REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA DE DECISIÓN IBAGUÉ - TOLIMA Magistrado Sustanciador: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz. Ibagué, primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: R.C.C. Demandante: Consorcio DBS - OZUL. Demandado: Betunco S.A.S. y Ernesto Caldas Bernal.
Radicación Nro. 73-349-31-03-002-2022-00033-01. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2023 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima). I.
ANTECEDENTES: 1.- El Consorcio DBS-OZUL, conformado por DBS GRUPO DE INGENIERÍA S.A.S. y CONSTRUCTORA OZUL S.A.S., a través de apoderado judicial presentaron demanda dirigida contra la sociedad BETUNCO S.A.S. y Ernesto Caldas Bernal con el fin de declarar “…el incumplimiento contractual […] del contrato de obra civil No. 1 suscrito [por los demandados] con el Consorcio DBS- OZUL el día cuatro (4) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).”; así mismo “se declare la responsabilidad civil contractual” de los convocados al pleito por “el incumplimiento contractual”; se S-2022-00033-01 2 condene al extremo pasivo “al pago de la cláusula penal contemplada en la cláusula vigésima primera del contrato suscrito, producto del incumplimiento contractual, determinada en la suma de trescientos sesenta y tres millones ochocientos setenta y nueve mil quinientos cincuenta y cuatro pesos con sesenta centavos MCTE ($363.879.554,60) equivalente al 10% del valor del contrato, a favor del demandante”, también a “la devolución de la suma entregada en calidad de anticipo que corresponde a la suma de doscientos millones de pesos MCTE ($200.000.000), a favor del demandante”, y al “pago del interés máximo autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia de las sumas adeudadas hasta que se pruebe su pago total”, y por último, a las costas procesales. 2.- Como hechos de la demanda se expusieron los siguientes: Se indicó que el cuatro (4) de diciembre de 2021 el consorcio demandante y la sociedad demandada suscribieron el contrato de obra civil No. 1, el que tenía por objeto “ejecutar las obras de mejoramiento y pavimentación de la vía Pensilvania – San Daniel – Río Tenerife – Samaná (lote 1), hasta su total terminación y aceptación final”, el que contó con acta de inicio del 6 de diciembre de 2021 y respecto del cual en la cláusula séptima se pactaron las obligaciones del contratista y en la décimo octava se fijó “la obligación de constituir a favor del demandante una póliza de cumplimiento”, ésta que fue expedida el 17 de diciembre de 2021 por Seguros del Estado S.A. que amparaba los perjuicios derivados del contrato y del otrosí No. 1 que se suscribió el 9 de diciembre de 2021.
También se relató que en la cláusula sexta de ese instrumento se acordó en favor del contratista un primer pago por $200.000.000 “en calidad de anticipo para el apalancamiento de las obras S-2022-00033-01 3 contratadas”, suma que se entregó así: $50.000.000 el 9 de diciembre de 2021 y el excedente el 12 de enero de 2022.
Añadió que los estudios y diseños para la pavimentación del tramo contratado “exigen la construcción del filtro longitudinal con geotextil NT2500”, habiéndose incurrido en incumplimiento por el demandado como quiera que “realizó la construcción de filtro longitudinal con geotextil NT1600”, lo que se atestó por el interventor de la obra quien el 18 de enero de 2022 señaló que “a la fecha ha transcurrido 41% del tiempo del proyecto y hay una ejecución del 2,7%, (…) adicionalmente en campo no vemos maquinaria en óptimas condiciones, disponibilidad de materiales que cumplan las especificaciones técnicas del proyecto, como el material granular drenante y el Geotextil (…)”, razón por la cual, el actor en comunicación del 24 de enero de 2022 requirió al contratista y le notificó el incumplimiento, sin que a éste se hubiese emitido pronunciamiento alguno. Por ende, en escrito del 31 de enero de 2022, el demandante notificó la terminación anticipada del contrato conforme la cláusula novena del mismo.
Luego, en reunión del 10 de febrero de 2022, según se acordó con el demandado, se liquidó el contrato, se reconoció por éste la inexistencia de avance en las obras, se comprometió a la entrega del informe de inversión, a señalar la forma de devolución del saldo del anticipo y utilizar materiales sin las especificaciones pactadas, sin que al momento de la presentación del libelo se hubiese dado cumplimiento a esos compromisos, pese a que el 11 de febrero de 2022 se dio traslado de las afectaciones causadas por la instalación de materiales sin el cumplimiento de las características técnicas.
Finiquitan narrando que, según la cláusula vigésima novena, “los socios y el representante legal, además se la persona jurídica S-2022-00033-01 4 contratista, serán igualmente responsables con sus propios patrimonios de estas obligaciones”, de ahí que, “Ernesto Caldas Bernal, (…), se hizo responsable con su propio patrimonio de las obligaciones del contrato de obra civil No. 1, quien en señal de aceptación suscribió el mencionado documento”, por ello, atendiendo a la cláusula penal acordada y a razón del incumplimiento se debe pagar la suma de $363.879.554,60 a título de indemnización de perjuicios “los cuales se califican como daño emergente y lucro cesante”.
En la misma oportunidad, la demandante efectuó llamamiento en garantía a Seguros del Estado S.A., para que ésta sea condenada “al pago de lo que en sentencia ejecutoriada se haga responsable a BETUNCO S.A.” y sea condenada en costas. 3.- El libelo introductor presentado el 28 de junio de 2022 se admitió por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima) mediante auto del 14 de julio del mismo año. (archivo 08, cuaderno primera instancia). 4.- Notificados los demandados, contestaron1 expresando que se oponen a las pretensiones invocadas, que algunos hechos son ciertos y parcialmente ciertos, en tanto, otros no, así mismo, ambos demandados formularon como excepciones de mérito las denominadas “incumplimiento del contrato por parte del demandante”;
“cumplimiento del contrato”; “cláusulas abusivas”; “buena fe del demandado”; “mala fe del demandante”; “fuerza mayor”; por su parte, el demandado Ernesto Caldas Bernal, además presentó la denominada “ilegitimidad por pasiva”. 1 Archivos 74 y 86, cuaderno primera instancia. S-2022-00033-01 5 Seguros del Estado S.A. como llamada en garantía se pronunció2 respecto de la demanda replicando no constarle la mayoría de los hechos, proponiendo como excepciones frente a la demanda las denominadas “ausencia de los elementos que estructuran la responsabilidad civil del demandado”;
“carencia de prueba del supuesto perjuicio – daño incierto como forma de exoneración de responsabilidad civil contractual”; “enriquecimiento sin justa causa”; “prueba del daño y su cuantía”. A reglón seguido, respecto del llamamiento manifestó no ser ciertos la mayoría de los hechos, no constarle algunos y solo admitir el correspondiente a la constitución de la póliza, por esa orientación, se decantó por las excepciones denominadas “improcedencia del llamamiento en garantía formulado por la parte actora”;
“ausencia de cobertura por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento 25-45- 101040622 bajo el amparo de anticipo”; “ausencia de cobertura por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento No. 25-45- 101040622: inexistencia del perjuicio deprecado y que sea indemnizable por cuenta de la póliza de marras y bajo el amparo de cumplimiento”;
“ausencia de cobertura de la cláusula penal deprecada por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento 25- 45-101040622”; “inexistencia de la eventual obligación indemnizatoria por ausencia de los requisitos sustanciales que acrediten la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida”; “terminación automática del contrato de seguro recogido en la póliza de cumplimiento No. 25-45-101040622 por agravación en el estado del riesgo”;
“inexistencia de solidaridad frente a Seguros del Estado S.A.”; “de la aplicación de saldos para el pago los supuesto perjuicios irrogados, compensación y la proporcionalidad”; “límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de mi representada por cuenta de la póliza de seguro de cumplimiento No. 25-45-101040622”;
“las exclusiones de amparo expresamente previstas en las condiciones 2 Archivo 69, cuaderno primera instancia. S-2022-00033-01 6 generales de la póliza de seguro de cumplimiento No. 25-45- 101040622”; “cualquier otro tipo de excepción de fondo que llegare a probarse y que tenga como fundamento la ley o el contrato de seguro recogido en la póliza de seguro de cumplimiento No. 25-45- 101040622”. 5.- El doce (12) de julio de 2023 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda (Tolima) dictó sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la actora.
