TEMA: INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Generada por la falta de información de la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad, ya que el afiliado la requiere para tomar la mejor decisión en función de sus intereses y expectativas. / HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS o, de manera subsidiaria, que el acto del traslado es inexistente, y como consecuencia, se ordene el retorno a Colpensiones sin solución de continuidad; que se ordene a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales, rendimientos financieros, gastos de pólizas por invalidez y muerte, y gastos de administración; lo ultra y extra petita.
En primera instancia se declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS; en consecuencia, ordenó a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, el valor de los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros, las comisiones de administración, incluyendo lo pagado por seguros previsionales y para el fondo de la garantía de pensión mínima; ordenó a COLPENSIONES que reactive la afiliación del actor sin solución de continuidad;
Y declaró no probadas las excepciones propuestas. Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio. TESIS: (…) este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicación n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la más reciente sentencia SL610- 2023, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación; ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado; iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual, y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse.
(…) (…) En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria se está frente a la excepción a la regla general, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
(…) (…) Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias, en la SL 1688-2019, apunta que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor decisión en función de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. (…) Sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima”, y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante la vigencia de la vinculación, iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” (…) Así mismo, debe ordenarse que la devolución de los descuentos de manera indexada, atendiendo a que si bien aquella no fue impetrada con la demanda, esto es, no fue materia de debate en el presente proceso, debe procederse a su reconocimiento oficioso, en la medida en que ello no se traduce en una condena sino en el reconocimiento del efecto de la pérdida del valor o poder adquisitivo de la moneda de las sumas descontadas de las cotizaciones por los rubros atrás descritos por el transcurso del tiempo, prohijándose el criterio jurisprudencial expuesto en las sentencias de la Alta Corporación, como en la sentencia SL950-2022.
(…) “La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL373-2021).” (…) M.P: VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO FECHA: 19/04/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA 1 SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: MARÍA GLADYS LONDOÑO HERNÁNDEZ Demandados: COLPENSIONES Y OTROS.
Procedencia: JUZGADO CATORCE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Providencia: SENTENCIA n.º 043 Radicado n.º: 05001-31-05-014-2022-00403-01 (O2-24-023) En Medellín, a los diecinueve (19) días del mes de abril de dos mil veinticuatro (2024), en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022 y en consonancia con el artículo 10 del Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, y VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO, quien actúa como magistrado sustanciador, procede a decidir el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario instaurado por MARÍA GLADYS LONDOÑO HERNÁNDEZ en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A., con radicado n.º 05001-31-05-014-2022-00403-01 (O2-24-023).
Se deja constancia que el respectivo proyecto de fallo fue puesto a consideración de la Sala, y estando debidamente aprobado, se procede a dictar la sentencia que en derecho corresponda. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda. Mediante poderhabiente judicial MARÍA GLADYS LONDOÑO HERNÁNDEZ pretende que se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado de régimen pensional efectuado al RAIS o, de manera subsidiaria, que el acto del traslado es inexistente, y como consecuencia, se ordene el retorno a Colpensiones sin solución de continuidad; que se ordene a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, sumas adicionales, rendimientos financieros, gastos de pólizas por invalidez y muerte, y gastos de administración; lo ultra y extra petita, y en últimas, que se condene en costas procesales.
Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 2 Como sustento fáctico sostuvo que: nació el 23 de junio de 1960; que empezó a cotizar al régimen de prima media desde el 11 de mayo de 1989; que se afilió a Porvenir S.A.; que la AFP del RAIS no cumplió con la obligación del buen consejo, sin que se haya dado información clara y completa de los beneficios y consecuencias del traslado; que solicitó a Colpensiones el retorno al régimen de prima media con prestación definida el 07 de julio de 2022, pero le fue negada a través de oficio de la misma fecha (Fols. 2 a 20 archivo No 03). 1.2 Trámite de primera instancia y contestación de la demanda.
La demanda fue admitida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín mediante auto del 02 de noviembre de 2022 (doc. 04 Folio. 01 a 2), con el cual ordenó su notificación y traslado a las partes accionadas. 1.2.1 Colpensiones: Una vez notificada (doc. 06 pág. 1), contestó la demanda a través de gestor judicial el 25 de noviembre de 2022 (doc. 08 pág. 1 a 15), oportunidad en la cual se opuso a las pretensiones formuladas, con sustento en que no está demostrado que exista un vicio en el consentimiento; que Colpensiones no intervino en la decisión voluntaria del traslado de régimen pensional; que el acto de traslado se dio de manera libre, voluntaria y sin presiones.
Como excepciones de fondo formuló las denominadas: carga dinámica de la prueba – particularidades del caso; inoponibilidad por ser tercero de buena fe; improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación; improcedencia de la indexación de las condenas; prescripción; devolución de cuotas y gastos de administración, seguros previsionales, rendimientos y ahorros voluntarios debidamente indexados; buena fe de Colpensiones; improcedencia de condena en costas, y compensación. 1.2.2 Porvenir S.A.: Una vez notificada (doc. 11 pág. 1 a 2), dio contestación a la demanda a través de apoderado judicial el 05 de junio de 2023 (doc. 12 pág. 3 a 22), oportunidad en la que se opuso a las pretensiones formuladas, argumentando que no existe causa legal que configure la nulidad y/o ineficacia del traslado; que no existe vicio en el consentimiento ni causal de ineficacia; que la AFP cumplió a cabalidad con el deber de asesoría, además de que se ratifica con la suscripción del formulario de vinculación; que el traslado fue libre, voluntario y sin presiones.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó: buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS; enriquecimiento sin causa derivado de la omisión de la figura de restituciones mutuas; y prescripción. Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 3 1.3 Decisión de primer grado.
El proceso se dirimió en primera instancia mediante sentencia proferida el 26 de enero de 2024 (doc. 21 pág. 1 a 10 con link de audiencia virtual), con la que el cognoscente de instancia declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS; en consecuencia, ordenó a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, el valor de los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros, las comisiones de administración, incluyendo lo pagado por seguros previsionales y para el fondo de la garantía de pensión mínima; ordenó a COLPENSIONES que reactive la afiliación del actor sin solución de continuidad; declaró no probadas las excepciones propuestas, y gravó en costas sólo a cargo de PORVENIR S.A.. 1.4 Apelación. La decisión fue apelada por Colpensiones, quien manifestó que no está de acuerdo con lo resuelto respecto del traslado de los aportes con rendimientos e indexación, que los gastos, reaseguros y primas que se cuenten en la cuenta de ahorro individual deben devolverse debidamente indexados; que la indexación garantiza el pago de la obligación actualizada por efecto de la pérdida del valor adquisitivo del moneda; que se debe indexar por la depreciación de la moneda; que la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que es procedente la indexación; que se genera un detrimento patrimonial al no devolver los conceptos indexados; que no se especificó que la obligación de COLPENSIONES queda sujeta al cumplimiento de la obligación por parte de la AFP; y que se determine de manera explícita las órdenes que debe cumplir el fondo privado. 1.5 Trámite de Segunda Instancia. El recurso de apelación y grado jurisdiccional de consulta fue admitido por esta corporación el 12 de febrero de 2024 (Doc. 02, pág. 01 a 02), y en el mismo auto se corrió traslado a las partes, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, presentaran alegatos de conclusión por escrito, de estimarlo del caso, siendo que oportunamente Porvenir S.A. presenta alegaciones solicitando que no se condene en costas, ya que ha obrado propendiendo por la celeridad del presente proceso, allende de que en estos procesos, a pesar de existir ánimo conciliatorio por Porvenir S.A., no existe otra alternativa que comparecer al proceso, dado que Colpensiones no presenta fórmula conciliatoria.
Igualmente, Colpensiones insta que se revoque la sentencia por cuanto el traslado fue válido, correspondiéndole a la parte demandante la carga de la prueba y no a la AFP del RAIS, por lo que concluye que no se encuentra configurada la ineficacia del traslado, y en caso de declararse, se haga la devolución integral e indexada de los aportes, y que no se condene en costas a Colpensiones.
2. ANÁLISIS DE LA SALA Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 4 2.1 Apelación sentencia, y principio de consonancia. Surtido el trámite en esta instancia, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES advirtiéndose que de conformidad con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del C.P.L. y S.S., el estudio del fallo impugnado se limitará a los puntos de inconformidad materia de la alzada, al igual que se estudiará la providencia en el grado jurisdiccional de consulta en favor de aquella, para lo cual se plantea el estudio de los siguientes: 2.2 Problemas jurídicos.
El thema decidendi en la presente Litis se circunscribe en definir: i) ¿Si operó la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional efectuado por el extremo litigioso por activa a la AFP del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad convidada a juicio?, y de ser así, ii) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan de la ineficacia del traslado? y iii) ¿Si opera el fenómeno de la prescripción en la declaratoria de ineficacia del traslado? 2.3 Tesis de la sala y solución a los problemas jurídicos planteados.
El sentido del fallo de esta Corporación será ADICIONATORIO y CONFIRMATORIO, en razón a que, siguiendo la tesis de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no se brindó la asesoría integral y cualificada que pregona el órgano de cierre, debiendo la AFP del RAIS asumir las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, esto es, devolver o trasladar a COLPENSIONES, además del saldo de la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, las sumas descontadas para el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, por seguros previsionales y por gastos o comisiones de administración, siendo necesario adicionar la devolución indexada de dichas partidas, de conformidad con los planteamientos que pasan a exponerse: 2.4 Hechos probados.
En lo que interesa a la Litis, no es objeto de discusión los siguientes hechos, a saber, que la accionante venía afiliada al régimen de prima media con prestación definida, desde el 11 de mayo de 1989 (doc. 03 pág. 25); que no es beneficiaria del régimen de transición por edad (doc. 03 pág. 25), ni por tiempo de servicios (doc. 03 pág. 25); que se trasladó el 23 de mayo de 2001 a la AFP PORVENIR S.A. (Fol. 91 archivo No 12), entidad donde se encuentra actualmente (Archivo No 12 Pág. 66 a 79), y que en últimas, el 07 de julio de 2022 impetró ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, pero le fue negado por estar a menos de diez años del requisito de tiempo para pensionarse (doc. 03 pág. 29 a 35).
Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 5 2.5 Precedente jurisprudencial sobre ineficacia del traslado de régimen pensional. Para resolver de fondo la Litis, sea lo primero señalar que este juzgador plural viene acogiendo el criterio jurisprudencial sostenido antaño por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia y desarrollado desde el año 2008 con la sentencia de radicación n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008 hasta la más reciente sentencia SL610- 2023, línea jurisprudencial en la que se haya el precedente judicial por seguir, de donde se desprende lo siguiente: i) que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber ineludible desde su creación (SL2777-2022); ii) que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para probar el cumplimiento de tal deber, requiriéndose la prueba del consentimiento informado (SL1452-2019, SL1688- 2019); iii) que la carga de la prueba le corresponde a las AFP, por virtud de su inversión a favor del afiliado como parte débil de la relación jurídica contractual (SL2777-2022), y que, iv) el alcance de la jurisprudencia laboral citada, permite aplicarla a todos los eventos de traslado de régimen pensional, sin importar que el derecho de la afiliada esté consolidado, sea beneficiaria del régimen de transición, o esté próxima o no a pensionarse (SL4205- 2022).
Frente a la información que se debía brindar para esa época -año 2001-, cumple rememorar por la Sala que la H. CSJ en sentencia SL1452 de 2019, cuyos predicamentos fueron iterados en la SL1217-2021, identificó distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, dentro de los siguientes periodos: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle.
Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 6 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014. Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. Circular Externa n. 016 de 2016.
Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Ahora, si bien el 9 de abril del año en curso la oficina de prensa de la Corte Constitucional publicó el comunicado No 13, con el que informa que fue emitida la Sentencia SU-107/24 mediante la cual modula el precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en materia probatoria en procesos ordinarios donde se discute la ineficacia del traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad por deficiencias en la información brindada entre los años de 1993 y 2003, el texto completo de dicha sentencia de revisión de tutela aún no ha sido publicado (A-155 24/07/2013 Corte Constitucional), siendo que es la misma Corte Constitucional la que reconoce la posibilidad de que se presenten variaciones entre el comunicado de prensa y la sentencia documentada y firmada, atendiendo a las discrepancias que puedan surgir entre una y otra, y a la naturaleza y alcance que diferencian los comunicados de prensa de las providencias judiciales del texto completo de las mismas (A-201 06/11/2013).
Aún así, de ponderarse las directrices generales anteladas por la Corte Constitucional en el referido comunicado, se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el juez de instancia en el presente proceso, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en consideración a las siguientes razones de orden fáctico y jurídico. 2.6 Reglas probatorios.
Establece el artículo 167 del CGP, antes 177 del CPC, en claro desarrollo del postulado “onus probandi” que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Al respecto, sea oportuno traer a colación la sentencia C-086/16, en la que la Corte Constitucional estudia el artículo 167 del CGP, y en la que hace las siguientes precisiones para efectos de considerar que la norma acusada está acorde a los mandatos constitucionales, a saber: “Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 7 el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción” (Negrilla fuera del texto) La acreditación de los hechos (de acción o de excepción) es una carga procesal que bien puede ser asignada a las partes que los invocan.
En efecto, sobre la base de que el ejercicio de cualquier derecho implica responsabilidades –el acceso a la administración de justicia es uno de ellos-, esta exigencia no es sino una manifestación concreta del deber general previsto en el artículo 95-7 de la Carta Política, de “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. (…) Además, tal exigencia no resulta desproporcionada precisamente porque el propio ordenamiento ha previsto algunas excepciones para aquellos eventos en los cuales la prueba es superflua (hechos notorios), o cuando una persona enfrenta serias dificultades para demostrar un hecho, por ejemplo por razones lógicas (afirmaciones y negaciones indefinidas), técnicas (cuando se requiere conocimientos especializados), económicas (costo significativo) o incluso jurídicas (acceso restringido a la información), entre otras”.
Caso concreto. Conforme los anteriores basamentos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, solo se allegó el correspondiente formulario de afiliación inicial al RAIS (doc. 12 págs. 91), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 8 o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que la afiliada pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda sostiene que “a la parte demandante se le explicó con claridad las características de cada régimen pensional, así como los requisitos que debía reunir en cada uno de ellos para acceder al derecho a la pensión haciendo énfasis en las diferencias que existen entre ellos” (Fol. 8 archivo No 12); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción de la demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que la afiliada no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 9 media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
(…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal entidad demostrar su ocurrencia, lo que en materia de carga probatoria se está frente a la excepción a la regla general, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que la asesoría se efectuó en el lugar donde laboraba y de manera grupal, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Al final, debe acotar la Sala que en el presente caso no es necesario estudiar si la demandante está o no dentro de la prohibición establecida en la Ley 797 del 2003, la cual no permite que los afiliados se trasladen cuando les falten 10 años o menos para arribar a la edad mínima para pensionarse, ni tampoco si cumple con los requisitos establecidos en la sentencia SU 062 de 2010, como quiera que no estamos enfrente a una solicitud de traslado sino de la ineficacia del mismo.
En síntesis, conforme el artículo 61 del C.P.T y de la S.S, que dispone que el juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que sirven de norte para acometer adecuadamente la crítica de la prueba, atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes, a fin de llevar al juzgador la suficiente convicción para decidir con certeza sobre el objeto materia de litigio, colige la sala que, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado efectuado el 23 de mayo de 2001 a la AFP PORVENIR S.A. (Fol. 91 archivo No 12).
Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 10 2.6 Saneamiento de la ineficacia ante el transcurso del tiempo. Ha de indicarse que bajo el supuesto de la declaratoria de saneamiento de la ineficacia generada por la falta de información en razón del simple paso del tiempo, el máximo tribunal de esta jurisdicción, entre otras sentencias, en la SL 1688-2019, apunta que el hecho de que el demandante haya permanecido muchos años en el RAIS, no es razón suficiente para subsanar el incumplimiento en que incurrió la AFP al momento del traslado de régimen pensional, toda vez que la oportunidad del suministro de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad, pues como se explicó, el afiliado requiere para tomar la mejor decisión en función de sus intereses y expectativas, de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato sólo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente, pierde su utilidad, lo que equivale a la ausencia de información requerida. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia estudia la excepción de saneamiento de la nulidad relativa, precisando que el cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, excepto en lo relativo a las consecuencias prácticas, esto es, el restablecimiento del status quo, indicando que: “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”.
De igual manera, frente a los actos de relacionamiento con las AFP, acota este colegiado que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (SL4205-2022) ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a tal tesis expuesta por la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia, indicando que los traslados entre AFP del RAIS constituyen actos de relacionamiento con vocación de permanencia y conocimiento de causa, y en todo caso, frente a la tesis sostenida por la Sala de Descongestión, precisó que: “la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social”.
Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 11 Así las cosas, el paso del tiempo no convalida la ineficacia del traslado de régimen pensional, así como tampoco opera el saneamiento de la nulidad relativa, por lo que habrá de confirmarse la decisión de instancia en este tópico. 2.7 Traslado de las cotizaciones.
A este respecto, es preciso indicar que tal devolución debe ceñirse a los términos del artículo 1746 del Código Civil, en consonancia a lo pregonado por la jurisprudencia del máximo tribunal de esta jurisdicción, en sentencias como las SL31898 de 2008, SL4989-2018 y SL1429-2019, al tiempo de que COLPENSIONES tiene el deber de recibir las cotizaciones, sin que el hecho de que dicha entidad sea un tercero le impida hacerlo, habida cuenta de que esta entidad administra el régimen de prima media con prestación definida, máxime que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 los dos regímenes de pensiones si bien coexisten son excluyentes, y por tanto, una vez declarada la ineficacia del traslado en el RAIS, consiguientemente la AFP deberá devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la actora, con independencia de si esta estuvo afiliada al ISS con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el anterior contexto, la Sala estima oportuno resaltar las prédicas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en la sentencia SL2877-2020, en la que se recapitulan las implicaciones y consecuencias de la declaratoria de ineficacia de la afiliación al RAIS, de la cual se extrae que la devolución de los conceptos i) “debe ser plena y con efectos retroactivos”, incluyendo ii) además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima” (Decreto 3995 de 2008 artículo 7, Sentencia SU-062 de 2010), y que en tratándose de traslados horizontales donde se involucran varias AFP, éstas deben asumir la devolución de dichos conceptos durante la vigencia de la vinculación, iii) “sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional” Así pues, carecería de sentido y objeto la declaratoria de ineficacia por la falta de la información exigida, de no trasladarse de manera íntegra las cotizaciones efectuadas, junto con los rubros definidos por la jurisprudencia, viéndose favorecida la AFP sin razón financiera atendible, habida cuenta que a pesar de que tales descuentos tuvieron un origen legal y sirvieron en su momento a un propósito jurídicamente preestablecido, como el aseguramiento de los riesgos de invalidez y muerte, la administración financiera de las Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 12 cotizaciones o el fortalecimiento de un fondo de garantía, aquellos nunca hubieran sido detraídos por la AFP de no haberse verificado la afiliación y traslado de régimen pensional.
En esa misma dirección, esta Sala considera que hay lugar al traslado de todas las cotizaciones y sus rendimientos a COLPENSIONES, a propósito de que engrosen el fondo común de naturaleza pública, según las previsiones contenidas en el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, de modo que, se garantice no sólo la sostenibilidad financiera del sistema sino también la efectividad del principio de solidaridad de que trata el artículo 2 ibídem.
Por demás, no hay lugar a reconocer restituciones mutuas (SL4322-2022), pues como se predica en los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, se deben devolver todos las partidas descontadas de las cotizaciones, y si bien esta Sala no desmerece que existe un pronunciamiento de la Superintendencia Financiera en torno del tema, es preciso indicar que tal acto versa sobre el traslado de régimen pensional por voluntad propia y no en virtud de la declaratoria de su ineficacia, amén de no ser de obligatorio acatamiento para los operadores judiciales (CSJ, Radicación No 17784-2002); de ahí que, la Sala se aviene es al precedente jurisprudencial que en derredor del tema ha jalonado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como ampliamente quedó expuesto en líneas anteriores.
Así mismo, debe ordenarse que la devolución de los descuentos de manera indexada (SL 3321-2021, SL1637-2022 y SL2468-2023), atendiendo a que si bien aquella no fue impetrada con la demanda, esto es, no fue materia de debate en el presente proceso, debe procederse a su reconocimiento oficioso, en la medida en que ello no se traduce en una condena sino en el reconocimiento del efecto de la pérdida del valor o poder adquisitivo de la moneda de las sumas descontadas de las cotizaciones por los rubros atrás descritos por el transcurso del tiempo, prohijándose el criterio jurisprudencial expuesto en las sentencias de la Alta Corporación, como en la sentencia SL950-2022.
Adicionalmente, vale acotar los predicamentos del máximo tribunal de casación laboral, en la sentencia SL1126-2022, Radicación n.°90257, del 23 de marzo de 2022, M.P. Omar Ángel Mejía Amador, cuando describe de forma meridiana cuál es la carga asumida por los fondos privados, aun tratándose de traslados horizontales dentro del RAIS, y qué alcances tiene la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, en los siguientes términos: “…Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el Fondo de Garantía Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 13 de la Pensión Mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, SL 5595-2021).
Y sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer Colpensiones por los conceptos adeudados a favor del demandante generados en virtud de los múltiples traslados”. -Subrayas de la Sala- Ello así, habrá de declararse la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional, a la vez de ordenar el retorno del actor al RPMPD a cargo de COLPENSIONES sin solución de continuidad, bajo la ficción jurídica de que nunca se desafilió de esta última entidad de seguridad social, junto a la devolución de todos los aportes en la cuenta de ahorro individual de la demandante y rendimientos financieros irrogados, incluyendo los rubros descontados de las cotizaciones por la AFP PORVENIR S.A. (durante el tiempo de afiliación), los que deberán devolverse debidamente indexados, sin que exista incompatibilidad entre los rendimientos y la actualización de dichos montos, dado que los rendimientos se generan es de los aportes en la CAI, mientras que la indexación es sobre los conceptos que se ordena trasladar, esto es, gastos de administración, descuentos para el fondo de garantía de pensión mínima y comisiones o sumas adicionales de la aseguradora.
En el sub examine, como quiera que la orden impartida a PORVENIR S.A. congloba los conceptos atrás delineados, se confirmará la decisión, pero se adicionará el reconocimiento de la indexación, en tanto que la misma no fue objeto de pronunciamiento. Frente a todas las devoluciones antes referidas, se precisará de igual modo que tal orden se deberá realizar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo al término descrito normado en el inciso 3 del artículo 16 del Decreto 692 de 1994.
Así mismo, se señalará que las aludidas devoluciones se deberán cumplir siguiendo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016. 2.8 Excepción de prescripción. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta, se memora que “la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360- 2019 y CSJ SL373-2021).” (SL3871- 2021), a más de que esta Sala ha sido del iterativo criterio que en esta clase de procesos, las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia hacen imperativo el traslado de las aportaciones de manera integral, y al tratarse de un asunto íntimamente ligado con la Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 14 materialización del derecho a la pensión de vejez, de naturaleza imprescriptible, unívoco tratamiento ha de reconocérsele (SL361-2019). 2.9 Costas.
Sin costas en esta instancia, dado que a pesar del recurso de alzada propuesto por Colpensiones, la decisión se revisó en su integridad en el grado jurisdiccional de consulta. Las de primera instancia se confirman, pues la AFP del RAIS fungió como demandada y ejerció férrea defensa en punto a desestimar las pretensiones de la demanda, siendo la parte vencida en el proceso, con apego a lo dispuesto con el artículo 365 ejusdem. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR al numeral SEGUNDO de la sentencia materia de apelación y consulta proferida el 26 de enero de 2024 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, la ORDEN a la AFP PORVENIR S.A., en cuanto que las partidas de gastos de administración, seguros previsionales o sumas adicionales de la aseguradora y aportes al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, se devuelvan debidamente indexados, sin que haya lugar a deducir alguna comisión o realizar descuentos a las cotizaciones, de conformidad con la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia que se revisa por vía de apelación y consulta.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las costas de primera instancia se confirman. Lo resuelto se notifica mediante EDICTO, acogiéndose el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, vertido en la providencia AL2550-2021 del 23 de junio de 2021, M.P. Omar Ángel Mejía Amador. Déjese copia digital de lo decidido en la Secretaría de la Sala y, previa su anotación en el registro respectivo, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
Sentencia Proceso Ordinario: María Gladys Londoño Hernández vs Colpensiones y otro Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicado Interno: O2-24-023 Radicado único Nacional: 05001-31-05-014-2022-00403-01 15 Se declara así surtido el presente acto y en constancia se firma por los que en ella intervinieron.