TEMA: PRECLUSIÓN - debe encontrarse probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado. / HECHOS: La acción judicial está dirigida a que se admita la solicitud de preclusión en favor del imputado, por atipicidad del hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. En primera instancia se negó la preclusión, pues es claro que al procesado le fueron incautadas unas municiones, siendo entonces atípica si lo hallado fuese el arma traumática y sus respectivos proyectiles sin modificación alguna, lo que no ocurrió, en tanto, fueron alteradas siendo aptas para los fines que fueron fabricados ocasionar una mayor lesión al objetivo impactado, es decir, se trata de cartuchos comunes de arma de fuego, por ende, la conducta se adecua objetivamente al tipo penal, y frente a la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, refirió que no se allegó ningún elemento que diera cuenta de ello.
Le corresponde a la Sala determinar en virtud del recurso de apelación si es procedente la preclusión por atipicidad del hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. TESIS: (…) CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604. En lo tocante, desde tiempo atrás, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “… En ese sentido, se “exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo.
(…) Y, cuando se trata de la causal cuarta –atipicidad del hecho investigado ha indicado: “(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).
Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. (CSJ AP, 27 nov. 2013, Rad. 38458). (…) (…) Igualmente, la Corte ha reconocido su estructuración cuando la conducta no se adecúa a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita la forma subjetiva que corresponde al delito imputado.
Así lo tiene dicho: (…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta - dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».
Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.
(CSJ AP1834-2021). (…) (…) Se trata este caso de un arma de uso civil de defensa personal, en tanto, se ajusta a las particularidades contempladas en el literal a) del artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, con excepción de la capacidad del proveedor que es superior a 9 cartuchos, no obstante, la Corte ha señalado que ésta es la única diferencia que no es suficiente para variar su clasificación. Y, para su legalización existe un régimen de transición, por medio del cual, sus propietarios pueden obtener el respectivo permiso para su tenencia o entregarla al Estado –Decreto 1217 del 4 de noviembre de 2021.
(…) Al respecto, ha indicado la Corte Constitucional que las armas de fuego de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Decreto 2535 de 1993: “…son todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona, y que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química…” (…) Incluso las llamadas “armas de defensa personal” mantienen ese carácter, puesto que su poder defensivo deriva de su potencial ofensivo.
Así, un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma. Las armas están entonces indisolublemente ligadas con la violencia potencial y la coacción”. (…) Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia al analizar un caso de porte de arma que se encontraba en mal estado explicó: “…la pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma”.
CSJ. Sala Penal. Rad. 45495 de 2017. (…) Así mismo, en sentencia C-014 de 2023, la Alta Corporación expresó: “…las armas, elementos y dispositivos menos letales se enmarcan en el monopolio de las armas. Esto es así, de un lado, porque el artículo 223 Superior no distingue entre tipo de armas y, de otro lado, porque se trata de instrumentos que suponen un riesgo importante para la integridad y la vida de las personas, cuya materialización e intensidad dependen de la forma como sean empleadas”.
(…) Lo que significa que el tipo penal debe analizarse a la luz de esa amenaza potencial de causar lesión y/o muerte a otros, siendo ese justamente el propósito del Decreto 1217 del 4 de noviembre de 2021, esto es: “la necesidad de disminuir el riesgo de la utilización de las armas traumáticas como medio para la actividad criminal y actividades que van en contra de la convivencia y seguridad ciudadana, se hace necesario clasificar y reglamentar la tenencia y el porte de estas armas.” (…) CSJ.
Sala Penal. Rad. 50082 de 2019. Ahora, respecto a la causal sexta -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia-, no se hallan en el expediente los insumos que permitan evidenciar que el ente acusador realizó una investigación profunda de cara a demostrar que no cuenta con los elementos para demostrar la autoría o responsabilidad de la persona vinculada a la actuación penal, prevaleciendo su derecho a la presunción de inocencia. (…) En consecuencia, la decisión objeto de alzada mueve a su confirmación y, por ende, el fiscal debe continuar con la investigación pues el comportamiento desplegado por Jorge Humberto Villa, en criterio de esta Corporación se ajusta a lo contemplado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, sin perjuicio de lo que se llegare a elucidar conforme a las resultas del juicio.
M.P: GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO FECHA: 16/02/2024 PROVIDENCIA: AUTO SALVAMENTO DE VOTO: NELSON SARAY BOTERO REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA PENAL Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Imputado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Decisión: Confirma Magistrado Ponente: Gabriel Fernando Roldán Restrepo Aprobado en acta No. 22 Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). 1.- VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el fiscal y el defensor contra la decisión proferida el 17 de noviembre de 2023, por la Juez Penal del Circuito de Girardota, de no decretar la preclusión. 2.- ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de julio de 2023 a las 22:30 horas, en la vereda Juan Cojo del Municipio de Girardota, fue capturado Jorge Humberto Villa Cadavid, al hallarle en su poder un arma traumática y nueve cartuchos modificados para arma de fuego; en razón de ello, el 25 de ese mes y año le fue imputada la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector portar, y especie bélica: las municiones.
Se presentó escrito de acusación por el mismo cargo, correspondiendo la actuación por reparto, al Juzgado Penal del Circuito de Girardota. Y, el 17 de noviembre de 2023 cuando se disponían a realizar la audiencia de formulación de acusación, el fiscal presentó solicitud de preclusión en favor de Jorge Humberto Villa Cadavid, por las causales previstas en los numerales 4° y 6° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –atipicidad del hecho investigado e Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Acusado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 2 imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia-.