En síntesis y luego de citar algunos apartes jurisprudenciales y legales, consideró que las consorciadas carecen de legitimación en la causa por activa para perseguir la indemnización de los perjuicios que se estimaron irrogados, habida cuenta que incumplieron de forma primigenia las obligaciones contractuales al ocultar información relevante para la demandada como contratista en la que se reconocía la existencia de falencias en los diseños, las especificaciones técnicas, los materiales y el cronograma para la ejecución del contrato que con ella se suscribió, lo que se supo con antelación a su celebración pero solo se informó a la Gobernación de Caldas, aun cuando ello impactaba el desarrollo de la obra y la durabilidad que se proyectó para la pavimentación contratada, concluyendo que: “… entonces, el conocimiento de tales yerros o impropiedades en los diseños y especificaciones técnicas a juicio del despacho constituyeron una información de suma importancia que los consorciados demandantes debieron entregar al demandado antes de iniciar la obra, debido a que ello determinaba la adecuada ejecución de ésta, el consorcio mismo se lo advirtió de manera tajante al departamento de Caldas y además si se considera que el tiempo de ejecución de la obra era muy corto, solo 4 meses”.
S-2022-00033-01 7 6.- Dada la inconformidad con la decisión, la demandante recurrió la misma arguyendo que contrario a lo decantado en sede inicial, “los documentos que hacen parte del contrato de obra principal que se reconoce en las consideraciones fueron puestos a disposición del contratista, (…) y que, además es información pública”, por ende, las salvedades que se pusieron de presente en el acta de inicio entre ésta y la Gobernación de Caldas fueron oportunamente conocidas por la pasiva, y aunque “el despacho presume que se hizo por parte de este extremo procesal un nuevo replanteo o que tenía información en su poder, relativa a los diseños, que hizo un replanteo topográfico o que tenía información adicional que lo llevó a concluir que los diseños se encontraban con algunos errores, (…) no se probó que este extremo procesal tuviera esa información, porque en efecto no se tenía, lo que en efecto ocurrió es que de la visita al sitio de obra se puede identificar claramente algún supuesto error que en ese momento consideraba este consorcio con respecto al ancho de la vía o donde se iba a construir la calzada, [pues], en las consideraciones del contrato se afirma, que esta información fue allegada dentro de los documentos que hacen parte del contrato y se insiste esta información es pública.”, cuestión que también se declaró bajo la gravedad de juramento por el representante legal de la actora; además que, las actividades desarrolladas por la demandada se ejecutaron de forma indebida al punto que con posterioridad esas obras debieron ser derribadas, por lo que el incumplimiento no solo viró en función del retraso en el cronograma sino en las especificaciones técnicas que se emplearon por el contratista convocado, soslayando las obligaciones técnicas, laborales y ambientales.
De otro lado también cuestionó la tasación de las agencias en derecho “porque se estiman las pretensiones en 3.900 millones de pesos, cuando en las pretensiones de la demanda, la cuantía se S-2022-00033-01 8 determinó en 536 millones de pesos, y una actualización conforme a la tasa autorizada por la Superfinanciera a partir de la declaración de incumplimiento por parte del contratista, entonces requerimos también que esas agencias en derecho se revisen y también que las medidas cautelares decretadas no sean levantadas hasta tanto no se resuelva el recurso de apelación, en pro de proteger los derechos y subsiguientes acciones económicas tendientes a recibir la indemnización por perjuicios que tiene este extremo procesal.”. 7.- En Esta instancia y dando aplicación a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, como quiera que ante el juez de primer grado se desarrollaron debidamente los reparos en que se fundamenta el disenso, se tuvo por sustentada la alzada desde ese acto procesal.
Una vez corrido el traslado de rigor por la secretaría de la Corporación, el demandado y la llamada en garantía se pronunciaron oponiéndose a la sustentación realizada y solicitando se mantenga la decisión objeto de controversia. II. CONSIDERACIONES: 1.- Los presupuestos procesales entendidos como los requisitos mínimos que deben estar presentes para proferir sentencia se encuentran plenamente estructurados.
De otro lado, no se observa vicio capaz de invalidar lo actuado, por lo que procede esta Sala a decidir de fondo el asunto presentado a estudio. 2.- Valga memorar que conforme a lo previsto en el canon 1602 del Código Civil “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su S-2022-00033-01 9 consentimiento mutuo o por causas legales”, a tono con ello, y en arraigo del principio de la autonomía privada, los sujetos se encuentran dotados de disposición para regular sus relaciones jurídicas, salvo los limites apenas lógicos que consagra el artículo 16 ibídem (orden público y las buenas costumbres).
Ese poder dispositivo significa que de convenirse la celebración de un pacto negocial, los contratantes se encuentran supeditados por la fuerza obligatoria, coercible y vinculante que un consenso de esa estirpe apareja, lo que trae consigo que, en caso de infracción a los compromisos por uno de los contratantes, la parte que sí satisfizo o estuvo dispuesta a atender en forma y tiempo sus deberes, pueda exigir del otro la realización de lo pactado o desistir del negocio (resolución o terminación – arts. 1546 Código Civil y 870 Código de Comercio), con la consabida indemnización de los perjuicios que le fueron irrogados, acudiendo para esa aspiración a la vía de la responsabilidad civil contractual.
Además, sabido es que, la reparación de ese demérito sufrido puede solicitarse de manera autónoma, independiente y directa, pues la prosperidad de su clamor no encuentra subordinación alguna a la acción de cumplimiento o a la resolución3, según se persiga, pues como ha sido suficientemente decantado por la alta Corporación, ésta “se encamina a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados”4, escenario ajeno a las postrimerías del debate meramente contractual. 3 Al respecto véase: CSJ SC 3 nov. 1977, G.J. Tomo CLV n° 2396, pág.320 a 339, CSJ SC 28 mar. 1979, SC 26 nov. 1986, G.J. Tomo CLXXXIV n.° 2423, SC 14 mar. 1996, rad. 4738, SC 4 sept. 2000, rad. 5420, SC 9 mar. 2001, rad. 5659, SC 7 nov. 2003, rad. 7386, SC 19 oct. 2009, rad. 2001-00263-01 y SC 31 may. 2010, rad. 2005-05178-01. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de marzo de 1996, Exp.
No. 4738. S-2022-00033-01 10 Entonces, cuando la obligación de indemnizar perjuicios proviene del contrato, la responsabilidad se edifica “sobre los siguientes pilares axiológicos: a) la preexistencia de un vínculo jurídico entre las partes; b) su incumplimiento relevante por quien es demandado; c) la generación de un perjuicio significativo para el actor; y d) la conexión causal entre la referida insatisfacción de los deberes convencionales y el correspondiente daño irrogado”5, e incluso6, también la mora, lo que dependerá de la prestación insoluta.
Al respecto, se ha precisado por la Corte Suprema de Justicia que: “La responsabilidad civil contractual se asienta sobre la existencia y validez de un pacto ajustado entre dos o más sujetos de derecho, la desatención -total o parcial- de los compromisos adquiridos por uno de ellos o su ejecución defectuosa o tardía, así como la presencia de un detrimento, y el nexo causal entre tal omisión y su resultado.
Así sucede porque tales acuerdos son ley para las partes, quienes, desde el momento de su perfección, deben honrar sus deberes y de no hacerlo tienen que salir a resarcir los daños que de su infracción unilateral deriven para quien sí los cumplió o, cuando menos, se acercó a atenderlos en la forma y términos pactados.”7 Sin embargo, no puede perderse de vista que, para la prosperidad de la acción aquí enfilada, a diferencia de lo que podría ocurrir en algunos eventos para la responsabilidad aquiliana, el demandante está llamado a acreditar la existencia de todos y cada uno de los supuestos configurativos de la misma, allegando las pruebas que respalden sus afirmaciones y soportando el 5 C.S.J. Sentencia civil No. 18476 del 15 de noviembre de 2017.
M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC1962 de 2022 7 CSJ SC5141 de 2020. S-2022-00033-01 11 pedimento en los supuestos fácticos, de manera que, al amparo de las obligaciones negociales y el acto jurídico que las origina, puedan adoptarse las determinaciones que se ajusten a la realidad contractual. 3.- Descendiendo sobre el sub examine, el embate inicial se asocia solo a cuestionar el argumento basilar de primera instancia en torno al cual conforme el canon 1609 del Código Civil la actora estaba en mora de cumplir – también – sus obligaciones y por esa cuenta no se encontraba legitimada a perseguir la indemnización de perjuicios de la pasiva, pues según se estimó en el disenso vertical, ésta sí había suministrado la totalidad de la información al demandado previo a la suscripción del contrato y por esa cuenta no había desconocido sus obligaciones contractuales, razón por la cual, estaba legitimada para perseguir el resarcimiento del daño que el incumplimiento de la pasiva irrogó. Desde ya advierte la Sala que contrario a lo decantado en sede inicial, la legitimación de la activa no se encontraba en duda, pues una mirada acuciosa al plexo documental permitía inferir que no había deshonrado el convenio suscrito, pues ciertamente aunque el ligamen contractual no especificaba de forma taxativa el suministro de esa puntual información, la misma sí se conoció por el demandado y en virtud de ella, tuvo la posibilidad de rehusar la suscripción del contrato o replicar tempestivamente las condiciones que para el mismo se pactaron, empero, en desmedro de su posición, actuó de manera impávida y nada de esa controversia ameritó pronunciamiento dentro de la relación emprendida.
Véase que el contrato de obra civil No. 18 suscrito el 4 de diciembre de 2021 entre el Consorcio DBS OAZUL y BETUNCO 8 Folios 38 a 54, archivo 04, cuaderno primera instancia. S-2022-00033-01 12 S.A.S., es prístino en determinar que las obligaciones allí plasmadas provenían de lo dispuesto en los términos y condiciones de la invitación pública No. LP-SI-004-2021 de la Gobernación de Caldas y de la cual resultó beneficiado el consorcio demandante, tal y como se lee en la consideración d del mismo, además que, esos deberes inherentes al objeto del contrato encontraban resguardo “en sus modificaciones y respuestas a las preguntas hechas por los oferentes, las especificaciones técnicas, los planos y productos de diseño y el contrato de obra No. CCE-EICP-IDI-05, con todos los documentos que hacen parte del mismo, documentos éstos que fueron puestos a disposición del contratista, para adelantar con base en ellos el estudio y presentación de su oferta”.
También que, las consideraciones f y g del mismo contrato resaltan lo siguiente: Es decir, tuvo a su alcance la información que rodeó la totalidad del proceso licitatorio, las condiciones y por supuesto, el contrato de obra pública, lo que se suma a que en función de la actividad que desempeña y reconoce ostentar por más de 15 años según se anotó en la consideración e, era inobjetable que pudo evidenciar aquellas condiciones técnicas faltantes que habrían impactado en la ecuación contractual.
S-2022-00033-01 13 En sintonía con ello, también la cláusula primera, contentiva del objeto contractual, enfatizó ese conocimiento que se estima reposó en el demandado, al establecer que “el pliego de condiciones y demás documentos que hicieron parte del proceso licitatorio, (…), hacen parte integral de este Contrato”. Además, conforme se estableció en la cláusula trigésima primera, el contrato no se limitaba a su tenor literal, pues además se incluyeron piezas ajenas al mismo que se reconocieron como parte integral de éste, e incluso, se plasmó la prelación entre ellos en caso de contradicción, lo que se denotó así: Con esas apreciaciones y recayendo a la minuta del contrato de obra pública CCE-EICP-IDI-059, éste que se vio hacía parte integral del instrumento privado que ató a los litigantes, se relacionaron como documentos que hacían – también – parte integral de este “los cuales determinan, regulan, complementan y adicionan lo aquí pactado, y en consecuencia producen sus mismos efectos y obligaciones jurídicas y contractuales”, a saber: (i) estudios y documentos previos;
(ii) pliego de condiciones, adendas, anexos, formatos, matrices, formularios; (iii) propuesta presentada por el contratista; (iv) las garantías debidamente aprobadas; y (v) toda la correspondencia que se surta entre las partes durante el término de ejecución del contrato. 9 Folios 67 a 82, ibid. S-2022-00033-01 14 Por igual sendero, el acta de inicio10 sentada el 1 de diciembre de 2021 entre la Gobernación de Caldas, el representante legal del consorcio actor, el interventor y el supervisor, ésta que se plasmó como obligación de suscripción en cabeza del contratista según la obligación 13 de la cláusula 10 del contrato de obra pública, y que conforme la cláusula 4 regla el inicio del contrato, adujo: “Así mismo EL CONTRATISTA ha manifestado su deseo de ejercer el derecho a consignar observaciones y salvedades para todos los efectos probatorios y de responsabilidad, razón por la cual se hace parte de la presente acta el oficio Nro.
PEN-005-2021 con las correspondientes observaciones o salvedades que se entienden parte integral de la misma”. En desarrollo de esa salvedad, el oficio PEN-005-2021 del 1 de diciembre de 2021, acotó: 10 232 y 233, archivo 74, expediente primera instancia. S-2022-00033-01 15 Rematando esa misiva, conforme el numeral 12 de la misma que: “Nos permitimos incorporar las presentes observaciones señalando y recordando que los estudios y diseños entregados por la entidad, adolecen, como lo hemos dicho, de serios y protuberantes yerros e inconsistencias.
Que las apreciaciones que hizo el consorcio con respecto a los diseños fueron informadas al interventor, quien en su informe dejó constancia también de los errores en las mediciones y cálculos de transito del diseño. El contratista no se hace responsable, en modo y sentido alguno, de los efectos negativos que de ello se deriven por cuanto fue decisión de la entidad desestimar los errores alegados por este contratista, igualmente evidenciados por la interventoría mediante oficio IC- 001-2021 y aun así no realizar el ajuste pertinente”.
Manifestación que también remite a las comunicaciones PEN 001, 003 y 004, últimas dos11 que conforme obra en la contestación del extremo demandado, se emitieron el 12 de octubre y el 11 de noviembre de 2021, de las cuales se extrae la presentación de informe técnico por el consorcio actor que da cuenta de las deficiencias en el diseño topográfico que se empleó para el desarrollo del contrato de obra, resaltando las falencias técnicas y estructurales allí avistadas que imposibilitaban el cumplimiento de los requerimientos plasmados en la invitación pública, acusando – incluso - a la entidad contratante de incumplir el deber de planeación y reclamando la inconveniencia que suponía para el contratista la suscripción del acta de inicio, escenario a partir del cual, se describieron las salvedades que se echaron de menos por el demandado, según lo excepcionado.
Y por si esas piezas no fuesen suficientemente dicientes del conocimiento de las salvedades que reconoció el demandado con 11 Folios 251 a 327, ibidem. S-2022-00033-01 16 la suscripción del contrato, en Acta de Comité No. 3 del 22 de diciembre de 202112, que contó con la participación de quien allí se denominó “subcontratista”, para hacer mención a Ernesto Caldas, representante legal de la demandada, se atestó: “Comenta el contratista que la topografía que había suministrado la gobernación no era posible implantarla ya que el diseño geométrico no se ha como daba (sic) a la vía existente, por tal motivo se comenzó con el replanteamiento en el frente de obra Río Tenerife – Samaná”.
Lo que nuevamente se replicó en Acta de Comité No. 4 del 29 de diciembre de 202113, donde se relató lo allí expuesto por el ingeniero residente, Elkin Mejía, que conforme al testimonio por él vertido fue contratado por Betunco S.A.S., resaltando lo siguiente: “Interviene el Ing. Elkin sobre el replanteo de la obra y el diseño geométrico, donde se implantó el diseño como tal, pero durante los recorridos se observó que es un corredor existente y gran parte de la vía en su mayoría es urbano y esto no nos va a permitir desarrollar los anchos de vía propuestos y debemos ajustarnos a lo que tenemos”.
Entonces todas esas piezas demuestran sin lugar a dudas que el demandado tuvo conocimiento de las particularidades que rodearon la relación contractual entre el consorcio aquí demandante y la Gobernación de Caldas, las falencias del trabajo topográfico que se enrostraron y las deficiencias técnicas que impedían una ejecución cabal del contrato, al menos en las condiciones plasmadas por la entidad territorial, información que 12 Folios 66 a 70, Ejusdem. 13 Folio 71 a 81, ibid.
S-2022-00033-01 17 hacía parte del convenio estatal y que por supuesto impactaba en los contratantes particulares, pues en últimas, aquel, objeto de controversia, se ciñó al clausulado del de obra pública, y por esa suerte, esos desperfectos que se conocieron entre esos contratantes iniciales, impactaban ostensiblemente en la ejecución del sucedáneo, y, hacían parte inescindible de éste.
Es que al margen de no coligarse al clausulado discutido esas específicas disparidades entre lo avistado en el pliego de invitación pública y la realidad de la obra (que tempranamente anunció el consorcio Ozul), la remisión e integración contractual que allí se plasmó, hacía cuando menos entendible que el demandado tenía conocimiento de todas esas comunicaciones, que se vieron correspondían al contrato estatal, y éste, a su vez, al de obra particular, por lo que, es razonable inferir, como lo entiende esta Corporación, que en realidad ello sí ocurrió, es decir, se conoció antes de emprender la ligazón con el actor toda esa información relativa a la incidencia de los yerros topográficos suministrados por la entidad territorial, y que eran de los que Betunco S.A.S. debía partir, pues resulta ilógico pensar que todas esas afirmaciones técnicas que eran patentes en el proceso licitatorio, se emitieron con anterioridad a la suscripción del último contrato y se atemperaron taxativamente como producto anexo a éste, fuesen ocultados, y solo ahora, con la presentación del juicio de responsabilidad es que se enterara de esa omisión, siendo que, la realidad denota que aquella información fue de público conocimiento y estuvo a su alcance al momento de arribar al convenio.
Francamente el elenco probatorio es portentoso para enfilar esa breve conclusión, porque no se entiende por la Sala cómo ello que era manifiesto en la documentación del concierto público, no así lo era para el denominado subcontratista (acá demandado), bajo S-2022-00033-01 18 la obvia comprensión de la intrínseca relación, al punto que, desconocerse ese cruce de información sería tanto como entronizar que tampoco era parte de la cognición de la sociedad convocada, la existencia del manantial obligacional que originó su relación particular, es decir, el de obra pública, al paso que, se pretermitiría la prevalencia del instrumento consensual que aquí lo trajo, cuando es inobjetable que conforme el canon 1603 del Código Civil, los contratos “obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación”.
Por esos silogismos brota próspero el ruego vertical en lo que particularmente se embistió, de lo que se sigue que no era dable agotar la acción indemnizatoria en aplicación de lo previsto por el artículo 1609 ejusdem, porque con lo obrante en el plenario no pudo desvirtuarse el cumplimiento de la única obligación impuesta al contratante, razón por la que ese presupuesto procesal refulgió satisfecho. 4.- Sin perjuicio de esa deducción y ante el cumplimiento de los presupuestos generales, por orden lógico conforme se impone en el artículo 280 del Código General del Proceso, se acomete para la Sala el análisis de los elementos axiológicos de la responsabilidad civil contractual, en aras de analizar si éstos se encuentran o no reunidos para la viabilidad de la acción. 4.1.- En el caso de estudio, está acreditado porque así lo aceptaron las partes y además no venir cuestionado, que entre el actor Consorcio DBS-OZUL y el demandado BETUNCO S.A.S., el 4 de diciembre de 2021 se celebró un contrato de obra civil que tenía por objeto “ejecutar las obras de mejoramiento y pavimentación de la vía Pensilvania – San Daniel – Río Tenerife – Samaná (lote 1), (…), hasta su total terminación y aceptación final, S-2022-00033-01 19 por la modalidad de precio global, suministrando los equipos, herramientas, materiales y mano de obra necesarios para el cumplimiento de las obras contratadas en la forma y términos establecidos en el contrato de Obra No. CCE-EICP-IDI-05, el pliego de condiciones y demás documentos que hicieran parte del proceso licitatorio, los cuales hacen parte integral de este contrato”; así, se encuentra probada la existencia de la relación contractual que se aduce en la demanda su incumplimiento generó perjuicios. 4.2.- Bajo la pesquisa del segundo elemento, se busca que la promotora demuestre la inejecución, la ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por mandado de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo, pues solo ante la pureza de ese reclamo es dable tener por configurado el mérito indemnizatorio.
Para el abordaje del presupuesto, surge menester que se reconozca la plena identidad entre las obligaciones pactadas y aquellas incumplidas, pues como lo tiene sentado la doctrina “para saber si el daño surge de la inejecución o ejecución tardía o imperfecta del contrato es preciso detenernos en su objeto, es decir, cuáles fueron las obligaciones, o mejor, las prestaciones a que se comprometió el deudor”14, razón por la cual, es imperioso auscultar si producto de ese incumplimiento se derivó un daño, a la postre que, si las mismas se hubiesen cumplido perfectamente sería o no – en todo caso - predicable el surgimiento del perjuicio.
En ese sentido, se duele el demandante del incumplimiento de la sociedad acusada con apoyo en las argumentaciones contempladas en la comunicación PEN-024 del 24 de enero de 2022, aquellas que se reseñan así: 14 Tamayo Jaramillo, Javier. (2007). Tratado de Responsabilidad Civil. Pág. 78 S-2022-00033-01 20 Luego, en escrito PEN-027 del 31 de enero de 2022, como quiera que se adujo silencio de la demandada, el actor notificó la terminación anticipada del contrato de obra, con fundamento en la cláusula décimo novena del mismo instrumento, que para el particular reza: “Son causales de terminación anticipada del presente contrato, las siguientes: (i) el mutuo acuerdo de las partes;
(ii) el incumplimiento parcial o total de cualquiera de las obligaciones pactadas en el presente contrato a cargo del Contratista; o (iii) la terminación anticipada del Contrato de Obra No. CCE-EICP-IDI-05 por cualquier causa”. A la sazón, la cláusula séptima del contrato de obra, que contiene las obligaciones del contratista, regla: S-2022-00033-01 21 Una vez constatado al alero obligacional con la argumentación sobre la que se enfila la terminación anticipada, encuentra la Corporación que la misma no se había materializado, y por efecto consecuencial, el segundo de los elementos de la responsabilidad, en cuanto insoslayable no se encuentra configurado.
Aunque no se reseñan cabalmente las obligaciones que se estiman incumplidas, al verificar la documental adosada, la motivación reluce extraña a la realidad fáctica y sobre todo ajena S-2022-00033-01 22 a un incumplimiento relevante y ostensible que hubiese ameritado la sanción de la terminación anticipada del contrato.
Por esa senda, se duele el extremo actor del empleo de materiales ajenos a las especificaciones técnicas y a la calidad exigida, así, el material granular drenante y el geotextil, no obstante, según comunicado emitido por la sociedad demandada del 1 de febrero de 202215, dando respuesta al requerimiento por el mentado incumplimiento, se había informado de manera previa a la interventoría el empleo de esos elementos en tanto fuera posible conseguir el requerido en las proporciones y las distancias más cercanas al proyecto, además, allí mismo se reseñó que “en vista a que el tramo de prueba no fue recibido, se procedió a iniciar con el levantamiento del filtro, asumiendo como contratista los costos que de ello se deriven”, lo que respaldó en su declaración el director de obra Santiago Rivera Bayona.
También en aras de acatar las prescripciones dadas por el contratante, y con anterioridad, la pasiva remitió el 24 de enero de 2022 el escrito RES004 de 202216 en el que se entregaban los ensayos de laboratorio del material granular drenante, lo que se acompasó con la comunicación RES009 del 27 de enero de 202217 dirigida a la interventoría del proyecto, allí donde se solicitó el ajuste de precios de los materiales, habida cuenta que “a pesar que el contrato contempla dichas actividades, éstas no se pueden ejecutar a los costos inicialmente previstos, ya que las distancias establecidas por la entidad contratante, lo que se reitera que la situación fue dada a conocer previamente a través de nuestra comunicación PEN-006-2021”. 15 Folios 102 a 106, archivo 04, ibid. 8. 16 Folios 219 a 220, archivo 74, cuaderno primera instancia. 17 Folios 224 a 228, Ejusdem.
S-2022-00033-01 23 Por su parte, en misiva del 2 de febrero de 202218, se informó por ésta del cambio del geotextil NT1600 por el NT2500 según las especificaciones técnicas, y la autorización del empleo del material drenante según el encontrado. Y aunque bien las comunicaciones del mes de febrero de 2022 fueron emitidas con posterioridad a la emisión de PEN027 de 2021, allí donde milita la terminación anticipada del contrato de obra, lo cierto es que según certificó la empresa de mensajería 47219, la misma se recibió por Ernesto Caldas en la dirección de Betunco S.A.S. en la ciudad de Honda (Tolima) apenas el 3 de febrero de 2022, de ahí que, al momento de emprender esas acciones correctivas y aclaratorias del relatado incumplimiento, la pasiva no tenía conocimiento de la finalización del vínculo contractual, estando presto a honrar a cabalidad lo pactado aun dentro de la relación que en su creencia se mantenía incólume.
En lo que concierne al atraso en el desarrollo de las obras, bastará con decir que ese anexo no fue adosado como pábulo de la demanda, tampoco en la contestación o en el traslado de las excepciones, y aunque la obligación 5 de la cláusula séptima impone el cumplimiento del cronograma anejo al mismo, ciertamente no existe cimento probatorio por el cual pueda enfilarse la desatención de aquel, o el oprobioso desconocimiento que hubiese valido la terminación anticipada, contrario sensu, los legajos obrantes permiten inferir que en tanto existían atrasos en el cumplimiento, ninguno obedecía al demandado.
Así, véase que el Acta de Comité No. 5 del 6 de enero de 202220, al respecto se reseñó que “la interventoría explica que hay un pequeño retraso el cual está justificado, el contratista interviene 18 Folios 107 a 109, archivo demanda. 19 Folio 102, archivo demanda. 20 Folios 90, archivo 74 cuaderno primera instancia. S-2022-00033-01 24 que dicho atraso se debe que para estas semanas se estaría con la actividad de tuberías, las cuales no se van a realizar”.
Por el mismo camino, el representante legal del consorcio actor recalcó en PEN028 del 1 de febrero de 202221 la imposibilidad del cumplimiento del cronograma por motivos ajenos al control del contratista demandado y totalmente imprevisibles, así, se explicó: “El acta de inicio del contrato se suscribió el pasado 1 de diciembre de 2022, desde esta fecha y hasta el día de hoy las lluvias han afectado las vías de acceso a los municipios de Pensilvania y Samaná especialmente.
De esta situación dan habida cuenta los reportes que ha hecho el Consorcio DBS-OZUL y varios espacios de noticias que han registrado no solo una fuerte oleada invernal, sino también los reiterados deslizamientos de tierra que han obstruido las vías de acceso al proyecto. Esta situación de fuerza mayor incluso obligó a que la visita realizada el 28 de enero al proyecto ingresara por la vía Pensilvania – Samaná que se encuentra en condiciones precarias.
(…) Esta situación había sido notificada con anterioridad en el comunicado PEN-014-2021 del 27 de diciembre de 2021, donde incluso el Consorcio (…) informó que el municipio de Samaná se vio obligado a declarar la calamidad pública motivada por la fuerte ola invernal. A estas dificultades ocasionadas por el invierno, se sumó la interferencia de un contrato presuntamente de alcantarillado que se viene desarrollando entre las abscisas 41-050 al 41+395.
(…) 21 Folios 131 a 133, ibid. S-2022-00033-01 25 Resaltamos que en consecuencia existe una imposibilidad fáctica y técnica de ejecutar la obra simultáneamente con las actividades que actualmente está interfiriendo con nuestra obra y que no están a cargo del CONSORCIO, que no fueron informadas durante el proceso licitatorio, ni previo a la suscripción del acta de inicio, ni fueron contempladas en los estudios y diseños.
A pesar de que el CONSORCIO hizo esfuerzos por desplazar los recursos físicos para el desarrollo de las obras, ésta suma de situaciones imprevistas que se tomaron insuperables como se ha expuesto en esta comunicación, han obstruido el normal desarrollo de las obras ocasionando un atraso evidente.” Lo que también se había recalcado en RES-010 del 27 de enero de 2022, cuando el ingeniero residente de la obra informó a la interventoría sobre la afectación de trabajos por temporada invernal, anunciando que: “(…) la ejecución del proyecto se ha visto claramente afectada por el invierno, especialmente en el mes de diciembre, así como estos días del mes de enero.
Como contratistas y responsables de la ejecución del proyecto, se genera bastante incertidumbre en cuanto a la programación de ingreso de materiales, ya que el pasado día lunes nos vimos en la obligación de descargar 4 viajes de material filtrante en un sitio lejano de obra, antes del ingreso al municipio de Samaná y antes del derrumbe principal existente en el sector de la Culata; lo anterior pues las volquetas no pudieron ingresar, a pesar de estar esperando por bastantes horas.
Por lo cual debemos esperar que el tránsito por la vía de ingreso al municipio esté un poco más normalizada y habilitada sin tantas restricciones. Así mismo, se tenía programado iniciar la excavación en el tramo de Pensilvania, sin embargo, las máquinas de la zona y especialmente la que estaba programada para realizar el trabajo fueron destinadas a S-2022-00033-01 26 remover derrumbes en las vías del municipio y a recuperar algunas pérdidas de banca en la vía terciaria.
Situación totalmente comprensible pues la prioridad es mantener las vías habilitadas para el ingreso y salida de productos y personas. Esperamos que la situación aquí reportada sea de bastante utilidad tanto para el proyecto como para la interventoría y Entidad Contratante, pues es importante conocer de primera mano los inconvenientes que se presentan y que obstaculizar el avance de los trabajos y la inversión de los recursos del proyecto.” En adición, el otro motivo de incumplimiento se afincó en la ausencia de maquinaria en buenas condiciones, empero, según se atesta en la bitácora de obra del 4 al 22 de enero de 2022 (folios 172 a 176, cuaderno 74), calenda que en la se registró el empleo de maquinaria a la construcción, nada se atestiguó en torno a la condición precaria de la misma, en alteridad a dicha afirmación, en anotación del 20 de enero se da cuenta del empleo de dos máquinas de tipo retroexcavadora para adelantar las obras, aserción que se respaldó por la testimonial vertida por Elkin Mejía Ladino (ingeniero residente) y Uriel Rojas Rojas (capataz de obra), quienes reconocieron que se emplearon dos retroexcavadoras, volquetas y herramientas menores, sin hacer alarde alguno sobre su deleznable condición. Ese escenario tampoco se contempló en las actas de comité que registraban el adelanto de la obra, las condiciones técnicas, ambientales, administrativas, de gestión social, salud ocupacional y seguridad social en el trabajo, quedando esa afirmación con frágil apoyo probatorio, al punto que, solo en lo contenido en el escrito de incumplimiento y terminación se hizo mención a esa condición deficitaria, orfandad probatoria que llevó a la ausencia de demostración en el plenario.
S-2022-00033-01 27 Lo mismo se colige para la obligación prevista en el numeral 20 de la cláusula contentiva de las obligaciones del contratista, pues pese a que se consagra la necesidad de “obtener autorización para su subcontratación de parte del Departamento de Caldas”, no se encuentra fundamento que permita avistar la ausencia de cumplimiento de ese compromiso, requerimiento del mismo que se remitiera por la entidad territorial o exigencia que obre en el plenario a partir del cual inquirir el quebrantamiento de lo pactado.
Y en todo caso, la desatención a tan somero pacto, de anotarse existente, no presupone una infracción de semejante talante que habilite el rompimiento del consenso negocial en desmedro del demandado, mucho menos, para irrogar un perjuicio resarcible en la demandante, al menos, así no se demostró en el plenario. Finalmente, se cierra el escrutinio al registrarse que “no se notificaron inconvenientes durante la ejecución del contrato”, afirmación artificiosa conforme lo alojado documentalmente en la tramitación. Basta con recapitular los escritos RES001 del 14 de enero de 2022, RES009 del 27 de enero de 2022 y RES010 del 27 de enero de 2022, emitidas por el ingeniero residente adscrito a Betunco S.A.S., que en su orden informan a la interventoría de la obra respecto de trabajos allí adelantados ajenos al contrato, dificultades para la movilización de los vehículos en la construcción, restricciones para el acceso de las volquetas por el estado de la vía, realización de trabajos de acueducto ajenos al proceso licitatorio, solicitud de ajuste presupuestal dada la imposibilidad de consecución de materiales en el rango perimetral pactado y afectación de trabajos por temporada invernal22, por ende, los inconvenientes que se hicieron patentes 22 Folios 213 a 230, Ejusdem 20.
S-2022-00033-01 28 en el devenir de la ejecución contractual fueron oportuna y debidamente manifestados. Con todo, lo que se ve es que tal fue la premura del demandante para arribar a la terminación del convenio de obra suscrito con la demandada que, pese a haberse emitido informe de incumplimiento en escrito del 24 de enero de 2022, no se tiene un solo legajo probatorio que permita inferir que entre ésta y la finalización del vínculo se concedió en realidad el término de 3 días allí previsto para recibirse pronunciamiento o plan de mejoramiento por parte de la sociedad demandada, o incluso que se haya concedido período similar, pues con franqueza no se sabe cuándo se puso en conocimiento de la pasiva esa comunicación, por lo que ciertamente en ese sentido permea la duda, razón por la cual, para la Sala no resulta contrastable, ante la incuria demostrativa, que se haya respetado el interregno allí dispuesto, y que, pese a detentar una posición dominante en la relación, la terminación hubiese sido realmente fundada y no estructurada sobre el aprovechamiento de esa mejor condición, dado que verdaderamente lo examinado resulta indicativo de un afán injustificado del actor por finiquitar sin más el lazo contractual.
Esa inquietud se acompasa en lo expuesto entonces por la sociedad contratista, quien en escrito del 3 de febrero de 202223, informó que “el día 28 de enero, se recibió mensaje vía WhatsApp de parte del consorcio, solicitando la suspensión de las obras, (…), con extrañeza se recibió está solicitud, máxime teniendo en cuenta que ni la interventoría ni la Gobernación de Caldas realizó este tipo de modificación del contrato principal, y del cual se deriva el contrato entre el Consorcio y Betunco S.A.S., no obstante, se impartió dicha orden a trabajadores y maquinaria, (…)”, por ende, en el mejor escenario, podría pensarse que es solo hasta esa 23 Folios 118 a 119, archivo demanda.
S-2022-00033-01 29 calenda que se hace mención al incumplimiento, empero, se insiste, no obra certeza, cuando más que allí solo se hace alusión a la suspensión de obras, más no, al informe de transgresión de las obligaciones. Esas apreciaciones permiten inferir que aun cuando se arribó a una terminación anticipada, que resulta completamente válida a la luz de la libertad contractual de las partes y las facultades que para el celebrar el acto dispositivo se tiene entre éstas, aquella por supuesto no demostraba inexorablemente el incumplimiento, mucho menos impedía el escrutinio judicial, porque éstas “no conceden derecho alguno ni equivalen a tomar justicia por mano propia, menos excluyen el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción para decidir toda diferencia en torno a su eficacia, y ejercicio sin descarrío ni abusos.”.
Puesto que, sobre el punto, se ha establecido por la Corte Suprema de Justicia24 que: “(…) la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, (…), presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución.”.
Por ende, la hermenéutica empleada permitió determinar que el demandado sí satisfizo o se avino a cumplir sus deberes al tenor del marco obligacional convenido, dado que el consorcio actor no logró justificar el quebrantamiento de ese acuerdo por la sociedad convocada o la desatención parcial al mismo, más aún, porque 24 CSJ SC del 30 de agosto de 2011, rad. 1999-01951-01, visto más recientemente en SC1962 de 2022.
S-2022-00033-01 30 esa estipulación traída en la demanda y de la que se nutrió, tal cual lo visto, comportó una suerte de actitud abusiva y empleo de la posición dominante contractual, que originó un ejercicio disfuncional de la cláusula de terminación anticipada, pues no solo se arribó a esa inferencia arremetiendo contra el contratista sin hallar real fundamento, sino que – también - omitió el deber demostrativo que se le exigía en un pleito de este linaje para respaldar la postura antes dilucidada, abstención que cerró de tajo la puerta a todos los fundamentos de la demanda.
Lo que, por supuesto supone que, ante la temprana e injustificada terminación del contrato, la sociedad demandada no hubiese podido honrar la entereza del convenio, precisamente porque fue abstraído de la ecuación antes del cumplimiento del plazo, y por ende, puesto en imposibilidad de ejecutar las demás obligaciones que para la construcción de la vía se le exigían.
Esa valoración por supuesto axiomática impide la prosperidad de las pretensiones del libelo incoativo, pues su proceder no alcanzó para fundar el incumplimiento del demandado, y por esa única pero medular razón, todo su ruego se desmoronó, así, bastando esa argumentación para confirmar la decisión de instancia. 4.3.- Con todo, aunque faltando uno de los requisitos de prosperidad de la acción no sea menester resolver sobre los demás elementos de la misma, en refuerzo de la tesis, ésta Colegiatura infiere que tampoco está probado el daño, pues ciertamente, la razón de la indemnización que se fundó sobre la necesidad de devolución del anticipo, la cláusula penal y el reconocimiento de intereses por la mora, ante el decaimiento del incumplimiento estaban mandados a ser rehusados.
S-2022-00033-01 31 Por supuesto que la Sala no desconoce la posibilidad eventual que aún la ejecución del contrato pueda generar daños, sin embargo, no es el caso que ahora centra el estudio, precisamente porque la ejecución presupuestal que a título de anticipo fue empleada por el demandado para el desarrollo del porcentaje de avance según las Actas de Comité resultó equiparable con la proyección presupuestal semana por semana, véanse Actas 3 del 22 de diciembre de 2021, 4 de 29 de diciembre de 2021, 5 de 6 de enero de 2022, 6 de 13 de enero de 2022 y 7 de 21 de enero de 202225, y en efecto, tampoco el demandante logró probar que ese dinero no tuviese reciprocidad con las actividades o que en realidad toda la realización de las mismas tuviesen que ser retiradas por la inconsonancia con el contrato de obra pública, pues esa última afirmación solo encontró eco en lo declarado por el representante legal de la activa y el testigo Santiago Rivera Bayona, quien era socio de la misma, lo que permitía colegir con lo aquí obrante que el dinero se destinó a la materialización de las actividades hasta el porcentaje de avance permitido al demandado.
Además, también refuerza la consonancia de esa destinación los diversos pagos que se demostraron realizados con la documental aportada en la contestación de la demanda26, piezas probatorias que no fueron desconocidas, rehusadas, rechazadas o tachadas de falsas por la demandante, máxime que los testigos Uriel Rojas Rojas, Elkin Mejía Ladino y Carlos Robinsón González, ilustraron sobre los pagos a ellos realizados y la destinación de recursos para la obra.
Por ende, resulta propio pensar que ese monto de anticipo equivalía a la remuneración de la actividad que entre la 25 Folios 66 a 109, archivo 74, cuaderno primera instancia. 26 Folios 134 a 149, ibíd. S-2022-00033-01 32 suscripción del contrato y la terminación anticipada del mismo desplegó el demandado, no solo en función de la construcción propiamente dicha sino de las obras preliminares reconocidas en la testimonial de la pasiva e incluso aceptadas por el testigo Rivera Bayona, así como el trabajo de socialización que se llevó a cabo según lo visto en los informes de gestión social27, lo que por supuesto resultó ajeno a las resultas definitivas de la gestión, que como se vio fue truncada en su desarrollo.
Y como no se demostró que la destinación de ese anticipo hubiese causado un daño propiamente dicho, como quiera que después de darse la terminación del contrato el demandante siguió ejecutando las obras con el material dejado por Betunco S.A.S. y en complementación de las obras por aquel adelantado, lo que explicó Uriel Rojas quien como capataz de obra continuó laborando tiempo después para los demandantes, palmario afloró que esos recursos no se destinaron al enriquecimiento de la demandada, como se reclamó en la demanda, sino que, tuvieron como finalidad la asunción de los gastos propios de la obra.
Pese a que el representante legal de la demandante y el testigo de apoyo enantes referido aludieron a que nada de esas obras y del material sobrante fue admitido por la interventoría al punto de tener que demoler todo lo construido por Betunco S.A.S., cierto es que tal afirmación no encontró soporte alguno en la documental, pues, por el contrario, basta con ver que los únicos quebrantos que se endilgan a las obras tras esa terminación se relacionan con las condiciones climáticas allí experimentadas, al punto que ameritó la suspensión de las obras28, y no, a las deficiencias planteadas por el subcontratista como allá se 27 Folios 200 a 212, ejusdem. 28 Actas de suspensión del 12 de mayo y 13 de junio de 2022, folios 55 y 178 archivo 74.
S-2022-00033-01 33 denominaba o la incidencia de la reconstrucción de las actividades. También, en apoyo a la ausencia de ese daño, vale reconocer que según la cláusula sexta del contrato de obra, el consorcio solicitaría el reembolso a la entidad territorial del monto de ese adelanto entregado a Betunco S.A.S., además permitido por el contrato de obra pública, sin que algún elemento de valor probatorio obrara para determinar que la devolución de ese emolumento le fue negada o que en definitiva configuró un perjuicio patrimonial al actor al no ver retribuido ese desembolso en obras aprovechables.
De igual forma se predica para con la imposición de multas por parte de la entidad territorial contratante, pues pese a tratar de justificarse la existencia del perjuicio con la citación a audiencia de incumplimiento obrante en escrito DS0225 del 1 de marzo de 2022, lo cierto es que según se reconoció en la declaración del testigo Santiago Rivera Bayona, pese a concurrir en diversas ocasiones a rendir descargos por el presunto incumplimiento, ello no engendró sanción de clase alguna, razón de más para establecer que tampoco se materializó el daño como se pidió en la demanda.
No se olvide que es principio estructural que nadie puede crearse su propia prueba, al punto que “(…) una decisión no puede fundarse exclusivamente en lo que una de las partes afirma a tono con sus aspiraciones”29, y como según el artículo 167 del Código General del Proceso “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y así no se logró en el plenario, la aspiración de la actora se vio frustrada de forma inobjetable. 29 CSJ SC9680 de 2015.
S-2022-00033-01 34 En definitiva, debe tenerse en cuenta como lo ha venido propugnando la doctrina y la jurisprudencia nacional, que el daño por razón de su esencia debe ser cierto, actual y directo, entendiéndose lo primero como el daño real, el consumado, el efectivo; su actualidad se refiere a su existencia en el pasado o presente y si es futuro debe excluir cualquier posibilidad de incertidumbre o eventualidad, debiendo ser entonces su probabilidad altísima; finalmente, directo, porque entre el hecho y el daño debe existir relación o nexo de causalidad30, sin que el cumplimiento de esas exigencias se luciera aquí probado. 5.- Finalmente se refuta que las agencias en derecho impuestas por el valor de $96.000.000 fueron muy elevadas, luego, como la inconformidad radica es en el valor de las agencias más no en la condena en costas como tal, según se concluye del análisis hecho a los argumentos de alzada, esa discusión entonces se debe dar en otro escenario, pues de conformidad con el numeral 5° del artículo 366 del Código General del Proceso, “la liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas…”, por tanto, sobra cualquier otro comentario frente a este preciso reparo. 6.- Ante la improsperidad de lo pedido en la demanda y dando alcance a lo consagrado en el artículo 282 del Código General del Proceso, no es necesario emitir pronunciamiento alguno frente a las excepciones de fondo invocadas.
Así las cosas, la sentencia apelada será confirmada y como el recurso de apelación enarbolado por el extremo activo prosperó parcialmente, se condenará en costas en esta instancia. - Artículo 365 del Código General del Proceso -. 30 CSJ SC del 24 de junio de 2000. S-2022-00033-01 35 III. DECISIÓN: En mérito de lo considerado, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Confirmar la sentencia proferida el doce (12) de julio de 2023 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda - Tolima, por las razones aquí consideradas, según se motivó. Segundo: Condenar en costas del 50% a la parte apelante y a favor del extremo pasivo. Fíjense como agencias en derecho como equivalente a ese porcentaje la suma de $2.600.000.
Tercero: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente digital al juzgado de origen previas las desanotaciones de rigor. Esta sentencia fue discutida y aprobada por la Sala de decisión el día primero (1º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) conforme consta en el acta Nro. 54 de la misma fecha. Notifíquese y Cúmplase.
RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado PABLO GERARDO ARDILA Magistrado JULIÁN SOSA ROMERO Magistrado Firmado Por: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Julian Sosa Romero Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima Pablo Gerardo Ardila Velasquez Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b7f290ac4d5587878dc91ec49387c9c7db87ec24732570f51655d7331385b701 Documento generado en 01/08/2024 02:59:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica