05001310501520220056301 · Tribunal de Medellín

TEMA: CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL - Pertenece al afiliado y cuando este se traslada de régimen, los dineros depositados allí necesariamente pasaran al fondo común administrado por prima media. / INEFICACIA DEL TRASLADO - Trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración. / HECHOS: Solicita el demandante, que tras la declaratoria de ineficacia y/o nulidad del traslado a la administradora del RAIS, se tenga como válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad, que, se ordene a Protección S.A., al pago de perjuicios y trasladar a COLPENSIONES todos los aportes que se encuentran en su cuenta de ahorro individual.

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, concedió la pretensión de la demanda. (…) La sala deberá determinar si es dable declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad. TESIS: A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años.

Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.(…) Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado.

(Sentencia con radicado 46.292 de 2014). (…) Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. (…) Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia.

E incluso desde antes. En efecto, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

(…) En el caso concreto ha de agregarse que ninguna incidencia tiene la denominada RE-ASESORÍA de la que fue objeto el demandante el 23 de agosto de 2018 (…), pues al margen de su veracidad, la información suministrada por el fondo sobre el monto de la mesada, se realizó cuando el actor ya contaba con 53 años de edad, es decir, que le faltaban menos de 10 años para la edad pensional, por lo que no era posible cambiar de régimen, en parte alguna puede asimilarse al cumplimiento del deber de información al momento del traslado, ni mucho menos es dable señalar que la persona contaba con la suficiente ilustración para tomar una decisión sobre su futuro pensional.

En todo caso, en gracia de discusión, aunque PROTECCIÓN hubiese desmotivado al accionante al avizorar la posible inconveniencia de permanecer en dicho fondo, a igual conclusión llegaría la Sala pues ya la Corte Suprema de Justicia ha establecido que ello no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por las razones referenciadas en la sentencia de radicación 68.838 de 2019, entre ellas … porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. (…) En todo caso, si la AFP incumplió su deber de información y por consiguiente debe declararse la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, esa determinación implica privar de todo efecto práctico al traslado, por lo que mal haría esta Magistratura en siquiera pensar o asimilar una RE-ASESORÍA a una convalidación, por definirlo de alguna manera, de un acto jurídico que nunca existió. (…) Y es que la Sala de Casación Laboral, de cara a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido pacífica en que ello trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración, razonamiento plasmado, entre otras, en la sentencia de radicación 85325 noviembre de 2020, cuando señaló que: “genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421- 2019 y CSJSL1688-2019)”.

(…) Empero, esto no quiere decir que los rendimientos causados estén llamados a engrosar las arcas de la administradora del RAIS, pues si bien corresponden a unas utilidades acumuladas por años, generadas por las diferentes inversiones realizadas por los fondos privados en cumplimiento de la eficiente gestión que les impuso la ley, lo cierto es que dichos rendimientos son uno de los ítems que conforman la cuenta de ahorro individual, que como su nombre lo dice, pertenece al afiliado y cuando este se traslada de régimen, los dineros depositados allí necesariamente pasaran al fondo común administrado por prima media.

Tal razonamiento también encuentra soporte en lo normado por el literal d) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, según el cual el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora.

MP. ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA FECHA: 19/04/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Medellín, diecinueve de abril de dos mil veinticuatro 24-027 Proceso: ORDINARIO LABORAL- apelación. Demandante: JORGE MARIO YEPES RUÍZ Demandado: COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Radicado No.: 05001-31-05-015-2022-00563-01.

Tema: ineficacia traslado Decisión: MODIFICA SENTENCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los Magistrados MARIA NANCY GARCÍA GARCÍA, LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZABAL y como ponente ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia El Magistrado del conocimiento, doctor ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto aprobado en Sala virtual mediante ACTA 13 de discusión, que se adopta como sentencia, en los siguientes términos:

1. SÍNTESIS FÁCTICA y ANTECEDENTES

1.1. LO PRETENDIDO Solicita el demandante, que tras la declaratoria de INEFICACIA y/o NULIDAD del traslado a la administradora del RAIS, se tenga como válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad, ordenándose a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los aportes que se encuentran en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros.

Así mismo solicitó que se condene a PROTECCIÓN al pago de perjuicios, los que podrían determinarse en el pago de un bono pensional a favor de Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 2 COLPENSIONES para que esta entidad asuma el reconocimiento de su pensión, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

1.2. PARA FUNDAMENTAR SUS PRETENSIONES, EXPUSO EN SÍNTESIS, LOS SIGUIENTES HECHOS:  Que nació el 18 de julio de 1965 por lo que a la radicación de la demanda tenía 57 años de edad.  Que se cotizó a PENSIONES ANTIOQUIA como empleado del Departamento de Antioquia y al ISS entre agosto de 1989 y noviembre de 1996 habiendo cotizado 350.29 semanas, de las cuales 117.7 lo fueron directamente en el ISS.  Que en mayo de 1998 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual a la AFP PROTECCIÓN; sin embargo al momento de la afiliación la AFP no le suministró información consistente en la edad mínima y en el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, es decir, con qué IBC debía cotizar con el fin de obtener una pensión anticipada o completar el capital para poder acceder a una pensión de vejez digna, tampoco le indicaron la edad de redención del bono pensional, es decir, que no le informaron de manera clara, precisa y veraz los alcances de su traslado de régimen, únicamente le vendieron ilusiones, propias de un vendedor y no de un ASESOR, induciéndolo en un error, pues no se le dijo que perdería la posibilidad de pensionarse con el ISS.  Que PROTECCIÓN no cumplió con su deber de información y buen consejo al momento del traslado, faltando a sus deberes legales y al encargo que se le hace por parte del Estado para efectos de administración del sistema pensional, toda vez que no se le realizó un estudio previo sobre las ventajas y desventajas del traslado de acuerdo a su caso concreto.  Que ha cotizado 1.145,29 semanas desde su afiliación al RAIS por lo que en total cuenta con 1.495,56 semanas  Que en respuesta a derecho de petición, PROTECCIÓN le realizó proyección de su pensión, indicándole que en Colpensiones su mesada sería de $6.017.119, mientras que en la AFP ascendería a $2.768.094.  Que el 15 de diciembre de 2022 solicitó el traslado a COLPENSIONES, siéndole negado por encontrarse a menos de 10 años de cumplir la edad pensional.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 3 Controvirtieron las entidades demandadas el derecho pretendido oponiéndose a las pretensiones de la demanda. En primer lugar se pronunció COLPENSIONES aceptando como ciertos la fecha de nacimiento del actor, que este se afilió al RAIS, así como la solicitud de traslado a la cual se le dio respuesta negativa; frente a los demás indicó que no le constan por ser ajenos a la entidad por lo que deben ser objeto de debate probatorio.

Por su parte PROTECCIÓN aceptó la fecha de nacimiento del actor, la afiliación a dicho fondo, el número de semanas cotizadas y la proyección pensional que se hizo al demandante. De otro lado aseguró que no es cierto que se haya omitido el deber de información, pues al momento del traslado al actor se le explicaron todas las características del RAIS y las diferencias con el RPM, así como las ventajas y desventajas del Régimen de Ahorro Individual, por lo que su afiliación fue libre y voluntaria.

Frente a los restantes hechos indicó que no le constan por lo que deberán ser probados.

1.4. DECISIÓN PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 29 de enero de 2024, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín declaró la ineficacia de la afiliación al RAIS, advirtiendo que el demandante había permanecido en el régimen de prima media sin solución de continuidad. Condenó a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, las sumas que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del señor JORGE MARIO YEPES RUIZ, esto es, las respectivas cotizaciones y rendimientos financieros, sin incluir otros conceptos que no fueron solicitados en la demanda..

ORDENÓ a COLPENSIONES recibir las sumas de dinero que le sean trasladadas por AFP, y a activar la afiliación demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en forma permanente y sin solución de continuidad. Finalmente condenó a PROTECCIÓN a pagar las costas del proceso a favor del demandante, fijando las agencias en derecho en la suma de $1.300.000.

Dentro del término concedido por la ley, COLPENSIONES interpuso y sustentó el recurso de apelación. Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 4 2. ARGUMENTOS

2.1. DEL JUEZ PARA DECIDIR La decisión se motivó en el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora del RAIS, en quién recaía la carga de acreditar la existencia de una asesoría clara, completa y veraz, lo que no ocurrió, sujetándose para el efecto en las sub-reglas sentadas en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, excepto en lo atinente a los conceptos a retornar, pues estimó que solo procedía devolver los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual, conforme se había solicitado en la demanda, sin incluir conceptos que no fueron expresamente pedidos, como cuotas de administración.

2.2. RECURSO DE APELACIÓN DE COLPENSIONES Indicó que se debe revocar la ineficacia en el entendido que COLPENSIONES no participó en el acto jurídico del traslado que se llevó a cabo entre el actor y la AFP, por ende, los efectos del mismo que no lo pueden perseguir ni mucho menos afectar, toda vez que la inoponibilidad constituye un mecanismo protector del derecho a la seguridad jurídica, que en el caso de COLPENSIONES se consolida por lo más de 15 años que ha estado el demandante en el régimen de ahorro individual.

Insistió en que obligar a que COLPENSIONES reciba una persona que por más de 15 años no ha realizado cotizaciones al Régimen de Prima Media, en el que no se ha podido proyectar esta prestación jurídica y su posible contingencia, es un atentado directo contra la estabilidad financiera, porque este principio representa la garantía de las personas que si han cotizado el sistema y que se pueden pensionar, por lo que la condena recibir al afiliado en el régimen de prima media, vulnera el sistema libre competencia entre los dos regímenes implementados por la Ley 100 de 1993 y un peso tal, que permite desconocer la obligación constitucional de proteger y garantizar la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y en especial, el del régimen de Prima Media, defraudando los intereses de las personas que legítimamente lo han conformado con sus aportes.

2.2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Únicamente presentó alegatos COLPENSIONES reiterando los argumentos esbozados en el recurso de apelación tendientes a que se revoque la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, toda vez que no se probó el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, además de que el actor suscribió el formulario de afiliación de forma libre y voluntaria, además Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 5 reitero su voluntad de permanencia en el RAIS al haber permanecido tantos años afiliado.

Agregó que ordenar el traslado afecta los intereses de Colpensiones y la sostenibilidad del régimen de prima media. Finalmente indicó que en caso de confirmarse la declaratoria de ineficacia se ordene a la AFP trasladar todos los aportes, incluidos los rendimientos y los gastos y cuotas de administración debidamente indexados, egresos que han fortalecido el patrimonio del fondo privado a expensas de la mala asesoría que realizo al demandante, de acuerdo a las últimas sentencias de la Corte Suprema de Justicia.

3. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO EN ESTA INSTANCIA De acuerdo a lo planteado en el recurso de alzada, se establecerá si es dable declarar la ineficacia de la afiliación del demandante a la sociedad administradora de fondo de pensiones a través de la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, analizando lo atinente a la aplicabilidad de lo que en torno al tema ha dispuesto la Corte Suprema de Justicia. Así mismo, conforme lo señalado por nuestro órgano de cierre, se examinará en grado jurisdiccional de consulta aquellos aspectos que pese a ser adversos Colpensiones, no fueron objeto del recurso de alzada, al ser el Estado garante dicha entidad conforme lo normado en el art. 69 del CPT y la SS, disposición en virtud de la cual se faculta a este órgano a adicionar, aclarar y/o modificar la providencia en los ítems que resulten necesarios. 4.

CONSIDERACIONES A juicio de esta Magistratura, el corpus argumentativo que ha construido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para este asunto de la ineficacia de los traslados, se ha ido ampliando con el paso de los años. Es así como en la sentencia con radicado 31.989 de 2008, reiterada en las sentencias de radicación 31.314 del 09 de septiembre de 2008 y 33.083 del 22 de noviembre de 2011, la Corte abordó el estudio del asunto bajo el enfoque de la nulidad del acto, acontecida como consecuencia de un vicio en el consentimiento al suscribir los formularios de afiliación con los cuales se materializaba su traslado al RAIS, señalando que dicho consentimiento se afectó determinantemente por el engaño al que fueron sometidos por parte de los asesores de los Fondos de Pensiones demandados y que los llevó a tomar una decisión que iba contra sus intereses.

Posición que mudó posteriormente, para adscribirse a lo que ha denominado la ineficacia, cuando adujo que solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 6 de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado.

(Sentencia con radicado 46.292 de 2014). Desde un comienzo, la tesis de la ineficacia se ha apoyado en dos disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993: el literal b) del artículo 13, que señala el carácter libre y voluntario de la elección del respectivo régimen y las posibles sanciones para quien atente contra ese derecho; y el artículo 271, donde se establecen las respectivas sanciones para quienes coarten esa libre selección al afiliarse y se indica que la misma quedará sin efecto.

Al desecharse la vía de la nulidad, ya NO es preciso acudir a lo normado en el art. 1750 del Código Civil, que contempla el plazo de cuatro años para interponer la acción de rescisión por nulidad relativa, ni tampoco resultó posible que con la re-asesoría que los Fondos privados brindaban en muchas ocasiones, se pudiera convalidar ese traslado original.

Por las consecuencias que la Sala Laboral ha derivado de la ineficacia de los traslados al RAIS, resulta claro que ha optado por la ineficacia por inexistencia del acto jurídico, en este caso, por la ausencia total de consentimiento al momento de la afiliación o del traslado, siendo ese consentimiento un elemento de la esencia del negocio.

Punto en que la jurisprudencia del trabajo se ha explayado en razones para explicar cómo en los casos donde ha prosperado la declaratoria de la ineficacia, se ha estado en ausencia de un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes que aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Sentencia con radicado 68838 de mayo de 2019). Lo cual en ningún caso puede subsanarse con la firma en señal de aceptación en un formato previamente determinado por la AFP. Ese deber de información ha estado presente desde la creación del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia.

Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 7 La propia corte, en la sentencia 68.838, multireferenciada, elabora un cuadro que intenta mostrar la evolución normativa en la materia. Así: Se exige entonces una índole de consentimiento tan específico por parte de un afiliado, que una mínima variación en el proceso de asesoría comporta la declaración de que hubo ausencia total de consentimiento y, por lo mismo, ineficacia por inexistencia del acto jurídico.

A la luz de lo reglado en el último inciso del artículo 167 CGP: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Y precisamente el sustrato de esta clase de procesos es la afirmación de los actores de que “el Fondo de Pensiones no les proporcionó la asesoría suficiente al tomar la decisión trascendental de cambiar de régimen de pensiones”, lo que claramente es una afirmación indefinida.

El mencionado artículo regla lo relativo a la carga de la prueba, dictaminando que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen”. Al exonerarse a los afiliados del deber de probar, corresponde a los Fondos acreditar que obraron con diligencia y que brindaron una adecuada orientación. No puede pretenderse que el afiliado acredite tales aspectos o esté informado de las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, puesto que las normas que rigen a los Fondos Privados imponen el deber de información, dada su calidad de gestores profesionales del sistema financiero en el área pensional, razón suficiente para que sean ellos los obligados a precisar las pruebas que acrediten la asesoría brindada.

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información ETAPA EN LA QUE SE ENCONTRABA EL DEMANDANTE Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 8 La mirada censora de la Corte sobre estos procedimientos de las AFP se ha ido ampliando, desde los afiliados que tenían el beneficio de transición o estaban próximos a pensionarse, hasta toda clase de afiliados. Este último fallo lo reafirma: Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Así las cosas, del recuento realizado en los hechos de la demanda, se desprende, de un lado, que para la época del traslado inicial al RAIS, concretamente 12 de mayo de 1998 cuando suscribió el formulario de vinculación a PROTECCIÓN S.A. (fl 40 archivo 12), existía la normatividad ya citada que aludía a la existencia de un deber de información, y de otro lado, que según lo indicado en el libelo genitor, escaso era el conocimiento tenía el actor respecto del funcionamiento de ambos regímenes, estando el traslado en su momento motivado por el ofrecimiento de algunos beneficios pero sin explicarle como podían acceder a ellos, y la supresión del ISS, panorama bajo el cual, más que promocionarse el RAIS como una alternativa, era prácticamente una imposición ante el temor que fundaba tal aseveración. Destáquese en este punto que el deponente, en la demanda, no indicó tener una formación en seguridad social de la que pudiese predicarse una compresión total del tema, máxime cuando ni siquiera se acreditó, como lo destacó el fallador, la existencia de una explicación completa por parte de un asesor.

En tal contexto, es claro que la AFP no demostró que al momento de suscribir el formulario de vinculación a PROTECCIÓN, hubiera informado al demandante sobre las implicaciones de su traslado, ni siquiera en asuntos tan relevantes como aportes voluntarios, pese a la trascendencia de este aspecto en la obtención de una pensión anticipada en contraste con la que percibiría del régimen de prima media, máxime si el obtener una pensión a una edad inferior es uno de los atractivos con los que más se publicita este sistema; tampoco se les habló de modalidades de pensión, aspecto vital si tenemos en cuenta que en algunas categorías donde existe una renta vitalicia, el riesgo financiero y de longevidad lo corre una aseguradora y no la afiliada por lo que la heredabilidad del capital adquiere otros matices, dado que en caso de muerte ostentando la calidad de pensionada y ante la inexistencia de beneficiarios, el capital de la cuenta de ahorro individual es inexistente al ser utilizado para el pago de una prima única por lo que ningún monto engrosa la masa sucesoral.

Tampoco existían las herramientas financieras o la tecnología para realizar algún tipo de cálculo, de ahí que esta Sala cuestione la dificultad para establecer, en aquella época, cuál régimen le era más favorable a una persona, pues realmente el monto de la pensión es uno de los aspectos que tiende a inclinar la balanza a la hora de la escogencia de un fondo, prestación en un principio Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 9 depende de un capital mínimo exigido, punto que NO ERA clarificado en forma suficiente para efectos de que una persona entendiera que de NO alcanzar el ahorro necesario NO se pensionaría, o por lo menos que tuviese claridad que el monto de la mesada estaba íntimamente ligado al cúmulo de aportes y rendimientos que lograse alcanzar durante su vida laboral Por consiguiente, es claro que era a la administradora del RAIS y no a la parte actora, a la que le correspondía probar, como se indicó, que con antelación al diligenciamiento del formulario de traslado mediaba un consentimiento informado, el que en el caso aquí analizado se echó de menos. Visto, así las cosas, acogiendo los postulados sentados por nuestro órgano de cierre, se CONFIRMARÁ la decisión en este punto.

Ha de agregarse que ninguna incidencia tiene la denominada RE-ASESORÍA de la que fue objeto el demandante el 23 de agosto de 2018 (fl.81 archivo 12), pues al margen de su veracidad, la información suministrada por el fondo sobre el monto de la mesada, se realizó cuando el actor ya contaba con 53 años de edad, es decir, que le faltaban menos de 10 años para la edad pensional, por lo que no era posible cambiar de régimen, en parte alguna puede asimilarse al cumplimiento del deber de información al momento del traslado, ni mucho menos es dable señalar que la persona contaba con la suficiente ilustración para tomar una decisión sobre su futuro pensional.

En todo caso, en gracia de discusión, aunque PROTECCIÓN hubiese desmotivado al accionante al avizorar la posible inconveniencia de permanecer en dicho fondo, a igual conclusión llegaría la Sala pues ya la Corte Suprema de Justicia ha establecido que ello NO tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por las razones referenciadas en la sentencia de radicación 68.838 de 2019, entre ellas: … porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. En todo caso, si la AFP incumplió su deber de información y por consiguiente debe declararse la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, esa determinación implica privar de todo efecto práctico al traslado, por lo que mal haría esta Magistratura en siquiera pensar o asimilar una RE-ASESORÍA a una convalidación, por definirlo de alguna manera, de un acto jurídico que nunca existió. Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 10 De otro lado, ha de precisarse que la aludida ineficacia no sólo implica el retorno de los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del demandante, dígase aportes obligatorios, rendimientos, entre otros, sino que además acarrea a la administradora del RAIS accionada, a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, en los términos referidos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de radicación 31.989, providencia donde la Sala de Casación Laboral adujo que la administradora debía asumir con cargo a su propio patrimonio, los deterioros sufridos por el bien administrado, incluyendo los gastos de administración en que hubiere incurrido, concepto que abarca los costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima de acuerdo a lo previsto en el art. 20 de la Ley 100 de 1993, punto en el que se MODIFICARÁ la decisión adoptada por la a quo, quien tras exponer sus razones, ordenó a PROTECCIÓN devolver solo los recursos de la cuenta de ahorro no así la totalidad de los tres ítems que componen los gastos de administración, ello por cuanto los mismos deben ser objeto de restitución conforme el claro el precedente sentado por nuestro órgano de cierre.

Y es que la Sala de Casación Laboral, de cara a los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ha sido pacífica en que ello trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración, razonamiento plasmado, entre otras, en la sentencia de radicación 85325 noviembre de 2020, cuando señaló que: “(…) genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)” Y nuevamente en las sentencias de radicación 77.804 y 68.087 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) ambas de 2020, rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Tal pensamiento también fue reiterado en la sentencia 78.667 (M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), cuando adujo que: Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 11 De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional (…) De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional.

Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. (…)Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.

Y es que no puede verse afectada la sostenibilidad financiera del régimen de prima media con prestación definida, debiendo garantizarse que COLPENSIONES reciba una suma equivalente a la que hubiese generado con rendimientos financieros, en caso de que la demandante jamás se hubiese trasladado, y es claro que de acuerdo con la forma como se distribuyen las cotizaciones en el RAIS, parte de ellas se imputó a gastos de administración, compañías aseguradoras y el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, sumas que como se dijo no puede ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que la afiliada hubiere permanecido bajo la administración de COLPENSIONES, máxime si la ineficacia conlleva devolver las cosas a su estado original.

Empero, esto no quiere decir que los rendimientos causados estén llamados a engrosar las arcas de la administradora del RAIS, pues si bien corresponden a unas utilidades acumuladas por años, generadas por las diferentes inversiones realizadas por los fondos privados en cumplimiento de la eficiente gestión que les impuso la ley, lo cierto es que dichos rendimientos son uno de los ítems que conforman la cuenta de ahorro individual, que como su nombre lo dice, pertenece al afiliado y cuando este se traslada de régimen, los dineros depositados allí necesariamente pasaran al fondo común administrado por prima media.

Tal razonamiento también encuentra soporte en lo normado por el literal d) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, según el cual el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 12 patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora.

Así mismo estima la Sala que debe ordenarse la indexación de los tres ítems que componen los costos de administración, esta Magistratura, por lo que es procedente ADICIONAR el fallo toda vez que la juez omitió indicar que tal dinero, costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, debían ser entregado a Colpensiones debidamente indexado por parte de PORVENIR, teniendo en cuenta como índice inicial el IPC certificado por el DANE a la fecha de pago de cada aporte y como índice final el vigente a la fecha de devolución aquí ordenada, aplicando la siguiente fórmula: Indexación = índice final/ índice inicial x capital – capital.

Ello por cuanto una vez entre tal dinero al patrimonio de Colpensiones, el mismo se habrá visto envilecido por el paso del tiempo. Ya la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado sobre estos efectos, cuando indica que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, la devolución con cargo a sus propios recursos de los gastos de administración debidamente indexados, posición que se puede consultar en las providencias SL4811-2020, SL3207-2020, SL1688-2019, SL3202-2021, SL3706, SL3707, SL3708, SL3710 y SL3349-2021 Se indicará igualmente que al momento de cumplirse la orden impartida, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal y como lo ordenó la Corte en sentencias de radicación SL4803-2021 y SL3710-2021.

En consecuencia, la decisión adoptada en primera instancia será CONFIRMADA por encontrarla ajustada a los antecedentes normativos y jurisprudenciales que se han expedido en torno al tema, MODIFICÁNDOLA y ADICIONÁNDOLA en los aspectos antes aludidos. Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por no haber tenido éxito en el recurso.

En esta instancia se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.300.000.

5. DECISIÓN DEL TRIBUNAL Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, DECIDE Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 13 PRIMERO: CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de enero de 2024 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el señor JORGE MARIO YEPES RUÍZ identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 70.565.308 contra PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES.

SEGUNDO: MODIFICA el numeral segundo del fallo bajo el entendido que PROTECCIÓN S.A., trasladará a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante, incluyendo también los tres ítems que componen los gastos de administración de acuerdo a lo previsto en el art. 20 de la Ley 100 de 1993, es decir, los costos de administración, primas de seguros de invalidez y sobrevivientes, además del porcentaje destinado al Fondo de Garantía de la Pensión Mínima, los cuales deben ser indexados a la fecha de pago.

E igualmente se dispone que al momento de cumplir la orden, los conceptos aparezcan discriminados por la AFP con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por no haber tenido éxito en el recurso. En esta instancia se fijan las agencias en derecho en la suma de $1.300.000. Lo anterior se notificará por EDICTO que se fijará por la Secretaría por el término de un día. Radicado: 05001-31-05-015-2022-00563-01 Radicado interno: 24-027 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Demandante: JORGE MARIO YEPES RUÍZ Demandado: COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A. Radicado No.: 05001-31-05-015-2022-00563-01.

Decisión: MODIFICA SENTENCIA Fecha de la sentencia: 19/04/2024 El presente edicto se fija en la página web institucional de la Rama Judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/tribunal-superior-de-medellin-sala-laboral/162 por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibidem.

La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 22/04/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario