REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ. Radicación: 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) Procesado: JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ Delitos: Feminicidio agravado en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado.
Procedencia: Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª. Instancia Motivo: Apelación de auto de pruebas Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 284 Bogotá D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ contra el auto del 5 de mayo de 2022 proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual rechazó la incorporación de la historia clínica del procesado.
II.
HECHOS Según el escrito de acusación, el 26 de noviembre de 2019, aproximadamente a las 6:23 de la noche, en la transversal 49 No. 59C – 73 sur -barrio La Coruña, Bogotá-, miembros del cuerpo policivo ingresaron a una vivienda y observan a una persona de sexo femenino extendida en el suelo con signos de violencia en su cuello y cuyas prendas inferiores- pantalón y ropa interior- se encontraban a la altura de las piernas. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 2 Además, se afirmó que la única persona que se encontraba con E.V.G.S, víctima de los punibles, era su tío JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, quien había habitado en el inmueble desde el año 2008.
Por tanto, se ha indicado que SIERRA ORTIZ la atacó sexualmente y, luego, le causó muerte por asfixia mecánica compatible con estrangulación con ligadura. Para la Fiscalía, una vez culminó los actos delictivos, JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ “sale nervioso del conjunto residencial, hablando por celular con un morral en su espalda y un rasguño bastante visible en su rostro lado izquierdo”1.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Fiscalía formuló a JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, el 5 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, imputación como presunto autor del punible de homicidio agravado en concurso heterogéneo con acceso carnal violento, de acuerdo a los artículos 103, 104, numeral 1 y 205 de la Ley 599 de 2000.
Adelantada la investigación y radicado el escrito de acusación, el asunto correspondió al Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá. En dicho documento se describieron los mismos acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior y se ratificó que la procedencia de la acción penal se fundamentó por los delitos objeto de imputación. El 19 de febrero de 2021, la Fiscalía formalizó la acusación en contra de JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ ante ese juzgado.
En esta diligencia, el titular de la acción penal realizó un ajuste a la tipicidad de la conducta, manifestando que se trataba del delito de feminicidio 1 Folio 2, Escrito de acusación. Expediente digital. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 3 agravado2, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento agravado3.
Aclaró, además, que la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el literal b del artículo 104B del Código Penal correspondió a la edad de la víctima. El 10 de junio de 2022, se realizó la audiencia preparatoria. Tanto la fiscalía como la defensa hicieron sus solicitudes probatorias, de conformidad con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004.
En la etapa de descubrimiento probatorio de aquella diligencia, el defensor indicó que contaba con los testimonios de Brandon Cubillos Hernández y JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, en concordancia con el numeral 2 del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal4. Sin embargo, en la etapa de enunciación probatoria consagrada en el numeral 3 de la misma norma, el defensor señaló que haría valer una prueba documental contentiva de la historia clínica del procesado en la audiencia de juicio oral5.
De allí, el defensor realizó la solicitud probatoria de la prueba testimonial, pero no hizo lo correspondiente en relación a la historia clínica en referencia. De tal suerte que el juzgado de primera instancia no se manifestó con respecto a aquella prueba6. El profesional del derecho apeló. El Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad parcial de la audiencia preparatoria de 10 de junio de 20217, con el objetivo que el 2 Código Penal.
Artículo 104A, a. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su integridad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses: a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial, que antecedió al crimen contra ella.
Código Penal. Artículo 104B, b. La pena será de quinientos (500) a seiscientos (600) meses de prisión si el feminicidio se cometiere: b) cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor de dieciocho (18) años o mayor a sesenta (60) o mujer en estado de embarazo. 3 Código Penal. Artículo 205. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Código Penal. Artículo 211, 5. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: la conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge, compañera permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada la víctima en el autor o en alguno de los partícipes. 4 Registro 17:12 – 18:52.
Audiencia preparatoria de 10 de junio de 2021. 5 Registro 41:55 – 45:30. Audiencia preparatoria de 10 de junio de 2021. 6 Registro 1:48:53 – 2:16:13. Audiencia preparatoria de 10 de junio de 2021. 7 Con ponencia de otra magistrada. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 4 Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá se pronunciase sobre la “solicitud elevada por el defensor en la etapa de enunciación probatoria tendiente a incorporar la historia clínica del acusado JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ”.
En consecuencia, el 5 de mayo de 2022 se realizó audiencia preparatoria adicional, cuyo objeto consistió en la manifestación sobre el no descubrimiento de la prueba documental, como presupuesto para el pronunciamiento que hoy convoca a esta Sala. Inconforme con tal decisión, el defensor mantuvo el recurso de alzada instituido primigeniamente en la audiencia preparatoria de 10 de junio de 2021.
IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante auto del 5 de mayo de 2022 emitido en audiencia preparatoria adicional, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá rechazó la prueba documental aducida por la defensa de JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ. Para ello, expuso los siguientes argumentos: El juzgador de primera instancia, después de efectuar un recuento jurídico de las etapas o momentos procesales consagrados en los artículos 356 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, señaló que el defensor del señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ no cumplió con la etapa de descubrimiento probatorio establecida en el numeral 2 del artículo 356 del estatuto procedimental penal.
En este sentido, el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá refirió que: “El despacho ha de indicar que esa fase de descubrimiento probatorio, enunciación y solicitudes probatorias que conforman finalmente la fase de depuración probatoria dentro de la audiencia preparatoria pues tienen varias finalidades. Primero que todo, pues, que en ese descubrimiento de esos elementos con los que cuente la defensa o que contará a futuro, tiene unas finalidades concretas y ello es que la fiscalía general de la nación también pueda conocer, al igual que lo hizo la defensa, de qué se trata, entonces, esos documentales, para verificar ellos y, en caso, su contenido; requerir adelantar alguna labor, de cara a verificar una de esa información allí consignada, pues, pudiere contar con esa oportunidad para hacerlo 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 5 con base en ese conocimiento que precisamente hubiese tenido a través de esos documentos que hubiesen sido objeto de descubrimiento en ese traslado efectuado por la defensa.
Sin embargo, para el caso que nos ocupa, no se efectuó esa labor por parte de la defensa, prosiguiéndose así con la enunciación, que, allí, lo que nos ubica en el escenario para efectos de que las partes, conociendo entonces lo que la contraparte o el otro sujeto procesal quiere realmente aducir en juicio, pues, como ya lo indiqué anteriormente, se realiza esa depuración probatoria, de cara a que puedan adelantar esas estipulaciones probatorias por hechos o circunstancias que no fueren objeto de discusión o debate en el juicio oral, para seguidamente concretar, ahora sí, esa fase de solicitudes probatorias en aquellas que realmente requieran cada una de las partes para efectos de soportar sus respectivas teorías del caso.” 8 En este sentido, fundamentó la relevancia jurídica del descubrimiento probatorio en las etapas subsiguientes de la audiencia preparatoria.
A saber, la finalidad concreta de este momento procesal se constituye en la posibilidad del titular de la acción penal de conocer, al igual que lo hizo la defensa, los elementos de convicción, de manera que pudiese adelantar labores para verificar el contenido respectivo. Adicionalmente, afirmó que el descubrimiento probatorio tiene una incidencia manifiesta en relación a las estipulaciones probatorias.
No obstante, si ello es así, las solicitudes probatorias en aras de soportar la teoría del caso, también, están subordinadas al descubrimiento probatorio. El juzgado de primer grado consideró, entonces, que el descubrimiento probatorio fue extemporáneo. Veamos: “Se tiene entonces que para este caso en concreto, se verificó con la defensa lo referente al artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, de cara a que se hubiese dado cumplimiento por parte de la fiscalía a su deber de descubrimiento y, como indiqué anteriormente, no tuvo reparo alguno, la defensa, contrario sensu, pues, hizo manifestación de que se había dado el descubrimiento por parte ente persecutor.
Seguidamente, entonces, se corrió ese traslado a la defensa para efectos de que procediera con el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, pues que estuvieran en su poder y, que, claro está, pretendiera hacer valer en un juicio, esa es la finalidad. En ese momento es que la defensa se limita única y exclusivamente a hacer mención a una 8 Registro 20:55 – 30:10, audiencia preparatoria de 5 de mayo de 2022. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 6 de tipo testimonial, correspondiente a la del señor Brandon Estiven Cubillos y la del propio acusado Juan Sebastián Sierra, omitiendo, pues, dar cuenta que utilizaría en el juicio elementos de carácter documental o pericial u otro distinto a esas dos testimoniales.
Consecuencia de ello, el despacho procede, entonces, a agotar la siguiente fase de depuración probatoria, como es entonces la enunciación de la totalidad de los medios probatorios que, tanto la fiscalía, como la defensa pretendan llevar a juicio y, es en este momento que, la fiscalía culmina una vez su intervención y conocida la de la defensa, de cara dar cuenta de la existencia, ahora sí de este documental denominado como historia clínica del señor acusado.” 9 Finalmente, concluyó que el defensor del señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ desatendió los deberes propios del sistema adversativo al no suministrar, exhibir, poner en conocimiento o, incluso, aducir la existencia de la historia clínica del procesado en la etapa procesal correspondiente.
Así pues, señaló que la extemporaneidad y la omisión del descubrimiento probatorio comportó, entre otras cosas, el rechazo de la prueba documental referenciada. V. LA IMPUGNACIÓN De conformidad con el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, el impugnante sustentó el recurso de apelación en la audiencia del 5 de mayo de 2022.
Argumentos del apelante. El defensor del señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ solicitó que se revoque la decisión del Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá de fecha 5 de mayo de 2022, mediante el cual rechazó la incorporación de la prueba documental individualizada como historia clínica del procesado. 9 Registro 16:24 – 34:05, audiencia preparatoria de 5 de mayo de 2022. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 7 Manifestó, principalmente, que la no incorporación de la historia clínica se convertiría en una transgresión al derecho a la defensa y la “igualdad de armas”, en especial si, según el profesional del derecho, el elemento de convicción objeto de debate se aduce trascendental en la teoría del caso del defensor.
En específico, el recurrente desarrolló su argumento de la siguiente manera: “Atendiendo a los mismos argumentos que la defensa logró exponer en anterior ocasión, es el derecho que le asiste a mi prohijado a la defensa, su señoría, que constitucionalmente le es entregado por nuestro ordenamiento jurídico, el cual se basa en el artículo 29 y los demás artículos que sustentan este derecho a la defensa y a la igualdad de armas, su señoría. Dado a que, sin estas pruebas, no habría una defensa legítima para el procesado” “La defensa contamos con que esta historia clínica puede dar un vuelco a la teoría del caso que pretendemos demostrar en la audiencia de juicio oral, su señoría. (…) Sin esta misma no podríamos llevar a cabo el derecho fundamental que le asiste a mi hoy prohijado, el señor Juan Sebastián Sierra Ortiz, ya que, vuelvo y reitero, principalmente nosotros vamos a demostrar su inocencia a través de este documental, puesto que, vamos a demostrar ciertas características que atañen, principalmente, un juicio de valor sobre la inocencia del hoy mi prohijado.” 10 Argumentos de no recurrentes.
El representante de la fiscalía11 solicitó confirmar la decisión de primera instancia frente al rechazo de la incorporación de la prueba documental, en la medida que el defensor no argumentó la pertinencia y utilidad. De suerte que, no se ha establecido, tampoco, si JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, como testigo de acreditación de la historia clínica, cuenta con alguna titulación en medicina para explicar los términos médicos y clínicos inmersos en la prueba documental.
Por otro lado, la apoderada de la víctima12 señaló, en los mismos términos de la fiscalía, que la decisión de primera instancia debe ser 10 Registro 35:41 – 37:26. Audiencia preparatoria de 5 de mayo de 2022. 11 Registro 37:45 – 40:15. Audiencia preparatoria de 5 de mayo de 2022. 12 Registro 40:20 – 43:30. Audiencia preparatoria de 5 de mayo de 2022. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 8 confirmada.
Invocó, además, el principio “nadie puede alegar a su favor su propia culpa”, concluyendo que el defensor omitió descubrir, enunciar y solicitar la historia clínica. Finalmente, la delegada del ministerio público13 agregó que las etapas procesales eran preclusivas, de manera que, una vez el defensor aduce la existencia de la prueba documental, la etapa de descubrimiento probatorio había concluido.
Concesión del recurso. Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la juez de conocimiento concedió la apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 5 de mayo de 2022, proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de la misma ciudad. 2.
