REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL – Magistrado Ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110013109003202100072 01 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otros Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Confirma Acta Aprobación No.: 261 Bogotá D.C., agosto treinta y uno (31) de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por HERIBERTO DAZA LEÓN contra el fallo de tutela proferido, el 16 de julio de 2021, por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo constitucional invocado la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC-, la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República y la Alcaldía Municipal de Cajicá.
2. SOLICITUD DE AMPARO “…Del libelo de tutela se extrae que el accionante participó en la Convocatoria No. 512 de 2017 – Municipios de Cundinamarca, realizada por la Comisión Nacional del OPEC No. 53991, denominado Conductor Mecánico, Código 482, Grado 5, del Sistema General de Carrera Administrativa para proveer 09 empleos pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cajicá. La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL practicó las etapas del concurso de méritos, realizando las pruebas requeridas para clasificar para lo cual obtuvo un puntaje general de 69.35, clasificando con éste en el puesto número 17 del folio 2 de la lista de elegibles emitidas mediante RESOLUCIÓN No. CNSC – 2019221000548 DEL 02-05-2019 “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer nueve (sic) vacantes del empleo identificado con el código OPEC No. 53991, denominado Conductor Mecánico, Código 482, Grado 5, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cajicá, ofertado con la Convocatoria No. 512 de 2017 – Municipios de Cundinamarca.” Luego de que se surtieron todas las etapas del referido concurso, la convocatoria fue ofertada para 9 vacantes, de las cuales 3 de las mismas no fueron aceptadas por los elegibles; llegando a sí al puesto número 13 de la Lista.
Se refiere que en el mencionado acto administrativo se advirtió que, una vez agotadas las listas de elegibles para cada aspirante del empleo, teniendo en cuenta el deber ser y lo descrito por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la Alcaldía de Cajicá se encontraba en la obligación de consolidar la lista general, en estricto orden de mérito, para proveer las vacantes que no se pudieran cubrir con la lista de legibles inicial y, así mismo, dispone que esa lista de elegibles sería utilizada “para proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados teniendo en cuenta la renuncia de los antes descritos.” Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede Posteriormente se crearon 2 nuevos puestos para la misma OPEC bajo el Decreto No. 245 de 2019 del 29 de noviembre de 2019, bajo las mismas condiciones contractuales dando posesión a las personas mencionadas anteriormente, desprendiéndose totalmente de lo dicho por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, realizando el nombramiento de MANERA IRREGULAR a personas que se encontraban en puestos con menor puntaje al suyo siendo estos los elegibles de la misma lista que ocuparon los puestos (26, 27 y 28) y no de manera regular para lo cual se debían nombrar los elegibles No. 14, 15 y 17 ya que el puesto 16 fue eliminado de acuerdo con la Resolución 109 de 2020.
De igual manera, la Alcaldía de Cajicá debió agotar en el respectivo orden de lista de elegibles que había sido adoptada en la Resolución No. CNSC – 20192210000548 del 02-05-2019, y en consecuencia ofertar a Comisión Nacional del Servicio Civil adicional a los 2 cargos creados mediante el Decreto No. 245 de 2019, ofertar igualmente la vacante al cargo ya creado y que en ese momento y aún se encuentra en encargo por el elegible No. 28 de la lista de elegibles, el cual le corresponde para poder ser nombrado en periodo de prueba en la vacante definitiva con la Entidad.
Teniendo en cuenta el ítem anterior, una vez el puesto No. 16 de la lista de elegibles de la Resolución No. CNSC – 20192210000548 DEL 02-05-2019, no cumplió con la etapa de verificación de requisitos mínimos de la Convocatoria, da paso al siguiente aspirante en la lista de elegibles (No. 17); para ser nombrado en la vacante que actualmente se encuentra en encargo y que la Alcaldía de Cajicá no ha dispuesto a ofertar a la Comisión Nacional del Servicio Civil para la utilización de la lista al elegible número 17, puesto que, según él, le corresponde.
Percibiendo esta situación, radicó un oficio a la Alcaldía de Cajicá el pasado 10 de marzo de 2020, por medio del cual, solicitó se le diera a conocer la planta global de funcionarios que hacen parte de la Alcaldía a donde se reflejarán estas contrataciones, y consultando el motivo por el cual no han realizado los nombramientos correspondientes, para lo cual le indicó que no era posible hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil no emitiera por escrito autorizando a la Alcaldía realizar dichos nombramientos, y que es demora de la Comisión Nacional la aceptación de las nuevas vacantes ofertadas para hacer uso debido de las listas de elegibles en estricto orden de mérito.
Lo que se contradice, pues es la Comisión Nacional del Servicio Civil el 29 de septiembre de 2020 mediante radicado 20201020732601, les indica claramente el proceso a realizar con respecto a la oferta de cargos y el uso de las listas de elegibles en cuanto a aprobación y uso en orden de mérito para cubrir las vacantes requeridas a los cargos en vacancia definitiva posterior a la primera oferta realizada de la convocatoria y así cubrir las vacantes emitiendo paso a paso de dicho proceso.
LA VACANTE NÚMERO 12 que la Alcaldía de Cajicá no ha ofertado aun a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que, según él, le corresponde y que por mérito logró, se encuentra bajo nombramiento Encargo Administrativo por el señor FIDEL RODRIGO CASTILLO LOPEZ, aduciendo que este cargo o vacante no se tuvo en cuenta para ser ofertado, cuando lo determinado es hacer uso de las listas de elegibles hasta que se agoten.
Es de aclarar, que el nombramiento encargo administrativo, provisional o temporal se da cuando la entidad no cuenta con listas de elegibles vigentes, pero este no es el caso ya que no quiere hacer la oferta de dicha vacante número 12 para hacer el nombramiento en periodo de prueba del elegible 17 que le corresponde. En este caso no deben existir nombramientos temporales, en provisionalidad, ni en cargo porque existe la lista de elegibles que está vigente y desde el mes de noviembre del 2019, tiempo desde que tuvo que haber sido notificado.
A la fecha este cargo no ha sido ofertado ni informado por la alcaldía de Cajicá a la Comisión Nacional del Servicio Civil para hacer uso de la lista de elegibles y posterior a ello ser nombrado en un periodo de prueba. Únicamente ofertaron dos cargos Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede adicionales y que queda pendiente 1 que es el que se encuentra nombrado encargo administrativo el señor FIDEL RODRIGO CASTILLO LOPEZ Auxiliar Administrativo 407-3, que se encuentra en lista de elegibles de la Resolución No.CNSC - 20292210000548 DEL 02-05-2019, en el puesto No.28, vulnerando así el derecho de los demás elegibles del puesto 14 en adelante.
Teniendo en cuenta lo anterior, para este proceso no se dado la celeridad ni la continuidad debida a los aspirantes del cargo OPEC No. 53991, denominado Conductor Mecánico, Código 482, Grado 5, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cajicá, como se evidencia en la lista de elegibles que se anexa, razón por la cual, se ha visto afectado por ser nombrado en el vacante número 12.
(9 ofertados inicialmente y 2 posteriormente bajo DECRETO No. 249 del 2019 y 1 que no ha sido reportado ni ofertado por encontrase bajo la figura de encargo por parte de la Alcaldía Municipal de Cajicá. Aduciendo lo siguiente en el Derecho de Réplica radicado el 30 de marzo de 2021: “Ahora bien el señor FIDEL RODRIGO CASTILLO LOPEZ, actualmente es titular y con derechos de Carrera Administrativa, de un cargo de la Planta de Empleos de la Administración Municipal y teniendo en cuenta el proceso administrativo interno, se encuentra ocupando un cargo de carrera bajo la modalidad de encargo en el cargo de CONDUCTOR MECANICO Código 482 Grado 05, Nivel Asistencial en la Secretaria General, y cuya naturaleza es de Carrera Administrativa, para el momento de la oferta del concurso 512-2017, no se tuvo en cuenta dicho cargo para ser ofertado por la situación administrativa en la que se encontraba por lo que no entro en concurso, la Dirección de Gestión Humana ha venido realizando los procesos que haya lugar teniendo en cuenta los lineamientos dados por la CNSC respecto del reporte estas vacantes definitivas para que se realice un nuevo proceso de Concurso Abierto de Méritos para este cargo”.
Cargo que la Alcaldía tuvo que haber ofertado al concurso inicialmente o de no haberlo hecho en ese momento, reportarlo con posterioridad para cubrir está vacante definitiva con la lista de elegibles vigente a la fecha. Por otra parte está, manifestando cubrir vacantes con la realización de un nuevo Proceso de Concurso Abierto cuando todavía existe una lista de elegibles para cubrir dicha vacante, dadas las negativas por la Alcaldía Municipal de Cajicá. Procedió a informar mediante queja a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el 30 de marzo del 2021 mediante Radicado 20211600661422 solicitando que se iniciara investigación respecto de los nombramientos y utilización de la lista de elegibles de la OPEC No. 53991, por las irregularidades en los procesos de nombramiento y utilización de las listas de elegibles vigentes y se ordenar de manera urgente a la Alcaldía Municipal de Cajicá ofertar los cargos para realizar los nombramientos correspondientes antes del vencimiento de las listas vigentes en este caso la OPEC53991, y en consecuencia lo nombraran a él en periodo de prueba a la mayor brevedad posible y urgente con antelación al vencimiento de las listas de elegibles, dado que la entidad “Alcaldía de Cajicá” ha dilatado el proceso a toda costa para evitar hacer uso de su derecho.
Señalo que la fecha de radicación de la acción de tutela no se había dado contestación a dicha solicitud. Destacó que es un hecho cierto que la Alcaldía Municipal de Cajicá se preocupado por proveer las vacantes en cargos que por ocuparlos con los de la lista de elegibles de la convocatoria 512 de 2017- Municipios de Cundinamarca que está actualmente vigente, vulnerando así los derechos fundamentales al debido proceso, y la meritocracia, además que, frente a la omisión y a la falta de realización de un debido proceso, para ocupar las vacantes definitivas y tardanza para efectuar el nombramiento de los elegibles conformada por la Resolución No. CNSC-20192210000548 DEL 02-05-2019, la cual adquirió firmeza el 2 de Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede mayo del 2019, ha vulnerado sus derechos fundamentales solicitados en la presente acción constitucional, teniendo en cuenta que primero la entidad está esperando que se de vencimiento a la lista de elegibles, la cual se prevé para el 01 de mayo de 2021 o por razones o intereses aún desconocidos.
Adujo que actualmente no cuenta con derechos de carrera en ninguna entidad estatal, no cuenta con un empleo razón por la cual, frente a lo explicado en el hecho anterior, las accionadas Alcaldía Municipal de Cajicá y la Comisión Nacional del Servicio Civil, están violentado sus derechos fundamentales al TRABAJO, MINIMO VITAL Y ALA DIGNIDAD HUMANA, por la cual acudió a la acción de tutela por ser el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales, a fin de evitar un perjuicio irremediable, como lo es el vencimiento de términos de la lista de elegibles citada en la Resolución No. CNSC -20192210000548 DEL 02-05-2019 que es de 2 años, que se cumplirían el primero de mayo del 2021.
Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos para que en consecuencia se ordene a la Alcaldía Municipal de Cajicá a realizar de manera inmediata la oferta de la vacante No. 12 que actualmente se encuentra en Cargo por el señor FIDEL RODRIGO CASTILLO LOPEZ Auxiliar Administrativo 407-03 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y solicitar la autorización correspondiente para dar el debido uso a la lista de elegibles citada en la Resolución No. CNSC - 20192210000548 DEL 02-05-2019, vigente antes de su vencimiento 01/05/2021, así mismo, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil hacer la solicitud a la Alcaldía Municipal de Cajicá a realizar la oferta de esta vacante definitiva para hacer uso inmediato de la lista de elegibles vigente de la OPEC No. 53991, así mismo realizar la respectiva publicación en el SIMO, y en consecuencia se ordene la Alcaldía Municipal de Cajicá notificar y realizar el nombramiento en periodo de prueba en la vacante No. 12 elegible No. 17 (es decir él) antes del vencimiento de términos de la misma 01/05/2021.”
3. FALLO IMPUGNADO Mediante auto del 24 de junio de 2021, el Magistrado ponente, declaró la nulidad de la actuación a partir del auto del 29 de abril de 2021 –inclusive-, por medio de cual el Juzgado 3° Penal del Circuito de Bogotá admitió la acción de tutela interpuesta por HERIBERTO DAZA LEÓN, dejando a salvo las pruebas practicadas.
En sentencia de 16 de julio de 2021, el Juzgado 3º Penal del Circuito señaló que al no estar ofertado el cargo que refiere el actor, por alguna situación administrativa en particular que ostenta Fidel Rodrigo Castillo López, el cupo no era parte de la lista de cargos vacantes para los cuales participó en concurso de méritos el interesado, de manera que no es posible presumir que las actuaciones realizadas por las autoridades accionadas hayan vulnerado su derecho a la igualdad.
Resalta que el accionante cuenta con otros mecanismos internos y externos a la convocatoria para censurarla, pues es una controversia propia de la jurisdicción contenciosa administrativa y, por tanto, dicha discusión no puede ser trasladada al Juez Constitucional, pues debe tenerse en cuenta que solo se discute la Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede participación en un proceso meritocrático que, por su misma naturaleza, debe recordarse que la mera expectativa no genera derechos. 4.
IMPUGNACIÓN El accionante insiste en los planteamientos de la demanda, toda vez que considera que debió ser nombrado en el cargo que actualmente desempeña Fidel Rodrigo Castillo López. Señala que la Alcaldía de Cajicá ha encargado al funcionario en un empleo de diferente denominación y a la naturaleza de su cargo base que, en este caso, es de auxiliar administrativo a conductor mecánico y, de acuerdo con la reglamentación de la función pública, sólo es viable un encargo cuando se cumpla con los requisitos, entre ellos realizar funciones acordes a la naturaleza del mismo, pues las funciones realizadas en cada uno de ellos son totalmente diferentes.
Pone de presente que en ningún momento pretende que se inapliquen las normas rectoras del concurso de méritos, por cuanto lo que está solicitando es que se tengan en cuenta dichas normas y “se defienda en este caso y su condición por omisión de los procedimientos que por capricho de la Accionada Alcaldía Municipal de Cajicá a omitido para llevar a cabo su nombramiento en periodo prueba como establece la Ley y la Reglamentación de la Función Pública”.
La alcaldía se ha negado a ofertar dicho empleo y lo mantiene en encargo administrativo por más de 6 meses pretendiendo realizar un nuevo concurso para cubrir esa vacante cuando la lista de elegibles aún se encontraba vigente hasta el 16 de mayo de 2021. Dice que CASTILLO LÓPEZ no queda desamparado, teniendo en cuenta que vuelve a su cargo base -auxiliar -administrativo 407-03-, “pero si le quita la posibilidad a otra persona que por mérito adquirido y habiendo cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos, poder ser nombrado en periodo de prueba y poder acceder a la planta en propiedad”.
En este evento aplica la suspensión de términos de la lista de elegibles, pues desde el 10 de marzo se emitió la primera comunicación y el 28 de abril se acudió a la defensa por medio de la tutela antes de la fecha de vencimiento de la misma, por lo que la misma se encuentra con suspensión de términos hasta que se emita fallo definitivo.
Solicita “se ordene realizar de manera inmediata a la Accionada ALCALDIA MUNICIPAL DE CAJICA el nombramiento y posesión en periodo de prueba en la vacante No. 12 al correspondiente Elegible No. 17, el señor HERIBERTO DAZA LEÓN, identificado con documento de identidad 79.529.919, en la vacante definitiva No.12 de la lista de elegibles de la OPEC No. 53991 denominado Conductor Mecánico, Código 482, Grado 5, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cajicá de la Convocatoria No. 512 de 2017 – Municipios de Cundinamarca, citada en la Resolución No. CNSC - 20192210000548 DEL 02-05-2019 aún vigente por suspensión de términos, (Vacante en la que Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede actualmente se encuentra en encargo el Señor FIDEL RODRIGO CASTILLO LÓPEZ quien debe regresar a su cargo titular Auxiliar Administrativo 407-03)”. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta. 5.2. El principio de subsidiariedad Este principio se desprende de lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución al señalar: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Como el sistema judicial de protección de los derechos constitucionales se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica. "…Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991-…"1.
La protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela en la medida en que la Constitución impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°). Así, conforme con el diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”2, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos o trámites ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. 1 Corte Constitucional, sentencia T-480/11 2 Ejusdem Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede 5.3.
El caso concreto En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó el a quo al negar el amparo constitucional solicitado por el actor. El actor pretende “el amparo de sus derechos para que en consecuencia se ordene a la Alcaldía Municipal de Cajicá a realizar de manera inmediata la oferta de la vacante No. 12 que actualmente se encuentra en Cargo por el señor FIDEL RODRIGO CASTILLO LOPEZ Auxiliar Administrativo 407-03 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y solicitar la autorización correspondiente para dar el debido uso a la lista de elegibles citada en la Resolución No. CNSC -20192210000548 DEL 02-05-2019, vigente antes de su vencimiento 01/05/2021, así mismo, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil hacer la solicitud a la Alcaldía Municipal de Cajicá a realizar la oferta de esta vacante definitiva para hacer uso inmediato de la lista de elegibles vigente de la OPEC No. 53991, así mismo realizar la respectiva publicación en el SIMO, y en consecuencia se ordene la Alcaldía Municipal de Cajicá notificar y realizar el nombramiento en periodo de prueba en la vacante No. 12 elegible No. 17 ( es decir él) antes del vencimiento de términos de la misma 01/05/2021.” De la información proporcionada por las autoridades accionadas se conoce que el accionante se inscribió en el proceso de selección para el cargo identificado con el OPEC 53991, denominado conductor mecánico, código 482, grado 5 de la convocatoria 512 de 2017 de la Alcaldía Municipal de Cajicá. Mediante Resolución CNSC – 20192210000548 del 2 de mayo de 2019, se conformó la lista de elegibles, dentro de la cual el actor ocupó el puesto 17 y, una vez realizados los respectivos nombramientos, se nombraron las vacantes hasta el puesto 13 de la respectiva lista.
En virtud de una restructuración del personal en la alcaldía, fueron creados dos vacantes para la OPEC 53991, razón por la cual se pidió a la CNSC la autorización para la utilización de dos elegibles de la lista que se encontraba vigente. El pasado 20 de abril, la CNSC dio aval a dicha autorización, por lo que mediante Decreto 046 del 21 de ese mismo mes, fueron nombrados en período de pruebas los puestos 14 y 15.
Quedando el accionante en cabeza de la lista, toda vez que el puesto 16 fue eliminado por no cumplir con los requisitos exigidos. En este contexto el accionante pretende el nombramiento y posesión en período de prueba en la vacante No. 12 que ocupa Fidel Rodrigo Castillo López: Al respecto se observa que, el 19 de abril del año que avanza, el Director de Gestión Humana de la Secretaría General de la Alcaldía Municipal de Cajicá, le informó entre otros, los siguientes aspectos al actor: Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede Como se aprecia, la Alcaldía de Cajicá explicó al reclamante las razones por las cuales no procedían las objeciones presentadas, en particular, su nombramiento en el cargo que desempeña el señor Fidel Rodrigo, pues para el momento de la convocatoria no fue ofertado “por la situación administrativa en que se encontraba”, de manera que no resulta procedente su nombramiento en ese cargo.
De otro lado, el art. 6 de la Ley 1960 de 2019 modificó el núm. 4 del art. 31 de la Ley 909 de 2004, estableció: “4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.” Esta norma definió el uso de la lista de elegibles, sin embargo, generó debate en punto a su aplicación en el tiempo.
Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante la Circular 20191000000117 del 29 de julio de 2019, señaló: “Conforme con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen jurídicamente desde el momento en que son aprobados por la Sala Plena de la CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional.
Los procesos aprobados en sesión de Comisión hasta antes del 27 de junio de 2019, podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 1960 de 2019. Con fundamento en lo antes citado, los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 se regirán por el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 vigente Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede antes de su modificación.” Por su parte, el 1 de agosto de esa anualidad, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió criterio unificado en el que precisó: “Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria.
De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria, fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para las listas de elegibles. En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad únicamente es aplicable a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijados por la ley ampliamente mencionada” El 16 de enero de 2020, dicho criterio se dejó sin efecto: “El enfoque dado por la Ley 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica que éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso que puedan hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde el proceso de selección. Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los mismos empleos o vacantes en cargos de empleos equivalentes.” Finalmente, la Corte Constitucional en Sentencia T-340 de 2020, se pronunció sobre el efecto retrospectivo que debe darse al uso de la lista de elegibles, cuando se excede el número de vacantes ofertadas en procesos de selección anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019: “Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles.
De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas.
Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley.
Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.
Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.” Así, la Corte Constitucional precisó el alcance retrospectivo de la ley 1960, respecto de las personas que hacen parte de la lista de elegibles, en posiciones que exceden las vacantes ofertadas, situación en la que puede estar el actor dado que ocupa el puesto 17 en la lista de elegibles y, actualmente, se encuentra encabezando la lista de ahí que las demandadas, previo el ajuste respectivo, deban incluirlo en el proceso de postulación para la provisión de cargos declarados desiertos, máxime si para la fecha de la presentación de la acción de tutela no se había superado el término de la vigencia de la Resolución No. 20192210000548 del 2 de mayo de 2019, pues la lista cobró firmeza el 1 de mayo de 2021, término que para la fecha de la presentación de la acción de tutela no se había superado.
El acceso al servicio público por vía de concurso de méritos debe favorecerse dado el alcance democrático que conlleva. El alcance que la ley y la jurisprudencia ha señalado, en casos como el presente, debe ser atendido por la administración dada su trascendencia frente a los derechos fundamentales y la función pública. Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia, mediante el cual se negó la acción y concederá el amparo de los derechos al debido proceso administrativo, trabajo y acceso a cargos públicos de HERIBERTO DAZA LEÓN. En consecuencia, se ordenará a la Alcaldía Municipal de Cajicá que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede relacionadas con la OPEC 53991, y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles.
Agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, la C.N.S.C., deberá consolidar la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 53991, y la remitirá a Alcaldía Municipal de Cajicá, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019.
Una vez cumplido lo anterior y previo análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, Alcaldía Municipal de Cajicá deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quien tiene el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optó, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido, el 16 de julio de 2021, por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bogotá, que declaró improcedente el amparo invocado HERIBERTO DAZA LEÓN contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC- y la Alcaldía Municipal de Cajicá. En consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa del accionante.
Segundo. ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cajicá que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 53991, y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles. Tercero. ORDENAR a la C.N.S.C. que agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, consolide la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 53991, y remitirla a la Alcaldía Municipal de Cajicá, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019.
Cuarto. ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cajicá que, una vez cumplido lo antecedente, previo análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, deberá Radicación: 110013109003202100072 02 Accionante: HERIBERTO DAZA LEÓN Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede efectuar el nombramiento en período de prueba, de quien tiene el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optó, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.
Quinto. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado