TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Radicado: 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) Acta No. 48 San José del Guaviare, dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023). Se ocupa esta Corporación en resolver la acción de tutela promovida por la señora BLANCA INÉS GAVIRIA ALVARADO, a través de apoderado judicial en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, LA UNIDAD DE VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL DE LA MISMA ENTIDAD y LA FISCALÍA 36 DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE, al presente trámite constitucional se ordenó vincular a la DIRECCIÓN SECCIONAL GUAVIARE - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.
ANTECEDENTES La reclamante interpuso el presente resguardo constitucional, por conducto de apoderado judicial con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 2 al debido proceso, acceso a la administración de justicia y la búsqueda de la verdad justicia y reparación, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 36 de San José del Guaviare, al ordenar el archivo de la investigación penal, bajo el radicado 950016000647202100233, en decisión fechada 26 de junio de 2023.
Del extenso alegato fundamental se establece, que el mandatario judicial de la aquí reclamante estipuló que, Jhohan Rolando Jiménez Gaviria (q.e.p.d.) hijo de su prohijada, se encontraba en una operación fluvial militar especial y falleció el pasado 08 de octubre de 2021, en la vereda El Raudal en el municipio de San José del Guaviare, en extrañas circunstancias presuntamente por ahogamiento o inmersión, igualmente destacó que, la investigación penal correspondió a la Fiscalía 36 de esta municipalidad, bajo radicado 950016000647202100233.
Seguidamente arguyó que, se adelantaron las actuaciones pertinentes por parte del ente acusador y un apoderado de la reclamante. Los días 07 de julio y 15 de diciembre de 2022, se solicitó información e impulso de la investigación criminal y por conducto de los requerimientos citados, se desplegaron otras acciones por parte de la fiscalía enjuiciada.
Concluyó esbozando, que la agencia fiscal encargada de la indagación, a pesar de decretar unas pruebas, en decisión de fecha 29 de junio de 2023, ordenó el archivo de la investigación, considerando que dicho provisto quebranta el debido proceso de su mandataria. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, solicitó que Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 3 se amparen los derechos fundamentales deprecados por la señora Blanca Gaviria Alvarado y lo siguiente: “(..) 1.
Solicitud de reasignación de Fiscal, para el esclarecimiento de los hechos del pasado 08 de octubre de 2021, cuando mi hijo JHOHAN ROLANDO JIMENEZ GAVIRIA Q.E.P.D, se encontraba en una operación fluvial militar especial, falleciendo en la vereda el Raudal en el municipio de San José del Guaviare (Guaviare), en extrañas circunstancias presuntamente por ahogamiento o inmersión. Investigación que correspondió a la Unidad De Vida E Integridad Personal - FISCALIA 36 - SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – (Guaviare).
Accionante: BLANCA INES GAVIRIA ALVARADO, bajo radicado 950016000647202100233. 2. Reabrir la indagación archivada en el caso del fallecimiento de mi hijo JHOHAN ROLANDO JIMENEZ GAVIRIA Q.E.P.D, ocurrida el pasado 08 de octubre de 2021, cuando se encontraba en una operación fluvial militar especial, falleciendo en la vereda el Raudal en el municipio de San José del Guaviare (Guaviare), en extrañas circunstancias presuntamente por ahogamiento o inmersión. Investigación que correspondió a la Unidad De Vida E Integridad Personal - FISCALIA 36 - SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – (Guaviare).
Accionante: BLANCA INES GAVIRIA ALVARADO, bajo radicado 950016000647202100233, a efecto de adelantar una investigación técnica completa, que tome en consideración los hechos y las pruebas solicitadas y decretadas, dictamen de medicina legal, a fin de que dirima la duda relacionada con si existe o no la conducta típica.”1 Mediante auto del 06 de julio de 2023, esta judicatura, inadmitió el amparo, teniendo en cuenta que en el escrito genitor no se allegó el poder especial a favor del apoderado judicial por parte de la accionante.
Subsanado lo anotado por parte del extremo reclamante, a través de providencia de fecha 11 de julio de esta calenda, la sala avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó vincular a la Dirección Seccional de Fiscalía del Guaviare y corrió el traslado correspondiente a las partes convocadas a esta solicitud de ruego constitucional. 1 Archivo 01, Fl. 15, Exp.
Digital. Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 4 Estando dentro del término concedido por esta Magistratura, el Fiscal 36 Seccional de San José del Guaviare, solicitó la improcedencia del amparo, argumentado que en la decisión de fecha 26 de junio de 2023, por medio del cual se ordenó el archivo de la investigación penal, se advirtió a la parte reclamante que dicho acto no hace tránsito a cosa juzgada, por lo que en cualquier momento podía solicitar el desarchivo de la misma.
Igualmente aseveró, que después de acudir ante la misma Fiscalía de conocimiento, y negada la solicitud de desarchivo, tiene la oportunidad de que el asunto sea dirimido por un Juez de Control de Garantías. Por lo anterior, solicitó la improcedencia del asunto, conforme a lo estipulado jurisprudencialmente en la sentencia C- 115 de 2015.
Concluyó aseverando que «Por lo anterior se considera que efectivamente la accionante tiene un medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela que como es sabido procede única y exclusivamente cuando no existe otro mecanismo de defensa judicial o cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable que no se vislumbra en el caso que nos ocupa pues este despacho siempre ha estado atento a resolver las peticiones de la víctima.» Las demás autoridades tanto accionadas como vinculada, guardaron silencio al llamado a esta contienda fundamental.
II. CONSIDERACIONES Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 5 promovida en contra de la instancia demandada. La acción de tutela fue establecida como un mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, cuando no exista otro medio de defensa judicial, o de existir no resulte lo suficientemente expedito o, cuando se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En razón a ello, el artículo 86 de nuestra Carta Política y los decretos 2591 del año 1991 y el 1382 del año 2000, han establecido para este tipo de reclamos supralegales un procedimiento ágil a través de un trámite especial, preferente y sumario. De acuerdo a lo pretendido por el extremo actor, a través del presente sendero especial, preferente y subsidiario, le corresponde a esta Sala Única Constitucional, determinar si es procedente a través de este mecanismo supralegal, ordenar el desarchivo de la investigación penal de radicado 950016000647202100233, que cursa en la Fiscalía 36 Seccional de esta territorialidad y mediante este ruego se disponga el cambio de Fiscal, con el fin de adelantar la citada indagación criminal.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala revisará (i) los requisitos de procedibilidad en el trámite de la acción de tutela y (ii) la configuración de un perjuicio irremediable. (i) Requisitos en el trámite de la acción de tutela. Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 6 Este amparo constitucional ha sido estudiado bajo la óptica de los siguientes criterios: A. Legitimación en la causa.
Sobre este punto, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, tratándose de la legitimación por activa se tiene que: “la titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso”2 (Sentencia T.089 de 2018).
Por su parte, frente a la legitimación por pasiva se ha sostenido que: “El artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este último caso, el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. En este contexto, según lo ha señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión” (Sentencia T-162 de 2016).
B. La inmediatez. El artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela puede interponerse en cualquier momento, es decir, no tiene un término de caducidad. Sin embargo, por su 2 Ver sentencias T- 531 de 2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de 2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 7 naturaleza especial para la protección de derechos fundamentales, resulta evidente que exista un lapso corto entre los hechos que presuntamente lesionan un bien jurídico y el ejercicio de esta acción, pues se requieren de medidas urgentes para evitar un perjuicio irremediable.
Razón por la cual existe el requisito de inmediatez, que no es más que el tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora. Esta regla de inmediatez no es absoluta, pues ocurren casos en los cuales la vulneración de derechos fundamentales se extiende a través del tiempo, es decir, es una situación permanente, por tanto, procede la acción de tutela, aunque el lapso entre hecho y daño es bastante amplio.
C. Subsidiariedad. Hace referencia al carácter residual de la acción de tutela, pues está investida para la protección de derechos fundamentales. Se faculta el uso de esta acción porque el titular no dispone de otro medio para la defensa de sus garantías fundamentales y si lo tuviese, la tutela deja de ser residual para convertirse en un mecanismo de amparo transitorio o temporal mientras que el titular ejerce las acciones correspondientes que le brinda la ley.
La regla general es la subsidiariedad en la acción de tutela y la excepción el amparo transitorio, pues la acción de tutela no puede ser usada como mecanismo complementario de las acciones que prevé la ley para obtener un pronunciamiento expedito, pues el objeto de la tutela es la Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 8 defensa de derechos fundamentales, no el reemplazo de los mecanismos judiciales preestablecidos: “Posteriormente, en las sentencias T-373 de 2015 y T-630 de 2015, estableció que, si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, el afectado debe agotarlos de forma principal y no utilizar directamente la acción de tutela.
En consecuencia, una persona que acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer del asunto dentro del marco estructural de la administración de justicia”.3 D. La acción de tutela como mecanismo transitorio.
De conformidad con lo anterior, la tutela puede presentarse como mecanismo principal en los casos en los que no haya otro medio judicial para reclamar los derechos que se consideran vulnerados, o como un mecanismo transitorio, cuando la vía ordinaria es insuficiente para satisfacer las pretensiones del accionante. Para que ello ocurra, deberá acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable, en el entendido de que debe configurarse una amenaza de tal magnitud que deberá ser evitada a través de este mecanismo constitucional.
En la sentencia T-983 de 2007 se destacaron los elementos constitutivos según la jurisprudencia del perjuicio irremediable, así: “[…] dicho perjuicio depende del cumplimiento de los siguientes elementos: (i) en primer lugar, la amenaza que pretende ser reprimida mediante la acción de tutela ha de ser cierta. En esa medida, el juez de tutela debe encontrar probado que el hecho u omisión causante tiene un potencial de agresión auténtico, lo cual supone descartar aquellos daños que sólo de manera eventual o contingente puedan lesionar las libertades del Ciudadano. (ii) El perjuicio debe ser grave, lo cual, de acuerdo con lo expuesto en sentencia T-1316 de 2004, implica que ha de encontrarse comprometido un bien altamente significativo, de naturaleza moral o material, para su titular.
(iii) La amenaza debe 3 T 471/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 9 ser inminente o pronta a consumarse, con lo cual la autoridad judicial se encuentra llamada a verificar que, de acuerdo con las reglas lógicas del principio de causalidad, el daño va a producirse de manera necesaria o altamente probable.
(iv) Para terminar, es preciso que las dimensiones del perjuicio justifiquen la adopción de medidas urgentes para evitar su efectiva materialización”. (Negrilla fuera del texto). Adicional a ello, quien afirma un perjuicio irremediable y una vulneración con estas características deberá probar dicha situación si quiera de manera sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al accionante de ello, ni de probar los hechos sobre los cuales basa sus pretensiones, tal como se ha planteado en la sentencia de la Corte Constitucional T-127 de 2014.
(ii) Configuración de un perjuicio irremediable. El órgano de cierre constitucional, en sentencia T-003 de 2022, destacó el alcance de la figura de perjuicio irremediable, de conformidad a lo instituido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, de la siguiente manera: “(..) El artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio p ara evitar un perjuicio irremediable”.
La jurisprudencia de esta Corte ha definido el perjuicio irremediable como “el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que “si la Constitución Política no consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela, se vaciarían de contenido lo mecanismos de defensa judicial dispuestos por el ordenamiento jurídico”.” Ahora bien, en la misma jurisprudencia -T-003 de 2022-, la Corte Constitucional ha establecido unos requisitos para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 10 pueda superar el requisito de subsidiaridad, los cuales son: 1.
El perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño. 2. El perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, daño de gran intensidad sobre la persona afectada. 3. Las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes. 4. La acción es impostergable, es decir, en caso de apla zarse la misma sea ineficaz por inoportuna.
Caso Concreto Descendiendo al caso concreto, esta Colegiatura no evidencia el cumplimiento de todos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, con relación a la legitimidad de la convocante y los aquí convocados no hay lugar a discutir la legitimación en la causa por activa y por pasiva. Se satisface este requisito por activa, ya que acorde con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la actora acude a este utensilio supralegal a través de apoderado judicial, por conducto poder debidamente conferido, con el fin de reclamar la protección de sus prerrogativas esenciales, la cual considera que son vulnerados por las accionadas citadas a esta contienda fundamental.
A su vez, se cumple este postulado por pasiva, pues la tutela se dirigió en contra de las autoridades, que de acuerdo a su competencia y proceder presuntamente quebrantaron Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 11 las prerrogativas esenciales de la accionante. En lo relativo a la inmediatez, se destaca que el amparo sea impetrado en un tiempo prudencial y razonable entre la ocurrencia de un hecho lesivo de derechos fundamentales y el ejercicio de la acción protectora, y en el caso concreto se subraya, que la orden de archivo de la investigación por medio de la cual, la reclamante ruega la protección al debido proceso, acceso a la administración de justicia y la búsqueda de la verdad, justicia y reparación, data del 29 de junio de 2023 y la promoción de este resguardo fue el pasado 06 de julio del año en curso, por lo que este instrumento supralegal fue impetrado dentro del compás temporal que la jurisprudencia constitucional determina inmediato.
Ahora bien, frente al requisito de la subsidiariedad, considera esta magistratura, que no se satisface, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 86 superior y en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 191, el cual reza: «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.» En el caso de marras, destaca esta colegiatura que la actora cuenta con otros medios o recursos de defensa, para solicitar de manera precisa y eficaz, lo pretendido a través de este ruego de estirpe residual, de acuerdo a lo anterior, la reclamante procura que por esta vía preferente se ordene el desarchivo de la investigación penal de radicado 950016000647202100233, adelantada por el Fiscal 36 Seccional de San José del Guaviare, lo cual fue dispuesto el pasado 29 de junio de 2023; y se decrete el cambio de agencia acusadora.
Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 12 Frente al primer pedimento, en lo atinente a que se ordene el desarchivo de la indagación penal, el ordenamiento procesal de libertades, establece en su artículo 79: “(..) ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.” Así mismo la Corte Constitucional, con respecto a la facultad de los agentes de la Fiscalía General de la Nación, de ordenar el archivo de las investigaciones penales, se pronunció en la sentencia C-1154 de 2005, estableciendo lo siguiente: “(..) Por lo tanto, ya que esa decisión de archivo puede perturbar a las víctimas, concluyó la sentencia C-1154 de 2005 lo siguiente: (i) dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. (ii) La orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos; así como para (iii) el cumplimiento de sus funciones al Ministerio Público.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar (iv) la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación y (v) eventualmente cabe la intervención del juez de garantías. Finalmente, la Corte en esa providencia, (vi) condicionó la norma a que “la caracterización del delito” corresponda a la tipicidad objetiva del mismo.
No puede hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad.” De acuerdo al precedente jurisprudencial, lo estatuido en el Código de Procedimiento Penal y la contestación emitida Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 13 por el Fiscal 36 seccional de San José del Guaviare, es evidente que la solicitante del presente amparo, tiene la oportunidad de acudir ante el ente acusador como lo es la Fiscalía General de la Nación, en este escenario accionada, para solicitar el desarchivo de la investigación penal en este estadio en controversia, así mismo como lo refiere la sentencia citada, ante los Jueces de Control de Garantías para lo propio.
De acuerdo a lo anterior, resulta improcedente el presente mecanismo de índole constitucional, toda vez que la actora cuenta con otros medios defensa para solicitar la protección de sus derechos y, por ende, solicitar el desarchivo de supra mencionada indagación. Frente al segundo reparo, también incumple el requisito de residualidad, toda vez que, la reasignación del fiscal, debe hacerse ante la misma entidad, para que, de manera razonada, motivada y dentro de los términos de ley, se le entregue una respuesta frente a su requerimiento.
Para concluir es pertinente resaltar por parte de esta dispensadora agrupada de estirpe constitucional, que en el presente reclamo supralegal, la actora a través de apoderado judicial, no probó sumariamente, que la acción desplegada por las accionadas le ocasionaran un perjuicio irremediable, para pasar por alto el requisito de subsidiariedad en este espacio fundamental, ampliamente mencionado.
Por las razones expuestas en precedencia, se concluye que, al no cumplirse con el requisito suprareferenciado, no resulta pertinente realizar un análisis detallado de las pretensiones deprecadas en la presente solicitud de auxilio Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 14 fundamental, razón por la cual, se procederá a declarar la improcedencia del amparo, por no satisfacer los requerimientos que regula el Decreto 2591 de 1991.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo deprecado, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en armonía a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado N°. 950012208000-2023-00017-00 (2023-00100) 15 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada SUGEY VIVIANA CARDOZO LEÓN Secretaria Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 60fceab957064eee5f53ea44f3b3a0a2dec75fa7e84f4b6f180d315cace2eed9 Documento generado en 18/07/2023 03:19:54 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica