05001310502120150014903 · Tribunal de Medellín

TEMA: CALCULO ACTUARIAL – Corresponde a la Administradora de Pensiones en que se encuentre afiliado el trabajador, elaborar el cálculo actuarial, con base en toda la información laboral que se encuentre registrada en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en otras Administradoras de Pensiones o en los sistemas de información del Sistema de Protección Social establecidos o los que se establezcan para este fin. / HECHOS: Pretende el demandante se declare la existencia de un contrato de trabajo verbal, a término indefinido, desde el 04 de julio de 2013 hasta el 23 de septiembre de 2013, fecha Última en la que se terminó el contrato de forma unilateral; consecuentemente se ordene el pago de las prestaciones sociales por el tiempo laborado, tales como Cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio y vacaciones.

El 28 de febrero de 2024, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín declaró la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y Constructora Guigo SAS y que el contrato terminó sin justa causa por parte del empleador, a quien condenó a pagar la consecuente indemnización. (…) La sala determinará si corresponde a Porvenir realizar el cálculo actuarial o si por el contrario debe realizarlo el empleador.

TESIS: El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, dispuso que “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.” correspondiéndole al empleador asumir la totalidad de la cotización en caso de omisión de la obligación, ello en virtud del artículo 22 ibidem que señala: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Resultando clara la obligación del empleador de efectuar el pago del cálculo actuarial correspondiente a los aportes omitidos durante la relación laboral declarada.

(…)

ARTÍCULO 2. 2.8.11.5. Elaboración del cálculo actuarial. La Administradora de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, es la encargada de elaborar el cálculo actuarial, con base en toda la información laboral que se encuentre registrada en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en otras Administradoras de Pensiones o en los sistemas de información del Sistema de Protección Social establecidos o los que se establezcan para este fin.

En los procesos de fiscalización adelantados por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP en los que se determine o se haya determinado el pago de un cálculo actuarial, la liquidación del mismo corresponderá a esa Unidad. En todo caso, los cálculos de que trata el artículo 2.2.8.11.3 del presente capítulo, que sean realizados por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP o los que realicen las Administradoras de Pensiones, deberán efectuarse siempre que se evidencie que existe una obligación legal del trabajador independiente de cotizar al Sistema General de Pensiones, por causa de la obtención de ingresos propios por el ejercicio de sus actividades económicas.

PARÁGRAFO. Cuando el aportante requerido se presente a pagar el valor ordenado por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP o calculado por una Administradora de Pensiones, fuera del plazo otorgado para tal fin, la entidad que elaboró el cálculo deberá actualizar su valor a la fecha estimada de pago. Los empleadores o trabajadores independientes que incurran en omisión a la vinculación al Sistema General de Pensiones deberán solicitar a la Administradora de Pensiones a la cual se encuentren afiliados, la liquidación de cálculo actuarial por el término de la omisión, si transcurridos seis (6) meses contados a partir de la fecha en que se debió reportar tal novedad, no la hubiesen reportado.

Conforme a la normatividad anterior, sí constituye obligación de la AFP recurrente, la elaboración del cálculo actual ordenado por el A quo, y aun cuando la aplicación “soy actuario” permite al empleador realizar directamente dicho cálculo, tal herramienta no exonera a la AFP Porvenir S.A., de su obligación legal no solo de realizar el cálculo ordenado, sino también de velar porque éste sea efectivamente pagado, ello en virtud del deber de custodia de la historia laboral del afiliado que le impone el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, el cual corresponde a las administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida “a. verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes (…); b. adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes”, obligación que se extiende a las administradoras del RAIS.

De acuerdo con lo anterior, se confirma la sentencia conocida en apelación. M.P. MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA FECHA: 28/11/2023 PROVIDENCIA: SENTENCIA SECRETARIA SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN EDICTO VIRTUAL El secretario de la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín HACE SABER Que se ha proferido sentencia en el siguiente proceso: Proceso: Ordinario Laboral.

Radicación: 05001-31-05-021-2015-00149-03 Demandante: Francisco Antonio Mosquera Benítez Demandado: Constructora Guigo SAS –Armando Armijo Perea Porvenir SA Asunto: Apelación de Sentencia. Procedencia: Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito De Medellín. Magistrado Ponente: María Patricia Yepes García. Fecha Sentencia: 28 de junio de 2024.

Decisión: Confirma Sentencia. CONSTANCIA DE FIJACIÓN CONSTANCIA DE DESFIJACIÓN Fijado hoy 02 de julio de Desfijado hoy 02 de julio de 2024 2024 a las 8:00 am a las 5:00 pm. Con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem. La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto.

RUBEN DARIO LÓPEZ BURGOS SECRETARIO IPR 1 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) DEMANDANTE Francisco Antonio Mosquera Benítez DEMANDADA Constructora Guigo S.A.S., Armando Armijo Perea y Porvenir S.A. ORIGEN Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín RADICADO 05001310502120150014902 TEMAS Liquidación de cálculo actuarial CONOCIMIENTO Apelación ASUNTO Sentencia de segunda instancia La Sala Sexta de decisión Laboral, integrada por los Magistrados ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO y la Ponente MARIA PATRICIA YEPES GARCÍA, profiere sentencia escrita al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del art. 13 de la Ley 2213 de 2022, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FRANCISCO ANTONIO MOSQUERA BENÍTEZ contra CONSTRUCTORA GUIGO S.A.S., ARMANDO ARMIJO PEREA Y PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Hechos y pretensiones de la demanda1 Francisco Antonio Mosquera Benítez formuló demanda contra Constructora Guigo S.A.S., 2 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 1 01PrimeraInstancia; 02Demanda. Pág. 1/9 Armando Armijo Perea y Porvenir S.A., pretendió que se declare i) la existencia de un contrato de trabajo verbal, a término indefinido, desde el 04 de julio de 2013 hasta el 23 de septiembre de 2013, fecha Última en la que se terminó el contrato de forma unilateral; consecuentemente se ordene ii) el pago de las prestaciones sociales por el tiempo laborado, tales como Cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio y vacaciones; iii) los salarios insolutos entre el 01 de septiembre de 2013 y el 23 de septiembre de 2013; iv) indemnización por despido injusto; v) sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales conforme al artículo 65 del CST; vi) Sanción moratoria por la no consignación de la cesantías al fondo, según el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; vii) al pago de los aportes a los riesgos de IVM a orden de Porvenir S.A.; viii) indemnización de perjuicios por falta de entrega de la dotación de vestido y calzado de labor; ix) auxilio de transporte por todo el tiempo laborado; x) indexación de las condenas; xi) costas y gastos del proceso; xii) el pago extra y ultra petita.

Fundamentó sus pretensiones en que fue contratado el 04 de julio de 2013 por el señor Armando Armijo Perea para prestar sus servicios a favor de la empresa Constructora Guigo SAS en el Municipio de Medellín, exigiéndosele documentación para ser vinculado a la seguridad social; expresa que laboró en el oficio de pilero, bajo las órdenes del señor Armando Armijo Perea y Constructora Guigo SAS; ejerció funciones en la obra AQUAVIVA con la herramientas y materiales de la empresa demandada; su horario de trabajo fue de lunes a viernes de 7 a 4 ó 6 de la tarde y los sábados de 7 de la mañana a 1 de la tarde, percibiendo una remuneración Salarial de $ 2.000.000 mensuales.

Sostiene que fue afiliado por su empleador a la Seguridad social pero no se realizaron los pagos. La Sociedad Constructora Guigo SAS se benefició de sus servicios y lo reconocía como su trabajador. Fue despedido por las codemandadas de manera unilateral y sin justa causa el 23 de septiembre de 2013, pese a que la obra donde desempeñaba sus funciones, continúa en ejecución; no le fueron liquidadas las prestaciones sociales a la terminación del contrato; ha solicitado reiteradamente el pago de los salarios y prestaciones insolutas.

Oposición a las pretensiones de la demanda i) Porvenir S.A.2 No se opone a las excepciones advirtiendo que obra en sus archivos novedad de ingreso o retiro por parte de los demandados Constructora Guigo 3 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 S.A.S. o Armando Armijo Pérez, en relación con el demandante, estimando que debe ser la justicia ordinaria quien se pronuncie sobre la 2 01PrimeraInstancia; 08ContestacionDemandaPorvenir (14) existencia de la relación laboral y de declararse tal relación laboral, recibirá los aportes a que hubiera lugar. ii) Constructora Guigo S.A.S.3 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que nunca fue empleador del actor, siendo el señor Armando Armijo Perea el posible empleador, con quien únicamente tuvieron contrato de obra civil, negando haber dado órdenes al demandante o haberse beneficiado de la labor desempeñada por éste.

Propuso excepción previa de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, que fue resuelta desfavorablemente por el juzgado de instancia el 12 de julio de 20184 al no encontrarla configurada. Tal decisión, fue apelada y se confirmó en esta sede por auto del 10 de noviembre de 20235. iii) Como excepciones de mérito propuso: Falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa en las pretensiones, mala fe de la demandante y buena fe de la demandada y prescripción. iv) Armando Armijo Perea6 fue notificado a través de curador ad litem, quien contestó la demanda acogiéndose a lo que se demuestre en el proceso, y formuló prescripción como excepción de mérito.

Sentencia de primera instancia7 El 28 de febrero de 2024, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín declaró la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y Constructora Guigo SAS desde el 04 de julio de 2013 hasta el 23 de septiembre de 2013 con un salario mensual de $2.140.000, y que el contrato terminó sin justa causa por parte del empleador, a quien condenó a pagar la consecuente indemnización en la suma de $2.140.000; condenó al empleador al pago de 8 días de salario en cuantía de $570.667, cesantías $ 469.611, Intereses a las cesantías $12.366, Vacaciones $ 234.806, prima de servicios $ 469.611; así mismo condenó a la Constructora Guigo SAS al pago de la indemnización moratoria 4 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 del artículo 65 del CST desde el 24 de septiembre de 2013 al 23 de septiembre de 2015 en la suma de $51.360.000 y al pago de los intereses moratorios a la tasa máxima de los 3 01PrimeraInstancia; 17ContestacionConstructoraGuigo (14) 4 01PrimeraInstancia, 32AudienciaConciliación (1) 5 02SegundaInstancia, C01, 06DecisiónFondo 6 01PrimeraInstancia; 27ContestacionDemandaCurador 7 01PrimeraInstancia; 46FalloPrimeraInstanciaApelacion.

Minuto. 49:00 créditos de libre asignación determinados por la Superintendencia Financiera a partir del 24 de septiembre de 2015 y hasta que se verifique el pago de la suma reconocida en el numeral 3 de la decisión; así mismo condenó a constructora Guigo SAS a pagar a la AFP Porvenir S.A. los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, causados entre el 04 de julio de 2013 y el 23 de septiembre de ese mismo año, con un IBC de $2.140.000, incluyendo intereses y/o sanciones que resulten pertinentes, según previa liquidación realizada por la AFP; declaró no probadas la excepciones y condenó en costas a Constructora Guigo SAS, al tiempo que absolvió al señor Armando Armijo Perea de todas las pretensiones en su contra.

Fundamenta su decisión en que el demandante demostró la prestación personal del servicio para la demandada Constructora Guigo SAS, sin que ésta desvirtuara la presunción de subordinación, tomó como extremos laborales los indicados por el demandante, estimando un salario promedio de $2.0140.000, considerando que conforme a la prueba testimonial el señor Armando Armijo Perea fue un empleado más de la demandada que los invitó a trabajar en la obra, pero no les impartía órdenes; condenó al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en razón a que no evidencia su pago ante la AFP Porvenir S.A., a la cual se encuentra actualmente afiliado el demandante.

Recurso de apelación8 Inconforme con la decisión de primera instancia, Porvenir S.A. la recurrió en apelación solicitando se revoque la orden de realizar la liquidación del cálculo actuarial por dicha AFP en tanto el aplicativo “soy actuario” permite a los empleadores omisos realizar el cálculo de dichos aportes, estimando inconducente e improcedente la orden a la AFP, dado que el empleador está obligado a realizarlo a través del referido aplicativo dispuesto para ello. 5 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 Alegatos de conclusión en segunda instancia El traslado para alegar en esta instancia, solo fue descorrido por Porvenir S.A.9 oportunamente, deprecando se revoque la sentencia de primera instancia en lo atinente a la orden de realizar cálculo actuarial sosteniendo que el empleador es responsable del 8 01PrimeraInstancia; 46FalloPrimeraInstanciaApelacion.

Minuto. 17:20 9 02SegundaInstancia; 04AlegatosPorvenir pago de los aportes de sus trabajadores conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, debiendo incluir en el cálculo actuarial los periodos en mora correspondientes a la relación laboral probada. II. SON CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia de la Sala está dada por los artículos 66, 66A del CPTSS, es decir, en consonancia con los puntos que fueron objeto de apelación. Examinada la sentencia de primera instancia y los argumentos del recurso de apelación, corresponde a esta Sala, determinar: si la AFP Porvenir S.A., está obligada a realizar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por el periodo laboral declarado en la sentencia10.

No existiendo discusión en relación con la declaratoria de la relación laboral y las condenas impuestas en primera instancia a la demandada CONSTRUCTORA GUIGO S.A.S., la Sala se ocupará únicamente del aspecto puntal apelado por la AFP Porvenir S.A. a) Aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, dispuso que “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.” correspondiéndole al empleador asumir la totalidad de la cotización en caso de omisión de la obligación, ello en virtud del artículo 22 ibidem que señala: 6 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Pág.3 09AnexosContestación(23).pdf. págs. 25/27. Nótese que en la relación de empleadores que se registran en el sistema de Porvenir, de julio a septiembre de 2013 se reportaron novedades de ingreso por 3 días en julio a través de Obras Civiles JY S.A.S., un (1) día en el mes de agosto, y seis (6) días en el mes de septiembre de 2013, es decir a través de empresas diferentes a Constructora Guijo S.A. S. y/o Armando Armijo Pérez.

Ver Esto significa que nunca fue afiliado ante Porvenir por las demandadas en este proceso. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” (negrilla propia de la Sala) Resultando clara la obligación del empleador de efectuar el pago del cálculo actuarial correspondiente a los aportes omitidos durante la relación laboral declarada.

Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que el capítulo 11 del título 8, de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1296 de 2022, consagró:

ARTÍCULO 2. 2.8.11.1. Objeto. El presente Capítulo tiene como objeto establecer la metodología actuarial que debe ser aplicada por las Administradoras y Reconocedoras de Pensión y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP, para efectuar el cálculo de la reserva actuarial que deberán pagar los empleadores que incurran en omisión en la vinculación o afiliación de sus trabajadores al Sistema General de Pensiones y de los trabajadores independientes que incurran en las mismas conductas.

ARTÍCULO 2. 2.8.11.2. Alcance y campo de aplicación. El presente Capítulo aplica a las Administradoras o Reconocedoras de pensiones, a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP, a los empleadores que incurran en omisión en la afiliación o vinculación de sus trabajadores en cualquier tiempo, y a los independientes que incurran en esas mismas conductas después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Los trabajadores independientes no podrán convalidar tiempos de cotización anteriores al 29 de enero de 2003, a través de los aportes o cálculo actuarial por omisión del que trata el presente Decreto, por no ser afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones a esa fecha. 7 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 ARTÍCULO 2.2.8.11.3.

Cálculo actuarial por omisión en la afiliación y en la vinculación. Teniendo en cuenta que las cotizaciones al Sistema General de Pensiones son de carácter imprescriptible, los empleadores o trabajadores independientes que incurran en la omisión de afiliación, deberán pagar con base en el cálculo actuarial de que trata el artículo 2.2.4.4.3 del presente decreto, la suma que corresponda, a satisfacción de la Administradora o reconocedora de pensiones.

(…)

Cuando la omisión en la vinculación se subsane por parte del empleador o el trabajador independiente, dentro de los seis (6) meses siguientes contados desde el momento en que debió reportarla, deberán pagar el valor de los aportes y los intereses de mora establecidos en el artículo 23 de la ley 100 de 1993, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes PILA.

El valor del cálculo actuarial será aplicado a los periodos de omisión en los que el empleador o el trabajador independiente incumplieron la obligación de afiliación, o de reportar la novedad de ingreso al Sistema General de Pensiones y como consecuencia 8 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 de ello, no se hicieran los pagos de los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones, siempre que se realice el pago del valor total del cálculo.

(subrayas y negrillas propias de la Sala) Conforme a la normatividad anterior, sí constituye obligación de la AFP recurrente, la elaboración del cálculo actual ordenado por el A quo, y aun cuando la aplicación “soy actuario” permite al empleador realizar directamente dicho cálculo, tal herramienta no exonera a la AFP Porvenir S.A., de su obligación legal no solo de realizar el cálculo ordenado, sino también de velar porque éste sea efectivamente pagado, ello en virtud del deber de custodia de la historia laboral del afiliado que le impone el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, el cual corresponde a las administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida “a. verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes (…); b. adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; c. citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes”, obligación que se extiende a las administradoras del RAIS.

De acuerdo con lo anterior, se confirma la sentencia conocida en apelación. III. EXCEPCIONES Las excepciones conforme fueron resueltas en primera instancia. IV. COSTAS Costas en esta instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A., por no haber prosperado el recurso de apelación. Se tasan como agencias en derecho, un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024. 9 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 En mérito de lo expuesto, la SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral de doble instancia promovido por FRANCISCO ANTONIO MOSQUERA BENÍTEZ contra CONSTRUCTORA GUIGO S.A.S.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A. en favor de la parte demandante. Se tasan como agencias en derecho, un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024. Se ordena notificar por edicto. Devuélvase el expediente al despacho de origen. 10 Rad.05001310502120150014902 Int. 119-24 Los Magistrados, ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA