su encomiable labor, tampoco pudo localizarla, como lo informó (f 111), y los testimonios de Andrés Felipe Ramírez Mejía11 y Alejandro Tangarife Bermúdez12.
El señor Edwin Arley Gil Lopera, en su interrogatorio de parte, dijo que conoció a Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte, “en mayo, junio del 2018,… yo estaba en el parque de Boston con unos amigos, ella estaba con algunas amigas”13, época para la cual él pasaba, por “una crisis como del matrimonio, … y en ese momento empecé a salir un poco más, a conocer más gente y ahí fue que yo conocí a Mayleen, y empezó una relación como de una amistad, pero como de noviazgo,… empezamos a salir y a vernos”14, e “iniciamos 10 CD, Audiencia inicial, min. 00:03:20 a 00:53:24 11 CD, audiencia instrucción y juzgamiento, min. 00:26:20 a 00:31:20. 12 CD, audiencia instrucción y juzgamiento, min. 00:06:02 a 00:24:41 13 CD, Audiencia inicial, min. 00:05:27 14 CD, Audiencia inicial, min. 00:06:02 Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 20 una relación como más sexual”15, “nunca, vivimos juntos”16, ya que Mayleen “vivía en una parte, eso era como por Boston, más abajo del parque de Boston y yo siempre he estado viviendo acá donde estoy”17, y a raíz del “problema con mi esposa, me ausenté unos días de la casa y me quedaba donde mi mamá”18, en el barrio San Pío, resultando embarazada la accionada, como producto de esos ayuntamientos carnales, lo cual le comunicó esta, cuando la gestación pasaba por los cinco (5) meses, momento a partir del cual él dejó “de verla por un tiempo”19, pero volvió a saber de ella, después de que tuvo el bebé, como dos o tres días después de haber salido del hospital, cuando fue a buscarla al lugar, donde ella vivía, y conoció al niño. Desde tal momento, el señor Gil Lopera se sintió, “con una responsabilidad inmensa,… entonces yo empecé a hacerme cargo ya del niño, hablaba con ella esporádicamente para verlo, yo me quedaba con el niño y ella iba a mi casa”20; reiteró que, “desde que yo conocí a mi niño, empecé a darle todo y a apoyarla a ella obviamente”21, por lo que también decidió reconocer voluntariamente al menor, como su hijo (f 3). 15 CD, Audiencia inicial, min. 00:07:22 16 CD, Audiencia inicial, min. 00:07:04 17 CD, Audiencia inicial, min. 00:06:31 18 CD, Audiencia inicial, min. 00:06:55 19 CD, Audiencia inicial, min. 00:11:33 20 CD, Audiencia inicial, min. 00:14:38 21 CD, Audiencia inicial, min. 00:15:28 Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 21 Sin embargo, el demandante narró que, cuando el niño contaba con unos tres (3) meses, la señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte le dijo que, “ella iba a viajar a Venezuela, que tenía que solucionar algunas cosas allá, que entonces que, ella iba a viajar, que estábamos en contacto, y yo le dije que no había ningún problema, pues yo no lo vi como con ningún problema”22, que “me quedara yo con el niño, y que ella me iba a estar llamando”23.
El señor Edwin Arley Gil Lopera, a partir de entonces, “ya yo quedé con mi niño”24, y cuando Mayleen Alejandra “llegó [a Venezuela] me llamó, me llamó más o menos dos veces, cuando llegó y me dijo que ya estaba en Venezuela, que iba a solucionar unas cosas”25, aunque en otra oportunidad “yo la llamé, me contestó, hablamos, le dije qué cómo iba todo, yo le dije que Santi estaba súper bien y esa fue la última vez que yo hablé con ella, de ahí en adelante yo la llamaba y el celular apagado, siempre”26, para entonces, “el niño tenía 6 meses más o menos”27, y no volvió a tener contacto con la señora, con quien antes se comunicaba, únicamente, a través de ese mismo abonado, “por 22 CD, Audiencia inicial, min. 00:17:18 23 CD, Audiencia inicial, min. 00:21:52 24 CD, Audiencia inicial, min. 00:21:52 25 CD, Audiencia inicial, min. 00:22:08 26 CD, Audiencia inicial, min. 00:22:33 27 CD, Audiencia inicial, min. 00:24:01 Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 22 WhatsApp”28, pero aparecía apagado, desde octubre de 2019, y que constituía el único medio de ella, dado que no tenía “redes sociales”29 y “de ahí en adelante, no volví a saber nada de ella”30, desconociendo, inclusive, en Venezuela, “en qué ciudad o en qué parte, la verdad nunca hablamos de eso”31.
Expresó que él siempre tuvo un solo número de teléfono celular, que nunca cambió, el cual Mayleen Alejandra supo y conoció, ya que, “con esa línea, llevo más de 15 años”32; “ella tiene todos mis datos, ella sabe dónde vive mi mamá”33, pues inclusive, ella llegó a visitar esa casa. El señor Andrés Felipe Ramírez Mejía, amigo del gestor del proceso, declaró que Edwin Arley le manifestó “que había dejado en embarazo a una chica de nacionalidad venezolana”34 y que “la chica no había vuelto a aparecer, que igual él estaba con el niño”35, solo que, “a la señorita [Mayleen Alejandra] no la conozco”36.
Y Alejandro Tangarife Bermúdez37, sobre el abandono del niño, nada aportó, de utilidad probativa. 28 CD, Audiencia inicial, min. 00:12:46 29 CD, Audiencia inicial, min. 00:23:02 30 CD, Audiencia inicial, min. 00:24:25 31 CD, Audiencia inicial, min. 00:24:40 32 CD, Audiencia inicial, min. 00:19:58 33 CD, Audiencia inicial, min. 00:19:30 34 CD, Audiencia instrucción y juzgamiento, min. 00:29:30 35 CD, Audiencia instrucción y juzgamiento, min. 00:29:48 36 CD, Audiencia instrucción y juzgamiento, min. 00:26:57 37 CD, Audiencia instrucción y juzgamiento, min. 00:19:17 Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 23 Migración Colombia, por medio de su oficio, de 14 de febrero de 2023, dio a conocer que la nombrada Jiménez Ugarte “No registra Movimientos Migratorios de Colombia” (fs 128), entre “el 01 de agosto de 2019 hasta febrero de 2023” (fs ídem), y la Alcaldía de Medellín informó “que se procedió a realizar las consultas pertinentes en las bases de datos de la Unidad de Programas Sociales Especiales (UPSE), de la Secretaría de Inclusión Social, Familia y Derechos Humanos y no registra atención para la señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte.
“Adicionalmente se realizó la búsqueda en el sistema de Beneficios y Beneficiarios de Inclusión Social- SIBIS y la señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte, no ha solicitado el ingreso a la demás oferta institucional suministrada a la población más vulnerable del Distrito” (fs 134), a quien solo le figuran los cuatro (4) servicios, por Metrosalud, el 11 y 12 de abril de 2019 (fs 137), en cuya historia clínica no aparece su dirección de residencia ni un teléfono que permita ubicarla (fs 86 a 105).
Es más. La curadora Ad litem trató de comunicarse infructuosamente, con su prohijada, para que concurriera personalmente a este litigio, pero, según lo dio a Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 24 conocer, “No se pudo adquirir información respecto a mi protegida” (fs 111). El aludido acopio probativo refleja que la señora Mayleen Alejandra, después de dejar a su niño, con su progenitor, y viajar, en el 2019, a Venezuela, se desentendió, completa y voluntariamente, de todos los deberes que le correspondía, como progenitora del menor, dado que, pudiendo hacerlo, ni siquiera trató de comunicarse con el impulsor de este litigio, para indagar por el estado y la situación de su descendiente, a quien, por consiguiente, abandonó totalmente, incurriendo, al paso, en el motivo de privación de la autoridad parental, estipulado por el numeral 2º leído, lo cual llevó a que, en conformidad con el ordenamiento jurídico, el señor juez de primera instancia tomara la fustigada decisión. De manera que, en conformidad con las detalladas pruebas interpretadas, individual y conjuntamente, a la luz de la sana crítica y siguiendo las reglas de la experiencia (C G P, artículos 164, 165, 174 y 176), en este proceso se acreditó la estructuración de la causal 2ª que, en el escrito introductorio, enarboló su promotor, para fundamentar sus pretensiones, porque la señora Mayleen Alejandra Jiménez Ugarte voluntariamente abandonó a su Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 25 menor hijo S G J, después de que se lo entregó a su señor padre Edwin Arley, por cuanto, no volvió a tener comunicación con su vástago y, ni siquiera, con el promotor de este litigio, desde octubre de 2019, cuando su primogénito, contaba con seis (6) meses, desentendiéndose por completo de sus deberes, de madre.
Podría pensarse, como lo esboza la recurrente, que la situación concerniente, a que la demandada, al decidir regresar a Venezuela, dejando en esta ciudad a su hijo, bajo los cuidados de su progenitor, el aquí demandante, la excusara del cumplimiento de los caros deberes que, como genitora, dimanan de su autoridad parental. Empero, a ese juicio no puede arribarse, pues su alejamiento se tornó definitivo, ni siquiera volvió a preguntar por su hijo, a lo cual se añade que, siendo la mencionada institución parental, de orden público, obligatoria, irrenunciable, personal, intransferible e indisponible, quien la ostenta no cuenta con la habilitación, para despojarse o ejercerla, a su desgaire, máxime si la patria potestad y los cuidados personales son ostensiblemente diferentes: La autoridad parental tiene como objetivo garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres, por medio del ejercicio de ciertos derechos, sobre sus hijos y sus Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 26 bienes, y, por ello, se encamina al bienestar, emocional y material, de los de familia, y, de contera, la inobservancia de esas obligaciones desemboca, según el caso, en su pérdida o suspensión (Corte Constitucional, sentencia C – 997, de 2004): es un régimen protector de los hijos no emancipados que deben ejercer personalmente los padres (sentencia C – 1003, de 22 de noviembre de 2007), cuya delegación esta proscrita.
Los cuidados personales, de la crianza y educación, sobre los hijos de familia, si bien toca de consuno a sus padres, puede, eventualmente, ser confiado por el juez, “a otra persona o personas competentes” (Código Civil, artículo 254), lo cual significa que generalmente recae en los progenitores, aunque lo cierto es que excepcionalmente puede hallarse, a cargo de solo uno de ellos o, inclusive, de terceras personas, en presencia de la inhabilidad, física o moral, de aquellos, siendo el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el cual comporta su protección, para garantizarles su desarrollo, armónico e integral, físico, psicológico y social (Constitución Política, artículos 42 y 44;
C I A, artículo 8), la guía inexcusable, para la definición de los procesos que toquen, con sus cuidados personales. Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 27 La concurrencia del motivo, a que alude el Código Civil, artículo 315 - 2, imponía recalar en la privación de la potestad parental, como la medida más proporcionada, por atender el interés prevalente del menor de edad, al tenor del artículo 3 – 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual prevé que, “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Por consiguiente, al no asistirle la razón a la impugnante, el Tribunal respaldará la sentencia apelada. En la segunda instancia no se condenará en costas, porque no se causaron (C G P, artículo 365 – 8). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión de Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia, Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 28 de fecha, naturaleza y procedencia, indicada en las motivaciones.
Sin costas en el recurso. Devuélvase el expediente, a la dependencia judicial de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DARÍO HERNÁN NANCLARES VÉLEZ MAGISTRADO LUZ DARY SÁNCHEZ TABORDA MAGISTRADA Sentencia 11296 Radicado 05360 31 10 002 2021 00133 01 29 GLORIA MONTOYA ECHEVERRI MAGISTRADA. (con aclaración de voto)