Las partes argumentaron: 2.1. Fiscal. Explicó que los hechos que soportaron la formulación de imputación y el escrito de acusación obedecieron a que Jorge Humberto Villa Cadavid portaba 9 cartuchos para arma de fuego no letal que fueron modificados con plomo constituyéndose así en un elemento de los descritos en el artículo 365 de la Ley 906 de 2004, lo que no es cierto, en tanto al examinarse la dimensión del proyectil para arma de fuego de menor letalidad pudo advertirse que no concuerda con las dimensiones de una letal, esto es, si bien, el perito indicó que proyectil al modificarse se volvió letal, es claro que por sus dimensiones no se ajusta a lo descrito en el Decreto 2535 de 1993, y por ende, la conducta no se adecua típicamente al artículo 365 del CP.
Finalmente, mencionó que existe imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto, en el evento de desarrollarse el juicio oral no tendría la fiscalía elementos para encuadrar su comportamiento al citado delito. 2.2. Defensor. Manifestó su conformidad con lo argumentado por la fiscalía, pues según el peritaje los cartuchos son para arma de fuego traumática y no obstante fueron modificados en ningún caso se alteró su función, es decir, no sirven para ser usados en un arma de fuego letal.
Agregó que el Decreto 2535 de 1993 en lo que toca con las armas de defensa personal las clasificó en pistolas, revólveres y carabinas, y la hallada a su prohijado en una pistola 9 mm traumática -de salva- que funciona con cartuchos propios para ese tipo de arma y con la modificación de los mismos no se habilita su uso en una letal, es decir, según las reglas de la OTAN las dimensiones de un calibre 9 mm son de 9 por 19 mm, y de acuerdo al peritaje, los incautados son de 9 por 22 mm, lo que significa que no puede utilizarse en arma de fuego y solo es para la de salva; en consecuencia se configura una inexistencia y atipicidad el hecho investigado, así como una imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Acusado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 3 3.- DECISIÓN La juez de instancia negó la preclusión, al considerar que de acuerdo con el informe de balística se trata de un arma de menor letalidad identificada como pistola calibre 9 por 22 mm, y cartuchos de fogueo traumático que fueron modificados al retirarles el tapón de plástico ubicado en la vainilla e insertándole plomo fundido, lo que lo convierte en un proyectil común de arma de fuego tipo pistola.
Explicó que de manera objetiva el comportamiento del procesado se adecua a lo previsto en el artículo 365 del CP, pues es claro que al procesado le fueron incautadas unas municiones, siendo entonces atípica si lo hallado fuese el arma traumática y sus respectivos proyectiles sin modificación alguna, lo que no ocurrió, en tanto, fueron alteradas siendo aptas para los fines que fueron fabricados ocasionar una mayor lesión al objetivo impactado, es decir, se trata de cartuchos comunes de arma de fuego, por ende, la conducta se adecua objetivamente al tipo penal.
Finalmente, frente a la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, refirió que no se allegó ningún elemento que diera cuenta de ello. 4.- MOTIVO DE APELACIÓN 4.1. El fiscal explicó que al revisar el informe del perito se puede observar que los proyectiles pueden ser empleados en arma traumática o de menor letalidad, tratándose de una pistola calibre 9 por 2 mm, lo que evidencia que no encuadra en el tipo penal; además, de acuerdo al Decreto 2535 de 1993 el calibre para las armas 9mm no puede ser 9 por 22 mm pues esa dimensión corresponde a una no letal, esto es, las municiones halladas no pueden usarse en las armas de fuego a las que alude la norma, es decir, el cartucho no cabría en el proveedor del arma 9mm letal.
En esos términos, reiteró que la conducta no se adecua al tipo penal, en tanto, la munición para arma de fuego menos letal solo sirve para ese tipo, más no para la letal así hubiese sido modificado el proyectil, ellos por las dimensiones de uno y otro. Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Acusado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 4 Solicitó revocar la decisión y que, en su lugar, se precluya la investigación, por la causal 4 y 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 4.2.
El defensor reiteró que las municiones halladas a su prohijado no son de un arma de fuego, pues al ser modificadas no se convierten en un cartucho común, en tanto, un ente internacional tan autorizado como la OTAN (la Organización del Tratado Atlántico Norte) al referirse a las armas 9mm indica que tiene unas características y unas medidas, por lo que las incautadas no podrían ser allí utilizadas, y por ende, la conducta no se enmarca dentro de lo dispuesto en el artículo 365 del CP.
Solicitó decretar la preclusión, en aplicación de la aludida causal. 5.- CONSIDERACIONES Es competente la Sala para resolver el asunto sometido a estudio acorde con lo normado en el artículo 34 numeral 1 de la Ley 906 de 2004, y comoquiera que el límite del recurso lo impone la parte apelante, se atenderá estrictamente a esa argumentación para dar respuesta a la censura.
Sea lo primero indicar que, atendiendo al principio de igualdad de armas, la defensa se encuentra legitimada para interponer el recurso de apelación, en tanto, el interés para recurrir deriva precisamente del agravio que le es ocasionado con la decisión. Ahora bien, pretenden las partes se precluya la investigación adelantada en contra de Jorge Humberto Villa Cadavid, por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, al evidenciar la presencia de la causal 4 y 6 del Artículo 332 de la Ley 906 de 2004 – atipicidad del hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia-.
Por mandato del artículo 250 de la Constitución a la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Acusado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 5 indiquen su posible existencia; y en ejercicio de tal atribución puede solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión. Dicho instituto es un mecanismo de terminación anticipada del proceso y permite que, en cualquier etapa de la actuación ―indagación, investigación o juzgamiento― pueda el ente acusador pedir al juez la preclusión, de no existir mérito para acusar y de comprobarse la existencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, siendo imprescindible su plena demostración pues la decisión tiene efecto de cosa juzgada una vez cobre firmeza, y si persisten dudas sobre su comprobación no queda otro camino que el de continuar con el trámite.
En lo tocante, desde tiempo atrás, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “… En ese sentido, se “exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;
CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)”1. Y, cuando se trata de la causal cuarta –atipicidad del hecho investigado- ha indicado: “(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).
Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. (CSJ AP, 27 nov. 2013, Rad. 38458). Igualmente, la Corte ha reconocido su estructuración cuando la conducta no se adecúa a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es decir, no se acredita la forma subjetiva que corresponde al delito imputado.
Así lo tiene dicho: 1 CSJ SCP, 31 de enero de 2018, Rad. 51049. Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Acusado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 6 (…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-;
(ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta - dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales».
Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado.
(CSJ SP916-2020 y CSJ AP1834-2021).”2 En este caso, no existe controversia alguna acerca de que el día 25 de julio de 2023 a Jorge Humberto Villa Cadavid le fue incautada un arma de menor letalidad, tipo pistola calibre 9x22 milímetros (cartucho de fogueo o traumático), con su respectico proveedor, y 9 cartuchos de fogueo compatibles con calibre 9x22 milímetros –modificados-.
Tampoco hay duda respecto a que el informe de investigador de laboratorio del 24 de julio de 2023, y que obra en la carpeta, determinó que el arma traumática es apta para la ejecución del fenómeno de disparo y su proveedor se encuentra en buen estado, determinando frente los cartuchos lo siguiente: “…Originalmente corresponde a un cartucho de fogueo, pero se le fue retirado el tapón plástico ubicado en la boca de la vainilla u le fue insertado plomo fundido en el interior del mismo, convirtiéndolo en cartucho de arma común de arma de fuego.
El cartucho es apto para ser empleado en el arma traumática o de menor letalidad…” Y, en la interpretación de resultados estableció: “… Efectuado el análisis para establecer el estado de conservación de la munición materia de estudio, correspondiente a nueve (09) cartuchos calibre 9 x 22 milímetros (con proyectiles de plomo), descritos en el ítem 4.4., se establece, que cuales (sic) originalmente corresponde a una cartucho de fogueo, pero se les fue retirado el tapón plástico ubicado en la boca de las vainillas y posteriormente le vertieron al interior de las mismas plomo fundido, convirtiéndolo en cartucho común de arma de fuego, que se encuentra en buen estado de conservación y sirven, pueden ser empleados en arma traumática o de menor letalidad descrita en el ítem 4.2 y en armas compatibles con su calibre, es decir, son aptos para los fines que fueron fabricados modificados (sic), 2 CSJ.
Sala Penal. Rad. 63132 de 2023. Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Acusado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 7 ocasionar una mayor lesión al objetivo impactado, toda vez que presentan proyectiles de plomo y no de caucho o goma.” Por lo que el problema jurídico se centra en determinar si con la modificación de los cartuchos, el arma incautada conserva sus características de menor letalidad, y con ello la conducta devendría en atípica, veamos: Se trata este caso de un arma de uso civil de defensa personal, en tanto, se ajusta a las particularidades contempladas en el literal a) del artículo 11 del Decreto 2535 de 19933, con excepción de la capacidad del proveedor que es superior a 9 cartuchos, no obstante, la Corte ha señalado que ésta es la única diferencia que no es suficiente para variar su clasificación4.
Y, para su legalización existe un régimen de transición, por medio del cual, sus propietarios pueden obtener el respectivo permiso para su tenencia o entregarla al Estado –Decreto 1217 del 4 de noviembre de 2021- Al respecto, ha indicado la Corte Constitucional que las armas de fuego de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Decreto 2535 de 1993: “…son todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona, y que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química…” (…) Incluso las llamadas “armas de defensa personal” mantienen ese carácter, puesto que su poder defensivo deriva de su potencial ofensivo.
Así, un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma. Las armas están entonces indisolublemente ligadas con la violencia potencial y la coacción”5 Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia al analizar un caso de porte de arma que se encontraba en mal estado explicó: “…la pistola no tenía potencial ofensivo y, por consiguiente, al no ser susceptible de herir o matar a otra persona, ontológicamente dejó de ser un arma”6. 3 “ARTICULO
11. ARMAS DE DEFENSA PERSONAL. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría: a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: - Calibre máximo 9.652mm. (.38 pulgadas). - Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas). - En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática. - Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos…” 4 Ver sentencia Rad. 63192 de 2023 5 Sentencia C-038 de 1995 6 CSJ.
Sala Penal. Rad. 45495 de 2017 Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Acusado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 8 Así mismo, en sentencia C-014 de 2023, la Alta Corporación expresó: “…las armas, elementos y dispositivos menos letales se enmarcan en el monopolio de las armas.
Esto es así, de un lado, porque el artículo 223 Superior no distingue entre tipo de armas y, de otro lado, porque se trata de instrumentos que suponen un riesgo importante para la integridad y la vida de las personas, cuya materialización e intensidad dependen de la forma como sean empleadas”. Lo que significa que el tipo penal debe analizarse a la luz de esa amenaza potencial de causar lesión y/o muerte a otros, siendo ese justamente el propósito del Decreto 1217 del 4 de noviembre de 2021, esto es: “la necesidad de disminuir el riesgo de la utilización de las armas traumáticas como medio para la actividad criminal y actividades que van en contra de la convivencia y seguridad ciudadana, se hace necesario clasificar y reglamentar la tenencia y el porte de estas armas.” Y en este asunto, es claro que la modificación de los cartuchos transformó la naturaleza del arma traumática, por cuanto, se encuentra comprobada su capacidad para producir dispararos con ese proyectil e idoneidad para afectar el bien jurídico tutelado, entonces, no se trata de verificar las mediciones del proyectil a fin de determinar si se ajusta o no a una arma letal, sino que se trata de un arma no letal apta para disparar una munición cuya modificación al insertarle plomo la hace idónea para “causar una mayor lesión al objetivo impactado”, ello tal y como lo indica el informe de laboratorio.
En otras palabras, el porte del arma traumática con unos proyectiles deformados para darle letalidad, y la aptitud para ser disparada es un comportamiento típico relevante para el Derecho Penal, en tanto, se descarta esa nimiedad o ausencia de lesividad de la conducta, en consecuencia, se trata de una conducta típica. Ahora, respecto a la causal sexta -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia-, no se hallan en el expediente los insumos que permitan evidenciar que el ente acusador realizó una investigación profunda de cara a demostrar que no cuenta con los elementos para demostrar la autoría o responsabilidad de la persona vinculada a la actuación penal, prevaleciendo su derecho a la presunción de inocencia7. 7 CSJ.
Sala Penal. Rad. 50082 de 2019 Radicado: 05001 6000206 2023-35793 Acusado: Jorge Humberto Villa Cadavid Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones 9 En consecuencia, la decisión objeto de alzada mueve a su confirmación y, por ende, el fiscal debe continuar con la investigación pues el comportamiento desplegado por Jorge Humberto Villa, en criterio de esta Corporación se ajusta a lo contemplado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, sin perjuicio de lo que se llegare a elucidar conforme a las resultas del juicio.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN -Sala Décima de Decisión Penal- RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión objeto de apelación, por la cual la Juez Penal del Circuito de Girardota resolvió no decretar preclusión.
SEGUNDO: Frente a esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO MAGISTRADO JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE MAGISTRADO (con salvamento de voto) NELSON SARAY BOTERO MAGISTRADO Firmado Por: Gabriel Fernando Roldan Restrepo Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Nelson Saray Botero Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Firma Con Salvamento De Voto Jose Ignacio Sanchez Calle Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 014 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 16ef8dceb280d7620b49f19172f734091c8d49ae271eee4b64c06d6a6f83c1bc Documento generado en 15/02/2024 04:34:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica SALA PENAL FICHA DE REGISTRO Radicación 05 001 60 00 206 2023 35793 Procesado Jorge Humberto Villa Cadavid Delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Art. 365 C.P.) Hechos 23 de julio de 2023 a las 22:30 horas, vereda Juan Cojo del Municipio de Girardota, Antioquia.
Imputación de cargos Audiencia 25 julio 2023: Art. 365, C.P., verbo rector portar, y especie bélica, las municiones. Juzgado a quo Juez Penal del Circuito de Girardota, Antioquia. Negó preclusión por auto de 17 de noviembre de 2023. Numerales 4° y 6°, artículo 332, C.P.P. Asunto Salvamento de voto en tema de preclusión por incautación de arma traumática y nueve cartuchos modificados con plomo.
Magistrado Ponente GABRIEL FERNANDO ROLDÁN RESTREPO Salvamento de voto NELSON SARAY BOTERO Medellín, Antioquia, dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). SALVAMENTO DE VOTO
1. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En este asunto, el perito en su informe base de opinión pericial, indicó: «…Originalmente corresponde a un cartucho de fogueo, pero le fue retirado el tapón plástico ubicado en la boca de la vainilla y le fue insertado plomo fundido en el interior del mismo, convirtiéndolo en cartucho de arma común de arma de fuego.
El cartucho es apto para ser empleado en el arma traumática o de menor letalidad. (…), pueden ser empleados en arma traumática o de menor letalidad descrita en el ítem 4.2 y en armas compatibles con su calibre, es decir, son aptos para los fines que fueron fabricados modificados (sic), ocasionar una mayor lesión al objetivo impactado, toda vez que presentan proyectiles de plomo y no de caucho o goma…».
En verdad, como se dijo por la Sala mayoritaria, «el problema jurídico se centra en determinar si con la modificación de los cartuchos, el arma incautada conserva sus características de menor letalidad, y con ello la conducta devendría en atípica». 2 Se afirma por el ad quem: «Y en este asunto, es claro que la modificación de los cartuchos transformó la naturaleza del arma traumática, por cuanto, se encuentra comprobada su capacidad para producir dispararos con ese proyectil e idoneidad para afectar el bien jurídico tutelado, entonces, no se trata de verificar las mediciones del proyectil a fin de determinar si se ajusta o no a una arma letal, sino que se trata de un arma no letal apta para disparar una munición cuya modificación al insertarle plomo la hace idónea para “causar una mayor lesión al objetivo impactado”, ello tal y como lo indica el informe de laboratorio.
En otras palabras, el porte del arma traumática con unos proyectiles deformados para darle letalidad, y la aptitud para ser disparada es un comportamiento típico relevante para el Derecho Penal, en tanto, se descarta esa nimiedad o ausencia de lesividad de la conducta, en consecuencia, se trata de una conducta típica».
2. ARGUMENTOS DEL SALVAMENTO DE VOTO 2.1 REGULACIÓN DE LAS «ARMAS TRAUMÁTICAS COMO ARMAS MENOS LETALES» La regulación de armas de fuego se encuentra en el Decreto 2535 de 17 diciembre 1993, «por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos». Esta disposición ha tenido las siguientes reformas y modificaciones: - Modificado por el Decreto 19 de 2012, publicado en el Diario Oficial No. 48.308 de 10 de enero de 2012, «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». - Modificado por la Ley 1453 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011, «Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad». - Modificado por la Ley 1119 de 2006, publicada en el Diario Oficial No. 46.494 de 27 de diciembre de 2006, «Por la cual se actualizan los registros y permisos vencidos para el control al porte y tenencia de las armas de fuego y se dictan otras disposiciones».
Adicionalmente, expresa el Decreto 2535 de 17 diciembre 1993 en su artículo 6º: «Artículo 6º. Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química. 3 Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas».
En su artículo 10, regula «Armas de uso civil»; en el artículo 11, «Armas de defensa personal»; en el artículo 12, «Armas deportivas»; en el artículo 13, «Armas de colección»; en el artículo 14, «Armas prohibidas»; en el artículo 15, «Accesorios prohibidos». En esta normatividad no aparece expresamente una regulación tratándose de armas traumáticas, las que se reglamentan a partir del Decreto 1070 de 26 mayo 2015, «Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa».
En el articulado del Decreto 1070 de 26 mayo 2015, se estableció: «Artículo 2.2.4.3.3. Adicionado por el art. 1°, Decreto Nacional 1417 de 2021 <El texto adicionado es el siguiente> Objeto. El presente Decreto tendrá como objeto la clasificación y regulación de las armas traumáticas. Artículo 2.2.4.3.4. Adicionado por el art. 1°, Decreto Nacional 1417 de 2021 <El texto adicionado es el siguiente> Regulación. Las armas traumáticas como armas menos letales se regirán estrictamente por la regulación establecida en el decreto Ley 2535 de 1993 y sus modificaciones.
(se resalta). Articulo 2.2.4.3.5. Adicionado por el art. 1°, Decreto Nacional 1417 de 2021 <El texto adicionado es el siguiente> Ámbito de Aplicación. El presente Decreto se aplica a todas las personas naturales, personas jurídicas y a los servicios de vigilancia y seguridad privada, de conformidad con lo establecido en la presente norma, con excepción de la Fuerza Pública en el cumplimiento de su misión Constitucional.
Artículo 2.2.4.3.6. Adicionado por el art. 1°, Decreto Nacional 1417 de 2021 <El texto adicionado es el siguiente> Armas traumáticas. Las armas traumáticas se clasificarán como: 1. Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 8 del Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública. 2.
Todas las armas traumáticas cuyas características correspondan a las tipologías establecidas en el artículo 9 del Decreto Ley 2535 de 1993 se consideran armas de uso restringido. 3. Todas las armas traumáticas cuyas características corresponden a las tipologías establecidas en el artículo 11 del Decreto Ley 2535 de 1993 se considerarán armas de uso civil de defensa personal».
El Decreto 1070 de 26 mayo 2015, que regulan las armas traumáticas, fijó un procedimiento en procura de tramitar permiso para la tenencia y/o porte, marcaje o 4 registro de estos elementos, concediendo un período de transición para aquellas personas interesadas en legalizar y definir su situación, conforme al parágrafo 1° del artículo 2.2.4.3.8., de ocho (8) meses contados a partir de la publicación del Decreto, incrementado un período igual, para que la autoridad recoja esta clase de elementos bélicos.
Repárese que el Decreto 1070 de 26 mayo 2015 ha tenido múltiples modificaciones, para el tema que nos interesa, las más relevantes son las siguientes: Decreto 1417 de 4 noviembre 2021, «Por el cual se adicionan unos artículos al Libro 2, Parte 2, Título 4, Capítulo 3 del Decreto 1070 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa sobre la clasificación y reglamentación de la tenencia y el porte de las armas traumáticas».
El Decreto 1417 de 2021, indicó en sus considerandos que «las armas traumáticas son dispositivos destinados a propulsar uno o varios proyectiles de goma o de otro tipo que pueden causar lesiones, daños, traumatismos y amenaza, y por sus características deben ser consideradas como armas al tenor de lo establecido en el artículo 6 del Decreto Ley 2535 de 1993» (se resalta), por lo cual, acudió al concepto de la Federación Colombiana de Tiro y Caza Deportiva mediante Circular 006 del 12 de agosto de 2020.
El Decreto 1563 de 5 agosto 2022, «Por medio del cual se adiciona el Capítulo 5 al Libro 2, Parte 2, Título 4 del Decreto 1070 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa sobre la clasificación y reglamentación del porte de las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales», precisamente innominado «Clasificación y reglamentación del porte de las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales».
Sin embargo, la Ley 2197 del 25 de enero de 2022, «por medio de la cual se dictan normas tendientes al fortalecimiento de la seguridad ciudadana y se dictan otras disposiciones», vigente desde de la fecha de su publicación y que deroga las disposiciones que le sean contrarias y las normas que la modifiquen o adicionen, corregida por el Decreto 207 de 2022, retomó la materia señalando lo siguiente en su artículo 28: «Artículo 28.
Definición y clasificación. (Modificado por el Art. 15 del Decreto 207 de 2022). Para efectos del presente título se presentan las siguientes definiciones y clasificaciones de las armas, elementos y dispositivos menos letales: a) Definiciones: 1. Armas, elementos y dispositivos menos letales. Son elementos de carácter técnico o tecnológico, que por su capacidad y características están concebidos para controlar una situación específica, sobre una persona o grupo de personas, generando incomodidad física o dolor. 2.
Accesorios de armas, elementos y dispositivos menos letales. Hace referencia a los utensilios, herramientas o elementos auxiliares que son utilizados para optimizar el desempeño de un arma menos letal, los cuales dependen del conjunto principal. 5 3. Partes de armas, elementos y dispositivos menos letales. Son piezas que integran un conjunto de mecanismo que cumplen una función o acción general para el funcionamiento de un arma menos letal. 4.
Municiones para armas, elementos y dispositivos menos letales. Corresponde a la unidad de carga diseñada para ser empleada en las armas, elementos y dispositivos menos letales, necesaria para su funcionamiento unidades, las cuales generan en una persona incomodidad física o dolor. b) Clasificación: 1. Energía cinética. Elemento diseñado para influir en el comportamiento de una persona, generando incomodidad física o dolor mediante el impacto no punzante o perforante; así mismo entiéndase la energía cinética como la energía que se genera por el movimiento. 2.
Neumáticas o de aire comprimido. Utilizan como fuerza impulsora del proyectil la originada por la expansión de un gas comprimido. 3. Fogueo. Utilizan un cartucho que carece de proyectil, el cual genera ruido similar al de un arma de fuego. Parágrafo 1. Otras clasificaciones. Son todas aquellas no contempladas en la clasificación anterior que se enmarcan dentro de la definición de que trata el literal "a" del presente Artículo.
Parágrafo 2. Facultad reglamentaria. Facúltese al Gobierno Nacional, para que en la medida en que surjan nuevas armas, elementos y dispositivos menos letales no clasificadas en la presente Ley reglamente su porte de conformidad con lo aquí previsto». En el Art. 38 de la Ley 2197 del 25 de enero de 2022, se dispuso: «Artículo 38. Periodo de transición para el Registro Nacional de Armas, elementos y dispositivos menos letales.
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas tendrán doce (12) meses para iniciar el trámite de formalización del porte de armas, elementos y dispositivos menos letales ante el DCCAE, o quien haga sus veces, so pena de proceder a su incautación. Parágrafo 1. Los poseedores de armas, elementos y dispositivos menos letales, que se hubiesen adquirido antes de la expedición de la presente Ley, deberán realizar el registro en un plazo no mayor a doce (12) meses.
En el evento de no llevarse a cabo, deberán ser entregadas al DCCAE, o quien haga sus veces, para que previo concepto se proceda a la destrucción por parte de INDUMIL. Asimismo, cuando no se entregue se procederá a la incautación. 6 Parágrafo 2. En caso de que el arma, elemento y dispositivo menos letales, se posea sin el aval para su comercialización, ni el uso por parte del Gobierno Nacional, deberá ser entregada en un plazo no mayor a doce (12) meses al DCCAE, o quien haga sus veces, para que previo concepto se proceda a la destrucción por parte de INDUMIL.
Parágrafo 3. El registro efectuado a partir del funcionamiento del Registro único de armas, elementos y dispositivos menos letales, corresponderá una tarifa del tres por ciento (3%) de un salario mínimo legal mensual vigente». A partir del artículo 38 de la Ley 2197 de 2022 se expide el Decreto 1563 de 5 de agosto de 2022, «Por medio del cual se adiciona el Capítulo 5 al Libro 2, Parte 2, Título 4 del Decreto 1070 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa sobre la clasificación y reglamentación del porte de las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales», en donde para lo que aquí interesa resaltar, se justificó como razones de su expedición lo siguiente: «Que la Ley 2197 de 2022, dispuso en sus artículos 30, 31 y 35, la facultad del Gobierno para regular las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales, así como los requisitos para la expedición del respectivo permiso, que debe otorgar el Estado a través del Departamento Control Comercio de Armas y Explosivos.
Que el incremento en el porte de las armas, elementos y dispositivos menos letales, en Colombia ha sido creciente desde el año 2017 hasta el año 2022, incautándose 24.456 elementos de estos, entre armas neumáticas, de aire comprimido y de fogueo así como 308 armas de electrochoque, 265 spray, así como fusiles, pistolas y munición, en conductas punibles como hurtos, lesiones, contrabando, tráfico de estupefacientes, entre otros.
Que debe tenerse en cuenta que desde el año 2020 se declaró la emergencia sanitaria, la cual ha limitado la movilidad e interacción de las personas a nivel nacional para reducir los niveles de contagio y propagación del Covid-19; lo que permite analizar que, a pesar de dichas medidas impuestas durante el año 2021, se presentó un aumento en la incautación de armas menos letales, según el reporte del Registro Nacional de Medidas Correctivas, creado en la Ley 1801 de 2016.
Que las armas traumáticas, en virtud de su funcionamiento físico y químico, fueron catalogadas como armas de fuego menos letales, teniendo en cuenta que las mismas emplean el mismo principio de funcionamiento de las armas de fuego, el cual consta de combustión de una sustancia química para expulsar el proyectil, según concepto de fecha 19 de mayo de 2021, emitido por la Jefatura de Policía Científica y Criminalística de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, recogido en la parte considerativa del Decreto 1417 de 2021, no serán clasificadas en la presente reglamentación. Que mediante comunicación oficial Nro.
GS-2022-047633-CIARA - GRURA, de fecha 04/04/2022, la Dirección de Investigación 7 Criminal e INTERPOL, a través del Laboratorio de Balística Forense y la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos, presentaron el Informe Técnico Armas, Elementos y Dispositivos Menos Letales, en el cual se describe la clasificación que se debe controlar.
Que ante la necesidad de disminuir el riesgo de la utilización de las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales como medio para afectar la convivencia y seguridad ciudadana, se hace necesario clasificar y reglamentar el porte de estas armas, así como la importación, exportación y comercialización por parte del Estado. Que en cumplimiento de los artículos 3 y 8 de la Ley 1437 de 2011 y de lo dispuesto por el Decreto Único 1081 de 2015, modificado por los Decretos 270 de 2017 y 1273 de 2020, el proyecto de decreto fue publicado en la página web del Ministerio de Defensa Nacional».
Con tal motivación se reguló lo siguiente en el Decreto 1563 de 5 de agosto de 2022: «Artículo 2.2.4.5.3. Armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales. Las armas, municiones, elementos y dispositivos menos letales se clasificarán según su funcionamiento y características, como se enuncia en los artículos siguientes, así como el cumplimiento de requisitos para el porte, la comercialización, importación y exportación, en los términos establecidos en el presente decreto.
(…). Artículo 2.2.4.5.11. Procedimiento de obtención de permiso de porte de Armas y dispositivos menos letales. Las personas naturales o jurídicas para la obtención del permiso de porte de las armas y dispositivos menos letales deberán seguir el siguiente procedimiento: Marcaje. La Industria Militar dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia del presente Decreto, procederá a iniciar el marcaje de las armas o dispositivos menos letales, que los ciudadanos a iniciativa propia interesados en definir la situación jurídica sobre las mismas, entreguen, conforme al siguiente procedimiento: 1.
Inscribirse en los canales de atención definidos por el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos. 2. Para la realización del marcaje, se verificarán los antecedentes judiciales del solicitante. 3. Los puntos de entrega de las armas y dispositivos menos letales serán establecidos por la Industria Militar. 4.
Presentarse ante la Industria Militar con la solicitud de marcaje previa inscripción. 8 5. Una vez recibida el arma por parte de la Industria Militar en los puntos establecidos, se procederá al marcaje de armas y dispositivos menos letales menos letales, en el cual mínimo se debe contemplar: 5.1. Características de cada una de las armas y dispositivos menos letales. 5.2.
Datos de contacto del titular de la misma. 5.3. se realiza un marcaje alfanumérico mediante tecnología láser en bajo relieve. 6. El ciudadano será notificado cuando debe presentarse a reclamar el arma, elemento o dispositivo menos letales marcada y deberá continuar el trámite del permiso de porte para su posterior anotación en el Registro Nacional de Armas, elementos o dispositivos menos letales. 7.
Entregar el arma voluntariamente en el caso en que decida no marcarla o haya reportado antecedentes judiciales, en los puntos de atención definidos por el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos. Parágrafo. De conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 2197 de 2022, las personas naturales o jurídicas que posean armas y dispositivos menos letales tendrán seis (6) meses para iniciar los trámites ante la Industria Militar y posterior solicitud de obtención del permiso de porte, y consecuente registro ante el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, so pena de su incautación por parte de la autoridad.
(…). Artículo 2.2.4.5.23. Entrega de armas menos letales. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto, las personas naturales o jurídicas propietarias de armas menos letales con características similares a las armas de guerra, o uso privativo de la fuerza pública y de uso restringido, deberán entregarlas al Estado, en caso contrario serán incautadas y decomisadas conforme lo señala el artículo 34 de la Ley 2197 de 2022.
La entrega se hará al Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares y/o Seccionales Control Comercio de Armas a nivel nacional, sin recibir contraprestación alguna. Parágrafo 1. Las personas naturales y jurídicas propietarias de armas menos letales que cumplan con las características de uso civil de defensa personal que quieran hacer su entrega y no quieran solicitar el permiso ante la autoridad competente, podrán entregarlas al Estado en el mismo término establecido en el presente artículo. 9 Parágrafo 2.
El material recibido en el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares y/o Secciona les Control Comercio de Armas a nivel nacional, deberá remitirse al Almacén General de Armas entregadas al Estado, para su destrucción por parte de la Industria Militar, previo concepto del DCCAE.
Parágrafo transitorio. Las armas, elementos o dispositivos menos letales, accesorios, partes y municiones, que al momento de la expedición del presente decreto se encuentren incautadas con acto administrativo ejecutoriado, se entregarán al Departamento Control Comercio de Armas y Explosivos, de su jurisdicción para proceder con la disposición final». 2.2 LAS «ARMAS TRAUMÁTICAS COMO ARMAS MENOS LETALES» NO SON ARMAS DE FUEGO PARA EFECTOS PENALES Según lo visto, la Ley 2197 de 2022 no considera que las armas traumáticas sean armas de fuego.
Bien se sabe, que la Ley, expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre un Decreto expedido por el Gobierno Nacional, en tema de delitos y penas. La Corte Constitucional ha identificado las diferentes dimensiones del principio de legalidad en materia penal, las cuales comprenden, entre otras, la reserva legal, pues la definición de las conductas punibles le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a las autoridades administrativas y el principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o taxatividad, que exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la conducta reprochada a la descripción abstracta realizada por la norma.
Sólo de esta manera se cumple con la función garantista y democrática, que se traduce en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado1. Solo sanciones administrativas procederían ante la aparente antinomia normativa al tenedor o poseedor de armas traumáticas como armas menos letales.
Desde la Circular Conjunta 001 del 29 junio de 2022, el DCCAE e Indumil, ya habían establecido que el plazo para el procedimiento de marcaje se extendería hasta julio de 2023, con sanciones estrictamente administrativas. Ahora bien, en el articulado del Decreto Ley 2535 de 1993, no se encuentra integrada en el concepto de «arma de fuego» el de «armas traumáticas como armas menos letales» ni su munición. Adicionalmente, en este asunto el fiscal del caso explicó que al revisar el informe del perito se puede observar que los proyectiles pueden ser empleados en arma traumática o de menor letalidad, tratándose de una pistola calibre 9 por 22 mm, lo que evidencia que no encuadra en el tipo penal; además, de acuerdo al Decreto 2535 de 1993 el calibre para las armas 9 mm no puede ser 9 por 22 mm pues esa 1 Corte Constitucional, sentencias C-599 de 1999, C-297 de 2016, C-204 de 2023. 10 dimensión corresponde a una no letal, esto es, las municiones halladas no pueden usarse en las armas de fuego a las que alude la norma, es decir, el cartucho no cabría en el proveedor del arma 9 mm letal.
En el sub lite, tenemos entonces: Uno: antes de la modificación de los cartuchos con adición de plomo, el arma traumática era apta para el disparo. Según el perito «El cartucho es apto para ser empleado en el arma traumática o de menor letalidad». Dos: después de la modificación de los cartuchos con adición de plomo, el arma traumática sigue siendo apta para el disparo.
Según el perito «El cartucho es apto para ser empleado en el arma traumática o de menor letalidad». Para la Sala mayoritaria, la tenencia, porte, llevar consigo, etc., del arma traumática, como arma menos letal, con sus cartuchos, modificados o no, es delito según el Art. 365 del Código Penal. Esta es la tesis de la Sala mayoritaria, y es la tesis de la cual me aparto en este salvamento de voto, principalmente porque con la Ley 2197 de 2022 el arma traumática como «arma menos letal» no es «arma de fuego».
Es eso lo que se desprende de su tenor literal de la Ley 2197 de 2022, norma actualmente vigente. El asunto en tema de tipicidad del arma traumática (y la munición modificada) incautada se reduce a lo siguiente: Uno: antes de la reglamentación de las armas traumáticas, su porte no vulneraba el canon 365 del Código Penal. Dos: en la actualidad, con su reglamentación a través de decretos y leyes, su porte no vulnera el canon 365 del Código Penal, pues la Ley 2197 de 2022 no las considera «armas de fuego» según el Decreto 2535 de 1993.
En efecto, en su Art. 28, la Ley 2197 de 2022 presenta la siguiente definición: «Artículo 28. Definición y clasificación. (Modificado por el Art. 15 del Decreto 207 de 2022). Para efectos del presente título se presentan las siguientes definiciones y clasificaciones de las armas, elementos y dispositivos menos letales: a) Definiciones: 1.
Armas, elementos y dispositivos menos letales. Son elementos de carácter técnico o tecnológico, que por su capacidad y características están concebidos para controlar una situación específica, sobre una persona o grupo de personas, generando incomodidad física o dolor». Tres: en sentencia C-133 de 1999, la Corte señala que lo «preexistente», hace referencia a que la ley debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa. «De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional sólo el legislador puede establecer hechos punibles y señalar las 11 sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos.
Un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale. Ley, que ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o “preexistente” (…)». En sentencia C-739 de 2000, se expuso respecto del alcance del principio de legalidad y de sus derivados como son los principios de reserva legal y tipicidad, que el Constituyente de 1991 consagró dicho principio como: «(…) “nullum crimen, nulla poena sine lege”, (…) tradicionalmente reconocido y aceptado como inherente al Estado democrático de derecho, sobre el cual se sustenta la estricta legalidad que se predica del derecho penal, característica con la que se garantiza la no aplicación de la analogía jurídica en materia penal2, la libertad de quienes no infringen la norma, y la seguridad para quienes lo hacen de que la pena que se les imponga lo será por parte del juez competente, quien deberá aplicar aquélla previamente definida en la ley.
Dicho principio encuentra expresión en varios componentes, que la doctrina especializada reconoce como “los principios legalistas que rigen el derecho penal”, los cuales se definen de la siguiente manera: “ nullum crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal sólo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal (…)»3.
Cuatro: el incumplimiento para el procedimiento de marcaje y demás obligaciones que se desprenden de la legislación de las armas traumáticas o «Armas, elementos y dispositivos menos letales» (Art. 28, Ley 2197 de 2022), deviene en sanciones administrativas, que no penales. Cinco: La Ley 2197 de 2022 en su artículo 7° modificó el Art. 58 del Código Penal, en tema de «Circunstancias de mayor punibilidad», así: «Artículo 7.
(Modificado por el Art. 4 del Decreto 207 de 2022). Modifíquese el Artículo 58 de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así: (…). 20. Cuando para la realización de la conducta punible se hubiere utilizado arma blanca, de fuego, armas, elementos y dispositivos menos letales. 2 «El repudio de la analogía jurídica en materia penal es justicia racional»: Cossio Carlos, citado en Tratado de derecho penal, Luis Jiménez de Asúa, Edit.
Losada Buenos Aires, 1950. 3 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Tomo II, Filosofía y Ley Penal, Edit. Losada, Buenos Aires Argentina, 1950. 12 21. Cuando las armas, elementos, dispositivos o municiones menos letales hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad». Así que la utilización de armas traumáticas o «Armas, elementos y dispositivos menos letales» en un delito (Art. 28, Ley 2197 de 2022) es circunstancia de mayor punibilidad.
Seis: sobre el principio de legalidad, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que «[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». Por tanto, el derecho al debido proceso en el ámbito de configuración penal le exige al Legislador: (i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas que constituyen delito;
(ii) señalar anticipadamente las correspondientes sanciones; (iii) definir las autoridades competentes; y, (iv) establecer las reglas sustantivas y procesales aplicables4. Como consecuencia directa, so pena de desconocer el debido proceso, entre otros: (i) no puede considerarse delito una conducta que no ha sido expresa y previamente declarada como tal por el legislador;
(ii) no puede imponerse pena alguna que no esté determinada por la ley anterior5. Siete: no puede considerarse «arma hechiza» (literal c, Art. 4, Decreto 2535 de 1993), pues el perito no ha afirmado que el artefacto incautado emplea «como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química» (Art. 6°, Decreto 2535 de 1993).
Dijo el perito que el calibre analizado es 9 x 22 milímetros («Cartucho de fogueo o traumático») con recámara para «alojar un cartucho compatible con su calibre» y que el elemento «corresponde a un arma de menor letalidad, la cual es fabricada para utilizar cartuchos con proyectiles de goma o caucho»; que el proveedor es calibre 9 x 22 milímetros («Cartucho de fogueo o traumático»); que al realizar el cambio lo convierte en «cartucho común de arma de fuego» y que el cartucho «es apto para ser empleado en el arma traumática o de menor letalidad» ya descrita en el informe.
No dice el informe que los cartuchos puedan ser utilizados en arma de fuego convencional, solo que puede ser utilizado, como fue antes de la modificación, en el arma traumática o de menor letalidad. Es decir, sigue igual. Por el cambio, el arma traumática no se convirtió en arma de fuego. Así mismo, el cartucho que ahora es «cartucho común de arma de fuego», pero no por ello es delito en los términos ya explicados.
Subsiste, se insiste, como circunstancia de mayor punibilidad según el canon 58 del Código Penal. 3. CONCLUSIÓN 4 Corte Constitucional, sentencias C-200 de 2002, C-217 de 2016, C-204 de 2023. 5 Corte Constitucional, sentencias C-297 de 2016, C-301 de 2011, C-820 de 2005, C-204 de 2023. 13 Le asiste razón al fiscal y al abogado defensor, por lo que se debió revocar el auto de primera instancia y ordenarse por el ad quem la preclusión de la investigación. Atentamente, NELSON SARAY BOTERO Magistrado Firmado Por: Nelson Saray Botero Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2e6d7536a5dcfea07d20e5824183c471c1969584965c64e6b2c26f2689d35797 Documento generado en 16/02/2024 01:19:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica