Micelio

SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

Radicado: 00-2006-00749-00

Sala: SALA CIVIL

Ponente: Rodolfo Arciniegas Cuadros.

Fecha: 2006-09-04

Sujetos procesales: POWERCELL S.A. EN REESTRUCTURACIÓN / BELLSOUTH DE COLOMBIA S.A., HOY TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

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ACLARACI�N �la prueba decretada en forma oficiosa por el tribunal de arbitramento en auto del 21 de Febrero del a�o en curso no correspondi� a un dictamen pericial como lo muestra la parte recurrente, sino a la ampliaci�n de una experticia que ya hab�a sido rendida en el tr�mite, por lo que contra tal adici�n lo �nico procedente es la objeci�n por error grave en los t�rminos del art�culo 238 del C�digo de Procedimiento Civil, m�s no la complementaci�n como lo alega la recurrente, puesto que no es viable la complementaci�n de la complementaci�n de una pericia. NULIDAD PROCESAL.

SANEAMIENTO. si coet�neamente con el rechazo del recurso de reposici�n interpuesto por la sociedad Bellsouth contra el auto que orden� anexar al expediente la prueba censurada, procedi� el tribunal de arbitramento a proferir el laudo arbitral, es evidente que no hab�a oportunidad procesal para que la sociedad convocada planteara el incidente de nulidad, que reclama la convocante, pues ya habi�ndose proferido el laudo arbitral no quedaba otra alternativa que recurrirlo por v�a de anulaci�n. Se itera, la actuaci�n viciada de nulidad es la posterior a la agregaci�n de la adici�n o complementaci�n del dictamen, es decir, comprende s�lo el laudo arbitral, frente al cual s�lo procede el recurso de anulaci�n.� RECURSO DE ANULACI�N DE LAUDO ARBITRAL.

CAUSAL 4 �En suma se evidencia, sin asomo de duda, la configuraci�n del vicio de nulidad tipificado en la causal 4� del art�culo 163 del decreto 1818 de 1998, alegada por la sociedad convocada, en la medida que el laudo arbitral censurado se fund� en una prueba incorporada al expediente con violaci�n al debido proceso, pues no se evacu� el tr�mite de contradicci�n previsto en el art�culo 238 del C. de P.C., omisi�n que fue reclamada en forma y tiempo debidos, y desatendida ol�mpicamente por el tribunal de arbitramento.DECRETO 1818 DE 1998  Rep�blica de Colombia Rama Judicial  INCLUDEPICTURE "\\\\Sc_arielvenegas\\mis document\\CORTE CONSTITUCIONAL\\Programas\\Varios\\Image4.gif" \* MERGEFORMATINET  00-06-00749-00 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOT�, D.C. SALA CIVIL DE DECISI�N Bogot�, D.C., cuatro de Septiembre de dos mil seis.

Aprobado en Sala de 18 de Agosto de 2006. Acta de la misma fecha. Magistrado Ponente: RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS. Ref.: Recurso de Anulaci�n. Laudo Arbitral de POWERCELL S.A. EN REESTRUCTURACI�N contra BELLSOUTH DE COLOMBIA S.A., hoy TELEF�NICA M�VILES COLOMBIA S.A. Procede la Sala a resolver el recurso de anulaci�n interpuesto por Bellsouth de Colombia S.A., hoy Telef�nica M�viles Colombia S.A., contra el Laudo Arbitral proferido el veintitr�s de Marzo de dos mil seis, corregido y complementado el d�a treinta y uno del mismo mes y a�o, por el Tribunal de Arbitramento integrado por solicitud de Powercell S.A. en reestructuraci�n, para decidir en derecho diferencias surgidas entre dicha entidad y Bellsouth de Colombia S.A., hoy Telef�nica M�viles Colombia S.A.

ANTECEDENTES La sociedad Bellsouth de Colombia S.A. instaur� el recurso de anulaci�n contra el Laudo Arbitral ya referenciado, en oportunidad procesal y con el lleno de las formalidades previstas en el art�culo 161 del Decreto 1818 de 1998. Como causales de anulaci�n del Laudo la recurrente adujo las siguientes: 1�) La prevista en el numeral 4� del art�culo 163 del decreto en menci�n, vale decir, �Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisi�n y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos�; se�alando, para sustentarla, que el tribunal de arbitramento decret�, en forma oficiosa y con prove�do del 7 de Febrero del a�o en curso, un dictamen pericial que fue incorporado al expediente el d�a 24 de Febrero siguiente (el cual no fue complementado contrariamente a lo afirmado en el texto del laudo), del que no se corri� traslado a las partes pues mediante auto de 28 de Febrero y ante la proximidad del vencimiento del t�rmino para el proferimiento del laudo, se dispuso, sin m�s, agregarlo al expediente.

Tal decisi�n, agreg� la entidad recurrente, fue protestada mediante la proposici�n del recurso de reposici�n, aduciendo que �ste �ltimo prove�do fue proferido cuando el proceso estaba suspendido, por petici�n conjunta de las partes, y que a la pericia no se le dio el tr�mite de contradicci�n previsto en el art�culo 238 del C�digo de Procedimiento Civil, lo cual resultaba necesario para que tuviera fuerza probatoria.

Sin embargo, tal recurso no fue decidido pues en la fecha en que se profiri� el laudo fue rechazado bajo la consideraci�n de que era improcedente pues atacaba un auto de � t�pica instrucci�n probatoria � Tambi�n adujo, la entidad convocada al tribunal de arbitramento, que la experticia referida fue determinante en la decisi�n final que desat� la litis, en la medida que, de un lado, con base en ella concluy� que Bellsouth modific�, en 7 oportunidades, a partir del 5 de Febrero de 1999, la remuneraci�n a que ten�a derecho Powercell S.A. conforme al contrato de agencia comercial que at� a las partes, mediante modificaciones en las que no respet� el plazo de 15 d�as siguientes al aviso pactado en la cl�usula 4.7, es decir, que no advirti� con suficiente antelaci�n a su agente y no observ� la metodolog�a basada en la remuneraci�n b�sica, reduciendo as� las comisiones por encima de los l�mites convencionales.

De otro lado, porque de tal prueba extract�, el tribunal de arbitramento, el valor de la condena dineraria impuesta a la convocada. Adicionalmente, indic� la recurrente, que la omisi�n del tribunal de arbitramento, relacionada con no dar traslado a las partes del dictamen pericial ordenado de oficio, gener� la imposibilidad de contradecirlo y de desvirtuarlo, por haber excedido el cuestionario propuesto al auxiliar de la justicia y por no haberse pronunciado respecto de otros cuestionamientos que le fueron planteados, los cuales relat� la sociedad Bellsouth de Colombia S.A. Por �ltimo, manifest� la demandada, que el procedimiento descrito en precedencia, implic� grave violaci�n a su derecho constitucional fundamental al debido proceso, puesto que el tribunal de arbitramento incurri� en una v�a de hecho al incorporar al expediente el dictamen pericial referido, teni�ndolo en cuenta al momento de proferir el laudo, sin darle la oportunidad de contradecirlo y de objetarlo por error grave tras las inconsistencias que present�, al punto que la pericia rendida en dichos t�rminos es nula de pleno derecho. 2�) La relacionada en el numeral 7� del Decreto 1818 de 1998, es decir, �Contener la parte resolutiva del laudo errores aritm�ticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de arbitramento�; afirmando que Bellsouth fue condenada al pago de $2.174�688.834, suma de la cual no fue deducida la �Diferencia entre facturaci�n real y facturaci�n aplicando la tabla anexo 4.2.� y el pago de comisiones efectuado a favor de Powercell S.A., en cumplimiento al otro s� adicionado al contrato de agencia comercial mediante documento de 30 de Noviembre de 2000, a pesar de que el tribunal de arbitramento los declar� v�lidos y eficaces.

Tal omisi�n, a�adi� la parte convocada, implic� que a la condena a ella impuesta no se restara la suma de $992�640.000 que ya hab�a cancelado a Powercell S.A., por lo que se trata de un error aritm�tico. 3�) La consagrada en el numeral 8� ib�dem, esto es, �Haber reca�do el laudo sobre puntos no sujetos a la decisi�n de los �rbitros o haberse concedido m�s de lo pedido �; como quiera que las pretensiones principales de la demanda instaurada por Powercell S.A. tend�an a que, de un lado, se declarara que � entre POWERCELL y BELLSOUTH existi� y se ejecut� una �nica relaci�n jur�dica contractual de Agencia Comercial entre el 1� de julio de 1994 y hasta el 30 de junio de 2001� y, de otro lado, se acogiera la pretensi�n seg�n la cual era nulo el contrato de terminaci�n y transacci�n celebrado por las partes el 29 de Diciembre de 1998, aspiraciones de las cuales se derivaban otras como la de incumplimiento contractual por parte de Bellsouth, invalidez e ineficacia de varios apartes de determinadas cl�usulas del contrato celebrado el 1� de Julio de 1994 y sus modificaciones, nulidad, y las de condena contenidas en las pretensiones principales.

No obstante tal precisi�n y a pesar de que dicha pretensi�n principal no fue acogida en el laudo arbitral, porque el tribunal de arbitramento consider� que las partes celebraron un contrato de transacci�n, el 29 de Diciembre de 1998, por medio del cual finiquitaron las discrepancias surgidas en el desenvolvimiento contractual que hab�an tenido hasta tal fecha, Bellsouth fue condenada tras considerarse que incumpli� el contrato de agencia comercial celebrado con Powercell S.A. el 30 de Diciembre de 1998.

Dicha declaraci�n de incumplimiento y la condena derivada de la misma en contra de Bellsouth, adujo �sta sociedad, implic� un exceso del tribunal de arbitramento, como quiera que todas las pretensiones principales deprecadas por Powercell pend�an del acogimiento de la primera pretensi�n principal de su libelo, esto es, de que se declarara que � entre POWERCELL y BELLSOUTH existi� y se ejecut� una �nica relaci�n jur�dica contractual de Agencia Comercial entre el 1� de julio de 1994 y hasta el 30 de junio de 2001� y que era nulo el contrato de terminaci�n y transacci�n celebrado por las partes el 29 de Diciembre de 1998.

Tal declaraci�n y posterior condena en contra de Bellsouth, implic� violaci�n al principio de congruencia plasmado en el art�culo 305 del C�digo de Procedimiento Civil, puesto que �La conducta de la convocada y los abusos que le atribuye la convocante �, eran aspectos innecesarios de analizar tras haberse concluido, en el laudo arbitral, que el contrato de transacci�n celebrado entre las partes el 29 de Diciembre de 1998 ten�a plena validez y, por ende, que a las partes no las rigi� un solo contrato de agencia comercial con vigencia entre el 1� de Junio de 1994 y el 30 de Junio de 2001. 4�) Finalmente, adujo la convocada y recurrente, invocando la causal 9� del art�culo 163 del Decreto 1818 de 1998 seg�n la cual es causal de anulaci�n el �No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento�, que ante el Tribunal de Arbitramento deprec�, en la pretensi�n 8� de su demanda de reconvenci�n, que se condenara a Powercell S.A. a pagarle la correcci�n monetaria causada sobre la suma de dinero que �sta entidad qued� debi�ndole en el desarrollo del contrato de agencia comercial, pretensi�n respecto de la cual nada se analiz� ni decidi� en el laudo arbitral, a pesar de que Powercell S.A. fue condenada al pago de la deuda referida en cuant�a de $1�091.433.583.

Powercell S.A. en reestructuraci�n, por medio de su apoderado judicial, descorri� el traslado en los siguientes t�rminos: Se opuso a la prosperidad del recurso de anulaci�n, alegando, despu�s de relatar la conducta procesal que, en su sentir, devela el �nimo dilatorio de la convocada, que en relaci�n con los planteamientos fundados en la causal 4� del art�culo 163 del Decreto 1818 de 1998, la prueba decretada en forma oficiosa por el tribunal de arbitramento en auto del 21 de Febrero del a�o en curso no correspondi� a un dictamen pericial como lo muestra la parte recurrente, sino a la ampliaci�n de una experticia que ya hab�a sido rendida en el tr�mite, por lo que contra tal adici�n lo �nico procedente es la objeci�n por error grave en los t�rminos del art�culo 238 del C�digo de Procedimiento Civil, m�s no la complementaci�n como lo alega la recurrente, puesto que no es viable la complementaci�n de la complementaci�n de una pericia. Agreg�, la convocante, que la omisi�n endilgada al tribunal de arbitramento, esto es, no dar el tr�mite legal a la adici�n de la experticia, no fue alegada en debida forma por la entidad recurrente, pues se limit� a interponer el recurso ordinario de reposici�n contra el auto que dispuso incorporar al expediente la prueba referida, cuando lo procedente era plantear un incidente de nulidad, so pena de que el vicio quedara saneado como ocurri� en el sub lite.

Por �ltimo, se�al� la sociedad Powercell que la condena impuesta a Bellsouth de Colombia S.A. no se fund�, �nicamente, en la complementaci�n de que se duele la convocada, sino en otras pruebas del proceso como la documental anexa al mismo, los testimonios de Hern�n Jos� Uribe, Carlos Carre�o Rodr�guez y Mauricio Caicedo Fern�ndez, y los dict�menes periciales ya incorporados al expediente, de lo que se desprende que la complementaci�n de la pericia a que tanto se ha hecho alusi�n es la sumatoria de �stas probanzas y s�lo sirvi�, por ende, para ratificarlas, al punto que favoreci� a la recurrente, pues si el tribunal de arbitramento se hubiera fundado en las dem�s pruebas del proceso, la condena impuesta a �sta hubiera sido mayor.

Respecto de la causal de anulaci�n prevista en el numeral 7� del Decreto en menci�n, Powercell S.A. en reestructuraci�n aleg� que el supuesto error aritm�tico al que alude la recurrente fue motivo de una petici�n de correcci�n contra el laudo arbitral, la cual fue negada mediante providencia del 31 de Marzo del a�o en curso, decisi�n �sta en la que se corrigi� el laudo arbitral por otros motivos tras petici�n presentada por la convocante.

En lo que ata�e a la causal 8� de anulaci�n, indic� Powercell que la condena impuesta a Bellsouth no depend�a, contrariamente a lo censurado por �sta, de que se acogiera la primera pretensi�n de su demanda, en la que pidi� que se declarara que � entre POWERCELL y BELLSOUTH existi� y se ejecut� una �nica relaci�n jur�dica contractual de Agencia Comercial entre el 1� de julio de 1994 y hasta el 30 de junio de 2001�, ni de que se acogiera la pretensi�n seg�n la cual era nulo el contrato de terminaci�n y transacci�n celebrado por las partes el 29 de Diciembre de 1998, pues as� no fue plasmado en el libelo introductor de la contienda.

Se trat� de diversas pretensiones que no depend�an unas de otras, es decir, de varias pretensiones principales. Finalmente aleg�, la convocante, frente a la �ltima causal de anulaci�n invocada por Bellsouth (9� del art�culo 163 del decreto 1818 de 1998), que, de un lado, al momento de interponerse el recurso extraordinario de que se trata, �sta entidad indic� que su recurso se fundar�a en las causales 4�, 7� y 8� de anulaci�n, por lo que no es viable que se hubiese adicionado dicho recurso con la causal ahora bajo estudio, por lo que debe desecharse de entrada.

De otro lado, a�adi� Powercell, que Bellsouth ha venido actuando en el proceso de reestructuraci�n a que est� sometida aquella sociedad, por lo que es conocedora del acuerdo all� suscrito en el que se reconoci� y clasific� su deuda, sin incluir intereses o actualizaci�n monetaria, de donde se concluye que al haberse mencionado en el laudo arbitral dicho acuerdo de reestructuraci�n, por contera se neg� la petici�n de Bellsouth plasmada en su demanda de reconvenci�n, en la que deprecaba el reconocimiento de la correcci�n monetaria respecto de la deuda que mantiene a su favor la sociedad Powercell.

CONSIDERACIONES La Competencia Funcional de este Tribunal Cuesti�n de primer orden es recordar que la competencia funcional que tiene la Sala para decidir sobre el asunto que ahora ocupa su atenci�n, est� regulada en los art�culos 161 y 163 del Decreto 1818 de 1998, los que no le permiten a esta Corporaci�n pronunciarse sobre el asunto sin limitaci�n alguna, pues, su competencia est� circunscrita a las causales de anulaci�n espec�ficamente invocadas por la recurrente y desarrolladas en el escrito de sustentaci�n del recurso, para determinar la prosperidad o el fracaso de cada una de ellas, seg�n los elementos estructurales de las mismas y la comprobaci�n de los errores que tipifican los supuestos f�cticos en que se fundan.

En consecuencia, debe la Sala limitarse a la esfera de competencia que le ha sido atribuida por el legislador, para desatar el recurso extraordinario de anulaci�n del Laudo Arbitral. El Recurso de Anulaci�n El recurso de anulaci�n, tal como lo tiene suficientemente averiguado la jurisprudencia y la doctrina, no es una instancia con las mismas caracter�sticas del recurso de apelaci�n. El tratadista Jorge Hern�n Gil Echeverry, se�ala sobre el particular lo siguiente: �El recurso de anulaci�n es un recurso extraordinario que procede por excepci�n. No corresponde a una segunda instancia en raz�n a que el Tribunal Superior no hace las veces de Superior Jer�rquico del Tribunal de Arbitramento.

Por la especialidad del recurso y las causas taxativamente consagradas, la jurisprudencia nacional lo ha asimilado al recurso de casaci�n por errores in procedendo.- �(�) �Este recurso se estatuy� para corregir las violaciones flagrantes, las violaciones importantes de las normas procesales. Por eso nunca procede contra los yerros o equ�vocos en que puedan incurrir los �rbitros al interpretar las normas meramente sustantivas. �Respecto al recurso extraordinario de anulaci�n, su procedencia se restringi� en relaci�n con la legislaci�n anterior, con la bondad de que en la mayor�a de los casos, su prosperidad depende de que las irregularidades no se hayan saneado t�citamente, por el silencio de las partes.

Adem�s, se ordena al Tribunal rechazar la petici�n, de plano, cuando no se invoque ninguna de las causales previstas taxativamente, en la ley�. De lo anterior surge n�tido que el recurso est� instituido para que las partes que sometieron sus diferencias al Tribunal de Arbitramento, puedan impugnar las decisiones all� adoptadas por defectos procedimentales, vale decir, por errores in procedendo de tal magnitud que afecten la garant�a constitucional del debido proceso, o por yerros originados en el desbordamiento de la decisi�n arbitral, es decir, sobre puntos no sujetos al pacto arbitral en cualquiera de sus dos modalidades: cl�usula compromisoria o compromiso; por haber concedido m�s de lo pedido o no haber decidido sobre puntos sujetos al arbitramento, para invalidar el Laudo, corregirlo o adicionarlo seg�n sea el caso, sin que sea factible que el Tribunal Superior entre a revisar aspectos sustanciales en que se haya fundado la decisi�n arbitral.

Por su propia naturaleza, el recurso de anulaci�n tiene par�metros muy similares a los que rigen el recurso extraordinario de casaci�n, limitado como se ha dicho a los errores in procedendo, de tal suerte que por ser este un recurso extraordinario, sus causales no solo son taxativas sino que su interpretaci�n, por su car�cter excepcional, debe ser restrictiva, sin que pueda el tribunal integrar causales no invocadas expresamente por el recurrente, ni complementar sus argumentaciones, pues la naturaleza dispositiva de este recurso le impide actuar oficiosamente.

Se sigue, por tanto, al an�lisis de las causales invocadas en el sub-examine, como quiera que encuentra el Tribunal que en el presente caso el tr�mite procesal que se ha dado ha sido el previsto para ello en el art�culo 164 del Decreto 1818 de 1998. CAUSAL PRIMERA Invoc� la recurrente, cual se dijo anteriormente, la 4� causal prevista en el art�culo 163 del Decreto 1818 de 1988, esto es, �Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisi�n y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.� Y no podr�a ser de otra forma porque toda decisi�n judicial, incluidos los laudos arbitrales, debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

(Arts. 174 C.P.C.). Como sustento f�ctico se�al�, la recurrente, que la pericia ordenada de oficio en prove�do del 21 de Febrero del a�o en curso, fue incorporada al expediente sin agotarse el tr�mite de contradicci�n previsto en el art�culo 238 del C�digo de Procedimiento Civil. Pues bien, aunque una revisi�n del expediente permite evidenciar que lo decretado por el Tribunal de arbitramento, en forma oficiosa en providencia del 21 de Febrero del a�o en curso, fue una complementaci�n a uno de los dict�menes ya evacuados en el rito, m�s no una nueva pericia como lo alega la recurrente, encuentra la Sala pr�spera la causal bajo estudio con independencia de la imprecisi�n en que incurri� la recurrente.

Ello porque se trata de una prueba que aunque decretada oportunamente, no fue incorporada al proceso en debida forma, esto es, corriendo el correspondiente traslado a las partes, como lo regula el numeral 4� del art�culo 238 del C�digo de Procedimiento Civil, para garantizar el principio de contradicci�n y el debido proceso. En efecto, de toda complementaci�n a una experticia es necesario correr traslado a las partes para que, si a bien lo tienen, la objeten por error grave, pues as� lo prev� el numeral 4� del art�culo 238 del C�digo de Procedimiento Civil al se�alar que �De la aclaraci�n o complementaci�n se dar� traslado a las partes por tres d�as, durante los cuales podr�n objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en �stas.� Adicionalmente, recu�rdese que el inciso 2� del art�culo 151 del Decreto 1818 de 1998 se�ala que �El Tribunal tendr� respecto de las pruebas, las mismas facultades y obligaciones que se se�alan al juez en el C�digo de Procedimiento Civil.� Es decir, que las pruebas, como lo ense�a el art�culo 183 del C. de P.C., deben solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los t�rminos y oportunidades se�alados para ello, garantizando, desde luego, el cumplimiento de los requisitos para su pr�ctica y contradicci�n, sin los cuales las pruebas no pueden ser tenidos en cuenta por el juez.

De dichos mandatos brota claro el fin que tiene el traslado referido, esto es, someter la probanza al tamiz de la contradicci�n, pues sabido es que si una prueba no es sometida a dicho tr�mite, no puede ser valorada por el Juez de primera instancia, so pena de violar el derecho de defensa de las partes y, por ende, el debido proceso. Recu�rdese que el debido proceso es el conjunto de garant�as que procuran la protecci�n del individuo incurso en una actuaci�n judicial o administrativa, para que durante su tr�mite se respeten las formalidades propias de cada juicio, y se garantice el derecho de defensa.

Por modo que siendo el proceso el terreno en el que se discuten los extremos de la relaci�n litigiosa, el legislador defini� con precisi�n, las formas y oportunidades para el ejercicio del derecho de defensa. Y en ese sentido, dot� a las partes y a terceros de la facultad de proponer distintos medios defensivos, seg�n la actuaci�n de que se trate.

Uno de dichos medios es el consagrado en la causal 4� del art�culo 163 del decreto 1818 de 1998, conforme al cual, para lo que viene al caso, el laudo arbitral es anulable cuando respecto de las pruebas � se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas �. En el sub lite se evidencia que el tribunal de arbitramento decret�, en forma oficiosa, la ampliaci�n de uno de los dict�menes periciales evacuados en el rito, adici�n que una vez allegada por el auxiliar de la justicia fue incorporada al expediente por auto del 28 de Febrero de 2006, sin correr traslado a las partes por la proximidad del vencimiento del t�rmino que ten�a el tribunal de arbitramento para proferir el laudo arbitral.

Tan cierta es la omisi�n referida, que la asignaci�n de honorarios al auxiliar de la justicia fue realizada en el mismo laudo arbitral, a pesar de que debi� hacerse en el auto que corre traslado del dictamen pericial, pues as� lo dispone el art�culo 239 del C�digo de Procedimiento Civil al indicar que �En el auto de traslado del dictamen se se�alar�n los honorarios del perito de acuerdo con la tarifa oficial y lo que de ellos deba pagar cada parte.� Es m�s, n�tese que la adici�n al dictamen pericial referido fue complementada el 9 de Marzo del a�o que transcurre, complementaci�n �sta �ltima que obra a folios 59 a 63 del cuaderno n�mero 22 respecto de la cual ni siquiera se orden� agregarla al expediente, pues fue incorporada al mismo sin haber sido solicitada ni decretada en el tr�mite, al punto que la parte recurrente, al sustentar su recurso de anulaci�n, afirma que el tribunal de arbitramento se equivoc� al indicar (folio 128 del laudo) que existe dicha complementaci�n. Se tiene, entonces, que la omisi�n alegada por la entidad recurrente es manifiesta, y encuadra dentro de la causal 4� invocada, por haberse dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar la prueba de adici�n o complementaci�n del dictamen pericial.

Ahora bien, otro de los requisitos previstos en el numeral 4� del art�culo 163 del decreto 1818 de 1998, para que prospere la causal de anulaci�n all� plasmada, es que las omisiones de que se duele la recurrente � tengan incidencia en la decisi�n � Pues bien, no cabe duda para el Tribunal acerca de que las omisiones ya referidas tuvieron incidencia en la decisi�n adoptada por el tribunal de arbitramento, puesto que, precisamente, el laudo arbitral se fund� de modo cardinal en dicha probanza para imponer las condenas, al punto de poderse afirmar que de no existir la referida complementaci�n, la decisi�n del tribunal de arbitramento hubiera sido otra o, por lo menos, hubiera variado sustancialmente.

Es m�s, la necesidad y la utilidad de la prueba � complementaci�n del dictamen pericial, brota desde su decreto oficioso por el tribunal de arbitramento (auto de 21 de Febrero de 2006), para precisar y cuantificar el monto de las condenas. En efecto, n�tese, de un lado, que en el laudo arbitral impugnado consider� el tribunal de arbitramento, para imponer la condena dineraria en contra de Bellsouth de Colombia S.A., lo siguiente: �En consecuencia y con vista en el c�lculo efectuado por el informe pericial de 23 de febrero de 2006, complementado con el del 9 de marzo siguiente, con este preciso alcance delimitativo, se declarar� en el laudo que de acuerdo con la pretensi�n principal de condena 1.2.5, por el se�alado concepto, BELLSOUTH est� obligado a pagarle a POWERCELL la suma $1.518.383.725.oo cantidad esta que en consideraci�n a la naturaleza indemnizatoria de la deuda, procede agregarle el correspondiente ajuste por depreciaci�n monetaria, de tal manera que su importe a la fecha es de $2.174.688.834.oo.� (Folio 128, cuaderno 23.

Resaltado ajeno al texto). De all� se desprende, de un lado, que el tribunal de arbitramento no s�lo fund� su decisi�n de condena, en la complementaci�n decretada de oficio y arrimada irregularmente al expediente, sino que tambi�n tuvo en cuenta la adici�n que a dicha complementaci�n alleg� el auxiliar de la justicia el 9 de Marzo de 2006 (folios 59 a 63, cuaderno 22), la cual tampoco fue incorporada al proceso en forma regular, porque ni siquiera fue decretada, pues no existe en el expediente prove�do alguno que evidencie tal decisi�n, y menos se corri� traslado a las partes para su contradicci�n. De otro lado, se tiene que el laudo arbitral tambi�n se fund�, para acoger parcialmente las pretensiones de la entidad convocante, en la complementaci�n cuestionada, pues consider� lo siguiente: �Esa delet�rea inestabilidad proveniente de los reiterados cambios a los factores de c�lculo de la remuneraci�n del agente, dispuestos de modo unilateral por la compa��a convocada sin preocuparse siquiera por darle estricto cumplimiento a la cl�usula 4.7 del contrato de agencia, en cuanto consagra ella limitantes de importancia, cualitativas, cuantitativas, de procedimiento y temporales cuya evidente finalidad no es otra que la de imprimirle licitud, racionalidad y proporcionalidad a su exorbitante contenido, as� como tambi�n las consecuencias que ese mismo manejo llev� aparejadas en perjuicio de la convocante, son circunstancias que aun cuando su comprobaci�n no se ofrece con la facilidad con que a primera vista pudiera pretenderse, a poco que se profundice en el detallado an�lisis de la informaci�n documental aportada por ambas partes y contando desde luego con el concurso pericial necesario, no sin esfuerzo � puesto que no son precisamente el orden y la exactitud las notas predominantes en dicha documentaci�n � se llega a perfilarlas con claridad.

Es as� como del Informe elaborado por el perito Alonso Castellanos Rueda para responder la consulta t�cnica complementaria ordenada por iniciativa oficiosa del Tribunal y presentado el 23 de febrero del a�o en curso, prest�ndole atenci�n sobre todo a la pormenorizada secuencia cronol�gica que dicho Informe muestra acerca de las modificaciones que en siete oportunidades a partir del 5 de febrero de 1999, la compa��a convocada unilateralmente le introdujo al r�gimen de remuneraci�n de la convocante, as� como tambi�n a las cuantificaciones que el perito hace en dicho Informe, tanto de la significaci�n porcentual de tales cambios en los distintos periodos como de los efectos que produjeron en los ingresos de la convocante tomando como base de referencia la tabla de comisiones incorporada en el anexo 4.2. del contrato de agencia, hay lugar a tener por acreditado: (i) Que en todos los casos identificados en el Informe pericial en menci�n, las modificaciones tuvieron aplicaci�n sin observar el plazo de quince d�as siguientes �al aviso�, previsto en la cl�usula 4.7 del contrato;

(ii) Que habida consideraci�n del texto de los documentos que los implantaron entre el 5 de febrero de 1999 y el 1� de febrero de 2001, es claro que respecto de dichos cambios, la sociedad convocante no fue advertida con prudente antelaci�n de las sensibles alteraciones que los mismos, una vez puestos en aplicaci�n, podr�an representar en los ingresos previsibles por ella proyectados, brind�ndole as� una oportunidad efectiva de negociaci�n previa; y (iii) Que observando el m�todo de c�lculo fijado en la cl�usula 4.7. del contrato de agencia tantas veces aludido, m�todo cuya finalidad no es otra que la de medir en cada caso el impacto real sobre el ingreso que hasta entonces ven�a recibiendo el agente, impliquen las modificaciones que a su remuneraci�n tenga por conveniente introducirle la compa��a convocada, es de advertirse que en armon�a con dicha finalidad, el factor de referencia que para realizar la medici�n ha de ser tenido en cuenta de entre los dos componentes de la contraprestaci�n pecuniaria �nica a que aqu�l tiene derecho por su gesti�n, es la remuneraci�n b�sica representada en comisiones devengadas por conexi�n de servicios de telefon�a m�vil celular, con o sin aparato telef�nico, entendimiento este que por lo dem�s y visto con una perspectiva de racionalidad econ�mica, guarda consistencia con la finalidad apuntada en tanto que e otro componente de la contraprestaci�n, lo conforman �bonificaciones� que, seg�n la definici�n contractual (cl�usula 4.3.) son beneficios �de quita y pon� cuya periodicidad, cuant�a y vigencia quedan a discreci�n de la convocada.

Vistas as� las cosas y de acuerdo con las conclusiones del Informe pericial en cita, se aprecia que transcurrido poco m�s de un mes despu�s de celebrado el contrato de agencia, el 5 de febrero de1999 y seg�n los t�rminos del memorando DNSP 037, BELLSOUTH implant� un nuevo esquema de remuneraci�n de los agentes que para POWERCELL, haciendo el c�mputo correspondiente en funci�n de la remuneraci�n b�sica, implic� una reducci�n del 51.72%, efecto negativo este que sin considerar bonificaciones, desborda en significativa proporci�n el l�mite m�ximo del 20% estipulado.

E igual situaci�n se present� a ra�z de los cambios dispuestos por BELLSOUTH el 28 de febrero de 2000 con ocasi�n de la introducci�n del llamado �Plan Ahorro� y el 1� de febrero de 2001 (Circular DVI 037.01).� (Resalt� y subray� la Sala.) N�tese que, contrariamente a lo afirmado por la convocante, la prueba en cuesti�n fue fundamental, como ya se anunci�, para acoger parcialmente sus pretensiones as� como para condenar a Bellsouth, pues con total claridad el tribunal de arbitramento consider�, en el laudo arbitral, que tal prueba era la que determinaba el acogimiento de los fundamentos de hecho esbozados por Powercell S.A., al punto que si no hubiese sido por ella no hubiera llegado a tal conclusi�n, en raz�n del desorden que presentaba la prueba documental aportada al expediente por las partes.

En otros t�rminos, aunque es cierto que en el expediente obran diversas probanzas, como son las documentales y testimoniales, no menos cierto es que la base de la condena impuesta a Bellsouth fue, precisamente, la adici�n al dictamen pericial referida, al punto que, como lo anot� expresamente el tribunal de arbitramento en el laudo (seg�n trascripci�n precedente), de las restantes pruebas no se evidenciaban con claridad las circunstancias alegadas por Powercell.

Se tiene, entonces, que la prueba irregularmente incorporada y valorada en el proceso tuvo incidencia en el laudo arbitral; fue irregularmente incorporada y valorada en el proceso, porque con ella no se cumpli� el requisito de contradicci�n, al omitirse su traslado a las partes para tal efecto; tuvo incidencia en la decisi�n, porque sirvi� de soporte para la determinaci�n y cuantificaci�n de la condena impuesta a la recurrente.

Es m�s, tales omisiones implican, como ya se anunci�, grave violaci�n al derecho de defensa no s�lo de la recurrente, sino de la convocante Powercell S.A. en reestructuraci�n, al punto que �sta misma se�ala, aunque con el fin de defender el laudo arbitral, que de no haberse tenido en cuenta la complementaci�n a la pericia, la condena en contra de Bellsouth hubiera sido mayor.

El �ltimo requisito para que prospere la causal bajo estudio es, como lo consagra el numeral 4� del art�culo 163 del Decreto 1818 de 1998, que las omisiones alegadas por la recurrente hubieren sido reclamadas en la forma y tiempo debidos. Sobre �ste aspecto es necesario anotar, habida cuenta del desenvolvimiento procesal que tuvo la adici�n a la experticia pluricitada, que ella fue decretada, en forma oficiosa, con prove�do del 21 de Febrero del a�o en curso, fue elaborada por el auxiliar de la justicia el d�a 23 de los mismos mes y a�o (sin fecha de recibido ) y se incorpor� al expediente por auto del 28 de Febrero siguiente sin correrle traslado a las partes. �sta decisi�n fue censurada, por la sociedad convocada y aqu� recurrente, mediante la interposici�n del recurso ordinario de reposici�n, aduciendo que tal prove�do fue proferido cuando el proceso estaba suspendido, por petici�n conjunta de las partes, y que a la pericia no se le dio el tr�mite de contradicci�n previsto en el art�culo 238 del C�digo de Procedimiento Civil, lo cual resultaba necesario para que tuviera fuerza probatoria.

Por �ltimo, el recurso referido fue rechazado de plano dentro de la audiencia en la cual se profiri� el laudo arbitral, bajo la consideraci�n de que era improcedente pues atacaba un auto de � t�pica instrucci�n probatoria � Se puntualiza, entonces, que a la parte convocada no le quedaba otro medio de defensa que acudir al recurso extraordinario de anulaci�n, el que fue oportunamente interpuesto.

Si ello es as�, como en efecto lo es, concluye la Sala que la sociedad recurrente reclam�, en la forma y tiempo debidos, la omisi�n del tribunal de arbitramento, pues dentro del t�rmino de ejecutoria del auto que dispuso incorporar al expediente la adici�n al dictamen pericial, recurri� tal decisi�n en aras de que se le diera a la probanza el tr�mite previsto en el art�culo 238 del C�digo de Procedimiento Civil.

Aunque es cierto, como lo alega Powercell S.A., que el vicio referido pod�a ser alegado mediante la interposici�n de un incidente de nulidad, por tratarse de una prueba obtenida con violaci�n al debido proceso, no menos cierto es que la sociedad recurrente se vio imposibilitada en tal sentido, como quiera que en la misma audiencia en que le fue rechazado de plano el recurso de reposici�n por ella planteado, se procedi� sin m�s tr�mite, por el tribunal de arbitramento, a proferir el laudo arbitral, y como quiera que contra dicho laudo s�lo procede el recurso extraordinario que ahora ocupa la atenci�n de esta Corporaci�n (art. 159, decreto 1818 de 1998), col�gese, entonces, que se le cercen� dicha oportunidad de defensa a la entidad recurrente y convocada.

En efecto, la parte del proceso viciada de nulidad, es la que se surte con posterioridad a la incorporaci�n irregular de la complementaci�n del dictamen, es decir, el propio laudo, frente al cual no procede tr�mite incidental. En otras palabras, si coet�neamente con el rechazo del recurso de reposici�n interpuesto por la sociedad Bellsouth contra el auto que orden� anexar al expediente la prueba censurada, procedi� el tribunal de arbitramento a proferir el laudo arbitral, es evidente que no hab�a oportunidad procesal para que la sociedad convocada planteara el incidente de nulidad, que reclama la convocante, pues ya habi�ndose proferido el laudo arbitral no quedaba otra alternativa que recurrirlo por v�a de anulaci�n. Se itera, la actuaci�n viciada de nulidad es la posterior a la agregaci�n de la adici�n o complementaci�n del dictamen, es decir, comprende s�lo el laudo arbitral, frente al cual s�lo procede el recurso de anulaci�n. En suma se evidencia, sin asomo de duda, la configuraci�n del vicio de nulidad tipificado en la causal 4� del art�culo 163 del decreto 1818 de 1998, alegada por la sociedad convocada, en la medida que el laudo arbitral censurado se fund� en una prueba incorporada al expediente con violaci�n al debido proceso, pues no se evacu� el tr�mite de contradicci�n previsto en el art�culo 238 del C. de P.C., omisi�n que fue reclamada en forma y tiempo debidos, y desatendida ol�mpicamente por el tribunal de arbitramento.

Frente a la prosperidad de la causal 4� del art�culo 163 del Decreto 1818 de 1998, se impone, acorde con el mandato contenido en el art�culo 165 ib�dem, declarar la nulidad del laudo arbitral, con la consiguiente p�rdida para los �rbitros, de su derecho a la segunda mitad de los honorarios. Por sustracci�n de materia, se releva la Sala del estudio de las dem�s causales de anulaci�n alegadas.

Sin costas en el recurso por haber prosperado. DECISI�N Por m�rito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot�, D.C., en Sala Civil de Decisi�n, administrando Justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR fundado el recurso de anulaci�n propuesto por Bellsouth de Colombia S.A., hoy Telef�nica M�viles Colombia S.A., contra el Laudo Arbitral proferido el veintitr�s de Marzo de dos mil seis, corregido y complementado el d�a treinta y uno del mismo mes y a�o, por el Tribunal de Arbitramento integrado por solicitud de Powercell S.A. en reestructuraci�n, para decidir en derecho diferencias surgidas entre dicha entidad y Bellsouth de Colombia S.A., hoy Telef�nica M�viles Colombia S.A.

SEGUNDO. DECLARAR, en consecuencia, la nulidad del laudo arbitral descrito en el numeral inmediatamente anterior, con fundamento en la causal 4� del art�culo 163 del Decreto 1818 de 1998, alegada por la recurrente, con la consiguiente p�rdida para los �rbitros, de su derecho a la segunda mitad de los honorarios.

TERCERO. Sin costas. Notif�quese, RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS Magistrado JOS� DAVID CORREDOR ESPITIA Magistrado B�RBARA LILIANA TALERO ORTIZ Magistrada.  Curso Pr�ctico de Arbitraje. Librer�a del Profesional PAGE 26 Recurso de Anulaci�n. Laudo Arbitral de Powercell S.A. en reestructuraci�n contra Bellsouth de Colombia S.A., hoy Telef�nica M�viles Colombia S.A. PAGE  PAGE 23 JZ t � � � �   ( ` a b c � � � � � 4?4$7%7�8�8�;�;�=�=����������������������������$dha$ �=@@@@ * 6�CJ ]�CJ OJQJ6�CJ $j0J6�CJOJQJU^JaJ5�6�CJOJQJ^JaJ6�CJOJQJ^JaJ.6L7LqNrNnOoO~OO�Q�Q�R�R�T�T�U�U�W�WIZJZ�[�[�\�\^^2_3_�`����������������������������dh$dha$ �`�`�b�b�d�d�e�e�f�f�i�iXjYj�l�l!o"o�o�ott{w|wUxVx z z��������������������������� $�7�7]�7^�7a$$dha$9srssst�t�|�|�~�~���������-�;�?� � *CJOJQJ\�^JaJ 5 z�~�~��������΅υ���������������w�x�H�I�N�O�u�v�ߚ���������������������������$dha$ $�7�7]�7^�7a$ߚ����� �ܛݛ��ޝߝ� �3�4�C�D�E�F�a�l�m�n������������������������������������$dha$dh$dha$������������� ����������������������������������������������h]�h����&`#$$a$ $����&`#$a$�h]�h����&`#$$a$$dha$�������������������������������������������������CJ 0JmHnHu0J j0JU6�CJ1 000&P ��/ ��N!��"��#��$� %��n�� CDd� l lw�R� � S �.A����Image4��b�eB �, �zo�O���L��ABDn �9B �, �zo�O���L���PNG  IHDR�� ���PLTE�����������f��3���������̙��f��3�������������f��3���f��f��f��ff�f3�f�3��3��3��3f�33�3�������f�3������������f��3���������̙��f��3��̙�̙�̙�̙f̙3̙�f��f��f��ff�f3�f�3��3��3��3f�33�3�������f�3������̙����f��3�������̙̙��f��3�������̙����f��3���f��f̙f��ff�f3�f�3��3̙3��3f�33�3���̙��f�3�f��f��f��f�ff�3f�f��f��f̙f�ff�3f�f��f��f��f�ff�3f�ff�ff�ff�fffff3fff3�f3�f3�f3ff33f3f�f�f�fff3f3��3��3��3�f3�33�3��3��3̙3�f3�33�3��3��3��3�f3�33�3f�3f�3f�3ff3f33f33�33�33�33f333333�3�3�3f333�������f�3�����̙�f�3��������f�3�f�f�f�fff3f3�3�3�3f333���f3�����wUD"�����wUD"�����wUD"�����ݻ��������wwwUUUDDD"""����tRNS�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������J? �bKGD� H cmPPJCmp0712Hs�=�IDATx^�}Mo�V��\bK�$^�6ֲ��H�w�ޔ�wU�D����V���m 7�f�'�+@�nW���7��b��ʪ�n}�"�� ��0M���畜5��-��� Sފ��U� �s#�j�J��m�?�\n��S{j�T���6���e ��ɖemoY��:r�L ����ƽ�{ 9K��n��s� RPeOXE���2��~Z��I '�St��m�#M�� ���փOAex NW�D�� �-t��M����>N{���0��t��� ���9�0m\Qz�=�/�T �t� U� �:�\ }^ B��aj8% ���i"-���� ׍tLg4����J��z��=�qQ��j� \]d�v�j*�9 T�$�>�c o.�*W]��s �s�� ܫ�� p\�Y3\�g@���-��Rc����:���|k(�A�V��q=� 0l�.G����OcHf/��Y� �,����C��� ���i��5�-j�p��:���}����!�䮨@; 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