Asume la Sala el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por la defensa de JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
Analizados los argumentos del impugnante, a la luz de la normatividad que regula el asunto y la jurisprudencia relacionada con la 13 Registro 43:25 – 46:49. Audiencia preparatoria de 5 de mayo de 2022. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 9 temática propuesta, se anticipa que la mencionada providencia será modificada.
Veamos: Como quedó visto en acápite antecedente, el apelante centra su reproche en los siguientes aspectos: el rechazo de la prueba documental denominada como historia clínica de JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, y su consecuente vulneración al derecho a la defensa e “igualdad de armas”14. 3. A fin de abordar la temática propuesta, la Sala estudiará, en primera medida, lo concerniente a las fronteras legales y jurisprudenciales que regulan el proceso de depuración probatoria, en relación con lo preceptuado en los artículos 356 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, para posteriormente adentrarnos en el análisis del caso concreto. 1.
El descubrimiento probatorio en el sistema penal acusatorio. En primer lugar, el artículo 356 y siguientes de la Ley 906 de 2004 orientan el desarrollo de la audiencia preparatoria. De tal suerte que, el procedimiento de descubrimiento por parte de la defensa y, las observaciones al proceso efectuado por el titular de la acción penal, son presupuesto para el desarrollo de las demás etapas procesales.
Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia ha resaltado que el descubrimiento probatorio tiene como finalidad principal que las partes conozcan “de forma antelada los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, para no ser tomada por asalto en el juicio por la introducción sorpresiva de medios que no han permitido ejercer debidamente el contradictorio.”15 14 Expresión que, como ya ha explicado esta Sala, puede resultar inadecuada, pues desconoce los desbalances procesales establecidos a favor del acusado.
Por eso, la literatura moderna prefiere hablar de equilibrio de oportunidades. Cfr. Sentencia de 3 de agosto de 2022, radicado 10010306000 202200093, aprobada en acta 231, Tribunal Superior de Bogotá. 15 CSJ, AP, 13 jun. de 2012, rad. 32058. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 10 En este sentido, el descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los principios de lealtad, equilibrio, legalidad y objetividad, y permite que ninguna de las partes sea sorprendida con elementos de prueba que el otro sujeto procesal solicita con el objetivo de hacerlos valer en juicio oral.
Al respecto, mediante decisión CSJ AP, 17 oct. 2018, rad. 53895, la Corte Suprema de Justicia estableció que “Se trata de una medida para que tanto el fiscal como la defensa, conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular”.
Paralelamente, mediante decisión CSJ AP, 8 nov. 2011, rad. 36177, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción penal puntualizó que el procedimiento de descubrimiento probatorio: “…consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que, en un momento procesal posterior, eventualmente le pedirán al juez de conocimiento que sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones.” Así, se entiende que es este acto procesal el que le permite a cada una de las partes conocer cuáles son los elementos materiales probatorios que su contraparte pretende hacer valer en juicio, lo que es vital para la concreción de los principios de contradicción16 y equilibrio de oportunidades17.
Sobre el descubrimiento probatorio se ha dicho que18: “Constituye parte esencial del sistema acusatorio y está ligado a los principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba, en tanto su finalidad es asegurar que las partes los conozcan con 16 Articulo 15 Ley 906 de 2004 17 Al respecto, Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, proceso 20190988701 (5972), aprobada en acta de 23 de junio de 2022. 18 CSJ, STP, jun. 22 de 2021 rad. 117150 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 11 la debida antelación para preparar adecuadamente su estrategia en el juicio.
Por tal razón, este trámite no culmina en un solo acto, sino que inicia con la presentación del escrito de acusación por parte de la fiscalía, continúa en la audiencia de formulación de acusación y culmina en la audiencia preparatoria (Cfr. CSJ AP, 4 jul. 2012, Rad. 38187 y AP, 21 Nov. 2012, Rad. 39948).” En tal sentido, el adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos imprescindibles para la enunciación, solicitud y decreto de pruebas19.
Como se desprende de la cita jurisprudencial, van a existir dos momentos de descubrimiento probatorio20, relacionados con el deber de aportación de cada una de las partes. En un primer momento, la Fiscalía General de la Nación, según el artículo 337 núm. 5, en el escrito de acusación debe hacer relación de los elementos materiales probatorios en los cuales va a basar su teoría del caso, teniendo la oportunidad de aclarar, corregir o adicionarlo21 en la audiencia de formulación de acusación22.
En un segundo momento, la defensa, si así lo desea, puede iniciar su revelación en la mencionada audiencia, posibilidad que se extiende hasta la audiencia preparatoria, de conformidad con el artículo 356 núm. 2 del Código de Procedimiento Penal23. Teniendo en cuenta la importancia del descubrimiento probatorio y las cargas procesales impuestas a cada una de las partes, el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal establece las sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento. 19 Crf.
CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882; CSJ, AP, 18 jun. de 2014, rad. 2014. 20 Sin perjuicio de la posibilidad de hacer descubrimientos anticipados, como ocurre, por ejemplo, durante la solicitud de medida de aseguramiento o, posteriores a la audiencia preparatoria, como ocurre con la procedencia excepcional de la prueba sobreviniente. 21 Artículo 339 Ley 906 de 2004. 22 Articulo 344 Ley 906 de 2004. 23 Crf.
CSJ, AP, 8 nov. de 2011, rad. 36177. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 12 “Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”. Aquella carga procesal, explica la Corte Suprema de Justicia, comporta “uno de los deberes propios del sistema adversarial”24, consistente en suministrar, exhibir o poner a disposición los elementos de convicción que pretende se practiquen en juicio oral y público.
Respecto a este deber, mediante decisión CSJ AP, 7 mar de 2018, rad. 51882, la Corte Suprema de Justicia estableció que “la posibilidad de los controles a cargo de la parte contra la que se aduce la prueba depende de un adecuado descubrimiento, y de mucha precisión del juez al resolver sobre la admisión, rechazo y exclusión de los medios de prueba”.
El rechazo de una prueba, entonces, depende directamente de la demostración del incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el descubrimiento probatorio a cargo del sujeto procesal25. En otras palabras, solo cuando no sea posible solucionar las diferencias suscitadas entre las partes, a través de una adecuada dirección del proceso, el juez tiene la obligación de decidir sobre la procedencia del rechazo del elemento de convicción. 24 CSJ AP, 11 ago. 2021, radicado 59855. 25 CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882.
“En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad. Para tales efectos, debe considerar parámetros como los siguientes: (i) si se hace evidente que han existido problemas de comunicación, ajenos al actuar doloso de las partes, que han impedido que el descubrimiento se perfeccione, debe tomar las medidas necesarias para lograr que el problema se supere, bajo el entendido de que lo deseable es que la Fiscalía y la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas, salvo que se presente alguna situación que dé lugar a su inadmisión, rechazo o exclusión;
(ii) si aparece demostrado que la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió sus obligaciones, debe resolver sobre la procedencia del rechazo de las pruebas sobre las que recayó la omisión; y (iii) si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes”. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 13 En el presente asunto, vale la pena rememorar que, en audiencia de 10 de junio de 202126, el defensor no tuvo reparo en el procedimiento de descubrimiento probatorio efectuado por el titular de la acción penal.
Paralelamente, al ser requerido por el juzgado de primera instancia en relación al descubrimiento probatorio, adujo la existencia de dos pruebas testimoniales: Brandon Cubillos Hernández y JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ. En este sentido, el profesional del derecho no hizo alusión a ningún otro elemento de convicción. Veamos: “Defensa: Sí su señoría, cuento con elementos testimoniales, los cuales pretendo, pues, hacer valer dentro de este proceso.
Juez: Perfecto, sólo de carácter testimonial, indíqueme solamente los nombres de las personas. Defensa: Gracias, su señoría, primeramente tenemos al señor Brandon (inentendible) Cubillos Hernández (…) y, pretendo hacer valer el testimonio del hoy mi prohijado el señor Juan Sebastián Sierra Ortiz. Y los demás testigos los pediría en redirecto, su señoría. Juez: Okay, entonces ya queda para la enunciación, ¿correcto? Defensa: Sí señora” Sin embargo, en la diligencia de enunciación probatoria, desarrollada en el numeral 3 del artículo 356 de la Ley 906 de 200427, además de referenciar las pruebas testimoniales descritas anteriormente, mencionó una prueba documental atinente a la historia clínica de JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ.
El juzgador de primer grado, al percibir aquella solicitud, corrió traslado a la fiscalía con el objetivo de subsanar el procedimiento de descubrimiento. Sin embargo, el titular de la acción penal adujo precluida la etapa de descubrimiento. En esos mismos términos se refirió el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito. Veamos: “En efecto, por eso corrí traslado y, de manera concreta, pregunté a usted, señor defensor, si tenía elementos materiales probatorios o una evidencia física para descubrir, a lo cual, usted manifestó que solo de carácter testimonial y hace alusión a esos dos ciudadanos, sin hacer relación a ninguna clase de documento.
Comoquiera que lo que realmente se 26 Récord 17:12 – 18:52. Audiencia preparatoria de 10 de junio de 2021. 27 Récord 42:12 – 45:30. Audiencia preparatoria de 10 de junio de 2021. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 14 descubre es precisamente eso: los documentos, para que los pueda conocer la contraparte.
En este momento, pues, ya se precluyó esa etapa procesal para efectos del descubrimiento y encontrándonos ya en la enunciación, le había concedido el uso de la palabra nuevamente, pues para corroborar o ratificar esas dos testimoniales que habían sido ya enunciadas por usted y, además, creí entenderle en ese momento que haría uso de prueba en común, es decir, bien de carácter testimonial o documental y que se entiende, ya obra dentro de la actuación, dentro del expediente y ya había sido objeto de descubrimiento a usted por parte de la fiscalía… pero pues veo que ese no es el punto acá doctor.
Entonces lamento mucho la situación, pero pues se debe proseguir, entonces, manteniéndose la enunciación, solamente, entonces, de las de carácter testimonial. Llegado a este punto, en relación a la dirección del proceso que ejerce el juez, cualquier cambio al orden que debe tener la audiencia según la ley y la jurisprudencia, acorde a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia28, debe estar debidamente justificado, determinando, al menos en este caso concreto, la trascendencia de permitirle al defensor, en sede de enunciación probatoria, descubrir la historia clínica una vez precluida la fase procesal designada para ese fin.
De tal suerte que, amén de los postulados de preclusión de los actos procesales y trascendencia, considera esta Sala que, todavía en sede de enunciación probatoria era factible habilitar el descubrimiento probatorio, en el caso de la defensa, de la historia clínica de JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, máxime si, en concordancia con la jurisprudencia del máximo órgano de cierre de la jurisdicción penal, el objeto del descubrimiento, precisamente, “es que la fiscalía y la defensa puedan presentar pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas”29.
El rechazo del juez, por el simple hecho de transcurrir un par de minutos después del uso de la palabra para hacer el descubrimiento, debe estar fundamentado en un adecuado balance de la afectación a los derechos de la contraparte en el caso concreto, pero no en razones planteadas en abstracto. 28 CSJ AP, 30 sep. de 2015, rad. 46153. 29 CSJ AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 15 2.
La postulación probatoria y sus cargas argumentativas Para empezar, es importante recordar que la audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004 para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su rol procesal.
Naturalmente, la petición que en tal sentido hagan debe ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, admisibilidad y utilidad30, todo en función, principalmente, con la acusación, pues no debe perderse de vista que este medio de postulación de las partes ha de orientarse, según el caso, a consolidar, hacer más o menos probable, o desvirtuar el cargo formulado en contra del acusado, por cuanto las premisas fácticas contenidas en el escrito de acusación son, principalmente, el tema de prueba del juicio oral o, dicho de otra forma, el límite de la actividad suasoria de las partes e intervinientes.
De modo que, las partes tienen la carga de sustentar en la audiencia preparatoria de manera clara y sucinta, el hecho jurídicamente relevante o tema de prueba31 y el medio de prueba32 que se propone para tal fin; criterios con los que el juez podrá decidir sobre el decreto de los elementos de convicción pertinentes para la resolución del caso.
Bajo tales supuestos de rigor procesal para la razón del debate, el juez habrá de admitir sólo aquellos medios probatorios que, además de lícitos, sean pertinentes, útiles y admisibles, porque no se trata de 30 Aún se sigue utilizando, al menos en la práctica judicial, el concepto de conducencia, cuando este en realidad se muestra ajeno a un sistema de libre valoración de la prueba, como el acogido en la Ley 906 de 2004. 31 El tema de prueba lo integra: hechos jurídicamente relevantes; hechos indicadores; y, aspectos fácticos estructurales de las hipótesis alternativas que presente la defensa (CSJ SP, rad. 44599 de mar. 8 de 2017;
CSJ AP, rad. 51410 de nov. 8 de 2017 y CSJ AP 2168-2019, rad. 55212). También podríamos incluir allí aquello que haga más o menos probable la teoría de algunas de las partes, o que se refiera a la credibilidad de testigos o peritos, en lo que podría denominarse “prueba sobre la prueba”. 32 CSJ AP, rad. 5785 de sep. 30 de 2015; CSJ SP, rad. 44599 de mar. 8 de 2017;
CSJ SP rad. 50696 de dic. 4 de 2019 y CSJ AP rad. 55136 de jul. 17 de 2019. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 16 solicitar cualquier medio de convicción, descartando aquellos que nada tengan que ver con los aspectos relevantes del caso. De allí que, la admisión del recurso de alzada, entre otras cosas, dependa directamente de la existencia de una solicitud probatoria primigenia.
De lo contrario, la ausencia de la carga procesal, o postulación probatoria, consistente en explicar la pertinencia del medio de conocimiento en la oportunidad prevista en la norma procesal penal para exteriorizarla, genera su inadmisión33. De igual forma, es necesario complementar la impugnación con los posibles yerros del auto objeto del recurso de alzada34, no siendo suficiente la reiteración de la pertinencia presuntamente adjudicada al elemento material probatorio y evidencia física.
Ahora bien, para el desarrollo del caso bajo estudio, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha determinado una serie de requisitos para aducir la pertinencia de los documentos. Veamos: “Según lo indicado en los acápites precedentes, para la explicación de la pertinencia de los documentos deben considerarse aspectos como los siguientes: (i) el hecho jurídicamente relevante o el hecho indicador que se pretende demostrar;
(ii) el documento debe estar suficientemente identificado; (ii) si un documento contiene varios folios, está constituido por varios discos compactos, etcétera, debe hacerse la respectiva aclaración; (iii) si el documento contiene declaraciones, deben hacerse las precisiones referidas en los numerales 7.1.2.3 y 7.1.2.4; (iv) los documentos –como cualquier otra evidencia- son independientes del informe al cual fueron anexados por el investigador;
(v) debe tenerse en cuenta el concepto de mejor evidencia, analizado en el numeral 7.1.1.2; y (vi) la parte debe tener suficiente claridad sobre “qué es” el documento, según su teoría del caso, y cuál es la relación –directa o indirecta- con los hechos jurídicamente relevantes, pues solo así podrá explicar de manera sucinta y clara su pertinencia.”35 En este sentido, un documento no es admisible únicamente por su carácter -documental-, sino que, es necesario el estudio de su pertinencia 33 CSJ AP 14 jul de 2021, rad. 56889. 34 CSJ AP 14 jul de 2021, rad. 56889. 35 CSJ, AP, 7 mar. de 2018, rad. 51882. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 17 y, como presupuesto de lo anterior, su debida individualización en aras de verificar otro tipo de requisitos conexos.
Ahora, evidencia la Sala que el defensor obvió argumentar la pertinencia de la prueba de acuerdo a los artículos 359 y 375 del Código de Procedimiento Penal. Precisamente, el profesional del derecho centró su argumentación, en el recurso de alzada, en la importancia de la prueba documental para la estrategia de defensa, aduciendo aspectos de orden psicológico y psiquiátrico de JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, sin haber invocado el decreto del elemento de convicción en la fase destinada para tal fin.
De esta manera, se observa que el objeto del recurso de apelación interpuesto por el defensor de JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, teniendo en cuenta la argumentación conferida en audiencia de 10 de junio de 2021 y 5 de mayo de 2022, se fundamentó en el decreto de la prueba documental, tal como se revisará a continuación. 2. Caso concreto.
En el caso bajo examen, en la fase de solicitud probatoria, el impugnante argumentó la pertinencia y admisibilidad de la prueba testimonial de Brandon Cubillos Hernández, sin referirse a la prueba documental objeto de apelación. Sin embargo, fue durante la sustentación del recurso de apelación, interpuesto el 10 de junio de 2021, que se detalló lo siguiente: “Atendiendo, pues, lo que estipula nuestro ordenamiento jurídico, su señoría, y más sobre la base de nuestro ordenamiento que es la Constitución Nacional, yo le solicito muy cordialmente al magistrado, que tenga en cuenta que, como aclaré en el transcurso de esta vista pública, fue un lapsus que tuvo esta defensa para no incorporar.
Asimismo, haciendo valer estos derechos constitucionales, sobre todo el debido proceso estipulado en el artículo 29 de nuestra carta, donde, pues, mi representado tiene derecho a una defensa, una igualdad de armas, entonces, viendo en este caso, su señoría, la historia clínica para esta defensa y en su teoría del caso es un argumento válido, puesto que mi 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 18 prohijado sí presenta una alteración psicológica… psiquiátrica, su señoría, de esta manera, pues, como bien aclaró en su exposición la fiscalía general de la nación, va a introducir un perito donde se va a encargar de decir que mi prohijado no tiene ningún problema, que goza de una supuesta excelente salud mental y física.
Esto, su señoría, es de vital importancia, porque sin el material probatorio, sin poder tener pruebas a favor, no podría ejercer una defensa y, sin esta defensa, estaríamos disponiendo a un ciudadano que, hasta el momento, no han podido quebrantar el manto de inocencia (…). Teniendo en cuenta este recuento fáctico, considera la Sala, el defensor no cumplió en debida forma con su carga de solicitar el decreto de la historia clínica del procesado.
Por el contrario, por medio del recurso de alzada, pretendió argumentar, de manera extemporánea, la pertinencia del elemento de convicción. De esta manera, so pretexto de que esta Sala considere que la argumentación del profesional del derecho dirigida a la pertinencia del elemento de convicción no es suficiente, tampoco se avizora la solicitud propiamente dicha.
En virtud de lo anterior, el representante de los intereses del procesado centró sus esfuerzos en indicar que “esta historia clínica puede dar un vuelco a la teoría del caso que pretendemos demostrar en la audiencia de juicio oral”, argumentando que, por medio de ese elemento de convicción, se demostraría la inocencia del señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ.
No obstante, el defensor no señaló cuál es el objeto del documento dentro del marco de la teoría del caso que plantea, ni indicó la relación del elemento material probatorio con el hecho que pretende probar y, claramente, no es suficiente señalar que el propósito es probar que su prohijado no ha cometido la conducta que se le atribuye.
Debe reiterarse, entonces, que la correcta delimitación del documento y la suficiente claridad sobre su pertinencia son presupuestos de la adecuada solicitud probatoria en audiencia preparatoria. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 19 De lo contrario, si el juzgador decreta un elemento de convicción sin que los intervinientes lo hayan solicitado, desconociendo, en consecuencia, su pertinencia, admisibilidad y utilidad dentro del proceso, significaría la transgresión de la prohibición legal establecida en el artículo 361 de la Ley 906 de 200436.
En general, el recurso de apelación estuvo lejos de hacer evidentes posibles errores, contradicciones o vacíos en la decisión de primera instancia, nada de lo cual se suple con la adición, o mejor, el establecimiento, ahora sí, de la solicitud probatoria. Se advierte, entonces, que los argumentos esbozados en el recurso resultan inoportunos y, además, genéricos, teniendo en cuenta las subreglas jurisprudenciales en lo que atañe a la explicación de la pertinencia de los documentos, como fue visto con antelación. A partir de las consideraciones expuestas, el auto cuestionado será modificado.
Por lo tanto, será inadmitido el documento individualizado como historia clínica del señor JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ, de acuerdo a la norma procesal contenida en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, VII.
RESUELVE
Primero: Modificar el auto del cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022), proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual rechazó 36 Crf. CSJ, SP, 30 mar. de 2006, rad. 24468. La prohibición del decreto y práctica oficiosa de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio, toda vez que, de un lado, se introduce como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los intervinientes y, por el otro, se materializa como una garantía sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros constitucionales y legales. 11001-60000-28-2019-03478-02 (7049) JUAN SEBASTIÁN SIERRA ORTIZ 20 la prueba documental individualizada como historia clínica del acusado y, en su lugar, inadmitir el medio de conocimiento señalado.
Segundo: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Tercero: Remitir al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Modificar el auto del cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022), proferido en audiencia preparatoria por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual rechazó la prueba documental individualizada como historia clínica del acusado y, en su lugar, inadmitir la prueba documental referenciada.