TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO - Las Administradoras de Fondos de Pensiones se encuentran obligadas desde su creación a brindar de manera adecuada a los afiliados información requerida para los trámites de traslado, se encuentre causado o no el derecho a la pensión/ FORMULARIO DE AFILIACIÓN - sobre la validez del formulario de afiliación: ha dicho la SL de la CSJ que las expresiones de “libre” y “voluntariamente” por si solas no indican que se haya brindado la información suficiente requerida para el traslado HECHOS: Solicitó la demandante que se declare la nulidad del traslado del RPM a las AFP PROTECCIÓN Y PORVENIR S.A y se condene a PROTECCIÓN S.A al pago de la indemnización por perjuicios ocasionados y a trasladar a COLPENSIONES los saldos contenidos en la cuenta de ahorro individual, así como sus rendimientos financieros y bonos pensionales.
En sentencia de primera instancia el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín declaró la ineficacia de la afiliación y condenó a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los recursos de la cuenta de ahorro individual. Debe la sala hacer un análisis de la evolución normativa de los deberes de las entidades administradoras de pensiones y así analizar si se debe declarar la ineficacia del traslado de régimen del demandante.
TESIS: El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es exigible desde su creación, y sin hacer distinción alguna, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su origen, en el que se prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.
Es así como, conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. (…) antes del traslado el usuario debe conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento, sustentado en la capacidad efectiva del ahorro a lo largo de toda la vida para poder garantizar el derecho a una pensión. Y debe tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causación, sino la eventual opción de no acceder a ésta prestación (…) la asesoría que debe brindar la Administradora de Pensiones en esa ETAPA PREVIA Y PREPARATORIA a la formalización de la información, no sólo debe ser completa y comprensible para el afiliado, sino que trasciende al “DEBER DEL BUEN CONSEJO” en los términos definidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su precedente, deber que en los mismos términos fue acogido en el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, pues al mostrar con detalle las diferentes alternativas de la persona tras el análisis de su caso, mostrando los beneficios e inconvenientes de tomar la decisión de traslado, debe incluso ir más allá, para evitar que la persona tome una opción que claramente la perjudica.
(…) al momento de analizar si resulta procedente declarar la ineficacia de la afiliación: a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
(…) los promotores de la AFP ante la suscripción del formulario de traslado, independiente de si la demandante era beneficiaria o no del régimen de transición, tenía no solo el DEBER sino la OBLIGACIÓN de brindarle una asesoría personalizada, analizando las circunstancias particulares, y mostrando aspectos concretos de su situación pensional.
(…) las administradoras siempre tendrán el deber de brindar información completa y veraz a los afiliados en cada vinculación, sin que pueda exonerarse de ella argumentando que el afiliado ya conocía previamente el régimen al que se vincula; Y sin que las sucesivas vinculaciones convaliden aquella que se hizo con vicios y dieron lugar a la declaratoria de ineficacia. MP.
ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ FECHA: 05/04/2024 PROVIDENCIA: SENTENCIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Pág. 1 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA SEXTA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, cinco (05) de abril de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO: ORDINARIO LABORAL PRIMERA INSTANCIA DEMANDANTE: GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA DEMANDADOS: AFP PROTECCIÓN S.A. – AFP PORVENIR S.A. - COLPENSIONES RADICADO: 050013105 017202000144-01 ACTA Nº: 21 La Sala Sexta de Decisión Laboral, conformada por los Magistrados ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ y HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO1 se constituyó en audiencia pública en el proceso de trámite ordinario laboral de primera instancia promovido por GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA para pronunciarse en virtud de los recursos de apelación de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad, frente a la sentencia con la cual el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín finalizó la primera instancia. La Magistrada del conocimiento, doctora Ana María Zapata Pérez, declaró abierta la audiencia. A continuación, la Sala, previa deliberación sobre el asunto, como consta en el acta 21 de discusión de proyectos, adoptó el presentado por la ponente, el cual quedó consignado en los siguientes términos: 1.
LA DEMANDA2 La DEMANDANTE pretende con este proceso básicamente lo siguiente: i) Se DECLARE la ineficacia y/o nulidad del traslado del RPM a las AFP PROTECCIÓN y PORVENIR S.A. y que la DEMANDANTE permaneció afiliada sin solución de continuidad al RPM., conservando en todo caso el régimen de transición pensional. ii) Se CONDENE a PROTECCIÓN S.A. al pago de la indemnización por perjuicios ocasionados y a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos contenidos en la cuenta de ahorro individual, así como sus rendimientos financieros y bonos pensionales. iii) Se CONDENE en COSTAS a las codemandadas y a lo ultra y extra petita. 1 La Magistrada María Patricia Yepes García integrante de la Sala Sexta de Decisión de este Tribunal presentó impedimento para continuar actuando en este proceso con auto del 13 de julio de 2023, que fue aceptado el 15 de agosto de siguiente, oportunidad en la que se consideró procedente recomponer la Sala con el Magistrado John Jairo Acosta Pérez; decisión que se deja sin efecto de acuerdo con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico ante la nueva composición de la Sala y al no presentarse diversidad de criterio entre los otros dos integrantes. 2 01PrimeraInstancia / Archivo 01ProcesoOrdinarioLaboral / Págs. 1-9 PDF RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 2 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co En sustento de sus pedimentos afirmó básicamente lo siguiente: i) La señora GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA nació el 13 de diciembre de 1964, por lo tanto, ya se han superado los 10 años antes de cumplir la edad para su pensión de vejez.
Al iniciar la vida laboral se afilió al RPM, sin embargo, se trasladó a la AFP PROTECCIÓN S.A. y posteriormente dentro del mismo régimen, hacia la AFP PORVENIR S.A. ii) En ambas oportunidades de afiliación al RAIS no obtuvo la información completa, clara y verídica de las ventajas y desventajas para elegir el régimen más conveniente según sus condiciones.
Una buena asesoría le hubiese permitido evidenciar que le resultaba más beneficioso quedarse en el RPM. iii) con el fin de agotar la reclamación administrativa, el 30 de octubre de 2019 se envió derecho de petición a COLPENSIONES. 2. CONTESTACIONES 2.1. PROTECCIÓN S.A.3 La entidad se opuso a las pretensiones. Propuso como excepciones las que denominó: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, FALTA DE JURAMENTO ESTIMATORIO DE PERJUICIOS COMO REQUISITO PROCESAL, TRASLADO DE APORTES A PORVENIR S.A., RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE SE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, INNOMINADA O GENÉRICA. 2.2.
COLPENSIONES.4 La administradora del Régimen de Prima Media se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones: IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN REALIZADO POR EL DEMANDANTE, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE DE COLPENSIONES, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS, INNOMINADA O GENÉRICA. 2.3 PORVENIR S.A.5 La entidad se opuso a las pretensiones.
Propuso como excepciones las que denominó: PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COMPENSACIÓN, EXCEPCIÓN GENÉRICA. 3 01PrimeraInstancia / Archivo 09ContestacionProtección / Págs. 4-24 PDF 4 01PrimeraInstancia / Archivo 07ContestaciónDemanda / Págs. 2-7 PDF 5 01PrimeraInstancia / Archivo 12ContestaciónPorvenir / págs. 2-24 PDF RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 3 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co 3.
SENTENCIA6 En la audiencia del 03 de marzo de 2021 la JUEZ DIECISIETE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN tomó las siguientes decisiones:7 i) DECLARÓ la ineficacia de la afiliación de la señora GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por ING, hoy PROTECCIÓN S.A. Y su posterior movilidad a PORVENIR S.A. ii) CONDENÓ a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES los recursos de la cuenta de ahorro individual incluyendo para el efecto el capital, sus rendimientos y los recursos del fondo de garantía de pensión mínima, como si hubiese permanecido en el RPM.
Igualmente, ORDENÓ a COLPENSIONES proceder con el recibo de estos dineros y reflejarlos como semanas en la historia laboral de la DEMANDANTE. iii) CONDENÓ a COLPENSIONES a activar la afiliación de la señora GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA al RPMPD. iv) ABSOLVIÓ a PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., de los perjuicios reclamados. v) DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. vi) NO CONDENÓ en COSTAS.
4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. PORVENIR S.A.8 Con el recurso se solicita la revocatoria de la sentencia, planteando que es muchísimo más beneficioso para la demandante seguir cotizando en el Régimen de Ahorro Individual administrado por PORVENIR, no tanto por la declaratoria de la ineficacia y la nulidad, sino más bien salvaguardando sus derechos y bienestar, por lo siguiente: Se genera un perjuicio a la demandante con el traslado de régimen a COLPENSIONES porque para acceder a la pensión de vejez se exigen 1300 semanas, mientras que en el régimen de ahorro individual son 150 semanas menos, porque en ambos regímenes la pensión será equivalente a un salario mínimo, y en el RAIS tiene la posibilidad de que así se encuentre sin trabajo, realice aportes voluntarios para lograr su pensión de vejez, cosa que no le es posible en COLPENSIONES.
De otro lado señala que, si la demandante no llega a cumplir con las semanas cotizadas, en COLPENSIONES recibiría un valor de veinte millones aproximadamente; mientras que, en PORVENIR se le devolvería la totalidad de cincuenta y dos millones de pesos. 4.2. COLPENSIONES9 Con el recurso se cuestiona la decisión de no ordenar devolver los gastos de administración. Expresa que los fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad ahorrado junto con los rendimientos financieros.
Así mismo, esta declaración obliga a las entidades del RAIS a devolver los gastos de administración, los cuales deben ser devueltos con cargo a las propias utilidades de 6 01PrimeraInstancia / Archivo 17ActaAudienciaConciliacionTramiteJuzgamiento PDF 7 01PrimeraInstancia / Archivo 18AudienciaConcentradaArts77y80. Grabación de la reunión min 01:59:35 – 02:01:14 8 01PrimeraInstancia / Archivo 18AudienciaConcentradaArts77y80.
Grabación de la reunión min 02:02:10 – 02:05:38 9 01PrimeraInstancia / Archivo 18AudienciaConcentradaArts77y80. Grabación de la reunión min 02:05:41 – 02:07:48 RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 4 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co los fondos, ya que es una consecuencia directa de la ineficacia de traslado.
Cita las sentencias SL-31883949 del 2018 y SL-16881421 de 2019. 5. TRÁMITE, COMPETENCIA Y DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA Habiéndose corrido traslado para formular alegatos de conclusión en esta instancia10, el apoderada de COLPENSIONES solicita se modifique la sentencia, afirmando, en síntesis11: i) Conforme a lo establecido en la circular 019 de 1998 emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando el afiliado decide trasladarse de régimen o de administradora expresa su voluntad mediante el diligenciamiento del correspondiente formulario ante el empleador o ante la nueva entidad administradora de conformidad con lo establecido en la ley 100 de 1993, Articulo 13 Literal B; además las personas que se trasladen al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad y posteriormente se devuelvan al ISS, no conservarán el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, el documento suscrito por el accionante solicitando el traslado obedeció a la decisión de una persona plenamente capaz en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho a la libre selección que se consagro en el art 2 de la ley 100 de 1993. Si bien el demandante inició cotizando al RPMPD, el mismo se trasladó al RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A, y PORVENIR S.A y solo hasta ahora pretende devolverse para Colpensiones porque se dio cuenta que el RPMD le es más favorable para su pensión manifestando que fue inducido en error.
Además de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que las normas laborales establecen unos requisitos para el traslado de régimen, y prohíbe expresamente el mismo cuando a la persona le falten 10 años o menos para cumplir la edad de pensión: Artículo 2 de la Ley 797 de 2003 el cual modificó el literal E del Artículo 13 de la Ley 100 de 1993. ii) Si la sentencia fuese desfavorable para COLPENSIONES solicita que sea tenido en cuenta que como entidad estatal que es, está gobernada por el principio de legalidad, por tanto, no puede realizar más actos de los que la Ley le ha permitido, por tanto, cualquier acto administrativo que expida debe estar acorde al ordenamiento jurídico que lo gobierna.
Además, sin necesidad de efectuar un dictamen técnico, en el Régimen de Ahorro Individual se gravan los aportes de los afiliados con un porcentaje de administración que no existe el Régimen de Prima Media; entonces por no ser equivalente, los aportes transferidos del RAIS al RPMPD cuando se declara la nulidad y/o ineficacia del traslado imponen reintegrar la totalidad de la cotización, es decir: Recursos cuenta individual de ahorro, Cuotas abonadas al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, Rendimientos, Anulación de Bonos Pensionales, Porcentaje destinado al pago de Seguros Previsionales y gastos de administración, y que se hagan de manera indexada. 10 numeral 1 del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 / 02SegundaInstancia / Archivo 02AutoAdmiteAvocaCorreTraslado PDF 11 02SegundaInstancia / Archivo04AlegatosColpensionesSustitución RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 5 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co También intervino el apoderado de PORVENIR S.A. introduciendo aspectos que no fueron materia del recurso de apelación12.
En efecto, en la audiencia del 03 de marzo de 2021 el apoderado de PORVENIR plantea, como única inconformidad con lo decidido, que a la actora le resulta más ventajoso permanecer en el RAIS que regresar al RPM. Y en las alegaciones en esta instancia el apoderado presenta diversos cuestionamientos en relación con la declaratoria de ineficacia de traslado, sobre las sumas que se ordenaron devolver y la condena en costas, materias que no hacen parte del recurso de apelación. No puede perder de vista el memorialista, que de acuerdo a lo definido en el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo modificado por el 10 de la Ley 1149 de 2007, la oportunidad procesal para interponer recurso de apelación es oralmente en la audiencia en que fue proferida la sentencia mediante sustentación estrictamente necesaria y allí mismo se concederá si es procedente.
Y al no ser la alegación en segunda instancia, la oportunidad procesal para introducir nuevas materias del recurso, en criterio de esta corporación lo solicitado en esta sede deviene extemporáneo. Pues bien, la Sala es competente para conocer del proceso en virtud de los recursos de apelación de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, y en el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor de COLPENSIONES, lo que impone efectuar el análisis en el siguiente orden lógico: En primer lugar, la evolución normativa sobre los DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN MATERIA DE ASESORÍA E INFORMACIÓN CLARA Y VERAZ para tomar la decisión de traslado de régimen inicial al RAIS.
En segundo lugar, se analizará en el CASO CONCRETO si debe CONFIRMARSE la DECISIÓN de DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN del DEMANDANTE, verificando lo relativo a las sumas que se ordenan devolver.
6. LOS DEBERES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN RELACIÓN CON EL ACTO JURÍDICO DE AFILIACIÓN O TRASLADO. Esta Sala de Decisión ha tenido la oportunidad de expresar en varias oportunidades, que la decisión de un afiliado que estaba cotizando en el I.S.S. o en las otras Cajas de Previsión Social creadas antes de la Ley 100, de trasladarse al RAIS, exigía que la persona tuviese absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es exigible desde su creación, y sin hacer distinción alguna, de acuerdo a lo previsto en el Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su origen, en el que se prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de 12 02SegundaInstancia / Archivo 03AlegatosPorvenir RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 6 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen.
Es así como, conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. En relación con este aspecto, la Sala laboral de la Corte Suprema ha desarrollado un precedente pacífico: Radicado 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL19447 de 2017, SL 4296 de 2018, SL 1452 de 2019, SL 1421 de 2019, SL 1688 de 2019, SL4360 de 2019, SL 3199, SL 3202 de 2020, SL 3676 de 2020, SL 081 -2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021 que se apuntala en las siguientes premisas básicas: - Si bien en los últimos años se ha intensificado la regulación, con lo previsto en la Ley 1328 de 2009 artículos 3, 5, 7 y 9;
Ley 1480 de 2011 artículo 23, Parágrafo 1o. del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014, y el Decreto 2071 de 2015, lo cierto es que la obligación de información clara y concreta previa al traslado se encuentra expresa en normas anteriores vigentes para la época en que se efectuó el traslado del demandante, sin distinguir que tal deber sólo se refiera a los casos de las personas que eran beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100. - Para ello baste citar, el artículo 13 en sus literales b) y k), el 106 y el 114 de la Ley 100, en concordancia con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y la modificación introducida con la Ley 795 de 2003, normas en las que se establece que la selección régimen se debe tomar de manera libre, espontánea y sin presiones como requisitos para poder afirmar su eficacia; así como la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar DECISIONES INFORMADAS. - Siendo, así las cosas, antes del traslado el usuario debe conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento, sustentado en la capacidad efectiva del ahorro a lo largo de toda la vida para poder garantizar el derecho a una pensión. Y debe tener total claridad acerca de los aspectos relacionados no sólo con el monto y los requisitos de causación, sino la eventual opción de no acceder a ésta prestación. Todos estos aspectos deben ser expresamente informados, para que el usuario pueda efectuar la comparación con las disposiciones que regulan el derecho pensional a los afiliados en el Régimen de Prima Media. - En fin, significa entonces que la asesoría que debe brindar la Administradora de Pensiones en esa ETAPA PREVIA Y PREPARATORIA a la formalización de la información, no sólo debe ser completa y comprensible para el afiliado, sino que RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 7 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co trasciende al “DEBER DEL BUEN CONSEJO” en los términos definidos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su precedente, deber que en los mismos términos fue acogido en el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, pues al mostrar con detalle las diferentes alternativas de la persona tras el análisis de su caso, mostrando los beneficios e inconvenientes de tomar la decisión de traslado, debe incluso ir más allá, para evitar que la persona tome una opción que claramente la perjudica. - Y en relación con la carga probatoria, es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre.
Por ello, de acuerdo con lo previsto en los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, no se trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Y es así como las sub reglas establecidas por la Alta Corporación definen que al momento de analizar si resulta procedente declarar la ineficacia de la afiliación: a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. - Finalmente, baste señalar cómo el criterio jurisprudencial orientador para este tipo de casos, fue plasmado en el Código General del Proceso en el artículo 167, norma en la que se consagra la posibilidad de distribuir la carga de la prueba a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar todo los elementos que ayuden a esclarecer el objeto del litigio y que en casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, no hay duda que la parte que debe cumplir con esa carga es el Fondo Privado: a) Maneja la carpeta con la historia de cada afiliado, con la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le ha entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; b) Conoce y tiene los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la asesoría RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 8 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co efectuada al afiliado y que hizo posible que éste firmara el acto jurídico de vinculación o de traslado al fondo de pensiones.
Por último, debe la Sala señalar que si bien, el precedente jurisprudencial se encuentra referido a casos de personas que se encontraban afiliadas a una administradora del Régimen de Prima Media y además, beneficiarias del régimen de transición, a quienes les afectó de manera considerable la decisión de traslado de régimen pensional; sin embargo, resulta evidente que la Ratio Decidendi de esas providencias resulta plenamente aplicable, a quienes eligieron el Régimen de Ahorro Individual por Primera Vez, porque lo relevante está, en que efectivamente se acredite dentro del proceso por la Administradora de Pensiones, que sí suministró la INFORMACIÓN CLARA, COMPLETA, SUFICIENTE, en términos de transparencia y eficiencia.
7. EL CASO CONCRETO Para efectuar el análisis se debe partir de las siguientes premisas no discutidas: i) GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA nació el 13 de diciembre de 1964, por lo que en este momento cuenta con 59 años13. ii) Inició su vinculación laboral afiliándose al I.S.S el 06 de abril de 1984 entidad en la que cotizó 196,86 semanas hasta 31 de diciembre de 199814. iii) Se trasladó del RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA al de AHORRO INDIVIDUAL suscribiendo formulario con solicitud de vinculación a DAVIVIR - hoy PROTECCIÓN - S.A. el 09 de septiembre 1998, en ese entonces trabajaba en el cargo de OFICIOS VARIOS para COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL INDEX15.
Luego se trasladó a PORVENIR S.A., suscribiendo formulario de traslado el 21 de mayo de 200816. Las demandadas han afirmado a lo largo del proceso que la SELECCIÓN DE RÉGIMEN se tomó de forma libre, espontánea y sin presiones en los términos del formulario de afiliación suscrito por la actora, pero en criterio de la Sala, leyendas de este tipo no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
En efecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020). 13 01PrimeraInstancia / Archivo 02PoderAnexosDemanda / Pág. 3 14 01PrimeraInstancia / Archivo 02PoderAnexosDemanda / Pág. 6 15 01PrimeraInstancia / Archivo 09ContestaciónProtección / Pág. 33 16 01PrimeraInstancia / Archivo 015ContestaciónPorvenir / Pág. 85 RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 9 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Pues bien, según lo acreditado en el proceso, resulta evidente que para la fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA, ésta tenía menos de 35 años de edad y menos de 15 años de servicio.
Pero de acuerdo con el análisis efectuado en el acápite sexto de esta providencia y con el precedente jurisprudencial sobre la materia, los promotores de la AFP ante la suscripción del formulario de traslado, independiente de si la demandante era beneficiaria o no del régimen de transición, tenía no solo el DEBER sino la OBLIGACIÓN de brindarle una asesoría personalizada, analizando las circunstancias particulares, y mostrando aspectos concretos de su situación pensional.
Como para la época en que suscribió el formulario había entrado en vigencia la Ley 797, se le debió explicar que si permanecía en el I.S.S. el derecho a la pensión de vejez se causaría al arribar a los 57 años de edad y acreditando 1300 semanas cotizadas para pensionarse con una mesada cuyo valor podría ser con una tasa del 80 % en caso de cotizar 1800 semanas, sobre un IBL integrado en los términos del artículo 21 de la Ley 100.
Lo anterior, en virtud de lo previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 modificado por el 9 y 10 de la Ley 797, que sería el aplicable en su caso por estar cotizando al I.S.S. Y se le debió indicar además, que si se trasladaba para el RAIS, las condiciones pensionales serían las siguientes: i) Se podría pensionar antes de los 55 años, sin embargo tal circunstancia estaba sujeta a una condición y es que tuviera el capital suficiente para poder optar al menos por una pensión mínima (artículo 64 Ley 100); ii) Como la demandante tenía cotizaciones en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA, debía saber que las cotizaciones que habían efectuado en el I.S.S. se verían representadas en un bono pensional tipo A que sólo se redime en el caso de las MUJERES a los 60 años, de manera que, si se daban las condiciones para pensionarse anticipadamente, habría que negociar el bono en el mercado financiero, disminuyendo su valor, lo que tendría efecto en el valor de la mesada, en la medida en que disminuiría el valor del capital para financiar la prestación. iii) Frente al valor de la pensión en el RAIS, se debió explicar que ésta depende del capital consignado en la cuenta individual y según la modalidad pensional elegida (artículos 79 a 82 de la Ley 100), y que el valor que se abonaría a la cuenta individual no sería equivalente al 100% de la cotización, porque una parte se destinaría a pagar la prima mensual de la compañía de seguros, a gastos de administración y al fondo de solidaridad del RAIS. iv) También se debía indicar, que en caso de que no completara el capital suficiente para obtener una pensión mínima (equivalente al 110% del salario mínimo a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones actualizado con el IPC), entonces debía seguir cotizando hasta obtener 1.150 semanas y cumplir 57 años, para poder acceder a la GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA, mostrándole las claras diferencias en los requisitos de la pensión con los del régimen de prima media como beneficiaria de transición. v) Y que la GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA, es un RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 10 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co beneficio que no se presenta en todos los casos porque está sujeto a unas condiciones y explicarle cuáles (artículo 84 de la Ley 100, vigente para la época), para que tuviese claro que, si no cumplía con ello, no obtendría pensión de vejez y por ello, la entidad le devolvería los saldos que estuvieran en su cuenta individual, con el efecto que eso genera en relación con la afiliación en salud.
Pero se observa con claridad que en el proceso no se acreditó por las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES el haber suministrado esta información clara, completa y detallada, sin que se hubiese efectuado confesión en contra por la señora GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA, diligencia en la fue enfática en reiterar las afirmaciones de la demanda relativas a la ausencia de información completa.
Debe entonces la Sala CONCLUIR, conforme las normas, jurisprudencia y acervo probatorio recaudado, que resulta procedente CONFIRMAR la decisión que se revisa, para en su lugar DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN. Lo anterior, sumado al hecho de que, el traslado que hubiese efectuado el demandante a otra AFP en manera alguna convalida la omisión en las obligaciones de información en la vinculación inicial al RAIS.
La Corte Suprema en su Sala Laboral ha señalado en su precedente (SL 5686 -2021, SL 1055 -2022) que no puede desconocerse que un afiliado durante su vida laboral puede hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la AFP pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores.
En la sentencia CSJ SL 3349 de 2021 expresó: el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
Es decir, las administradoras siempre tendrán el deber de brindar información completa y veraz a los afiliados en cada vinculación, sin que pueda exonerarse de ella argumentando que el afiliado ya conocía previamente el régimen al que se vincula; Y sin que las sucesivas vinculaciones convaliden aquella que se hizo con vicios y dieron lugar a la declaratoria de ineficacia. Y tampoco se comparte el análisis efectuado por el apoderado de PORVENIR en el recurso, referido al monto de la pensión de vejez en cada régimen.
Sobre el particular, la Alta Corporación también se ha pronunciado, en sentencias como la SL 5686 – 2021 en la que indicó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 11 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.
Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.
A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte ha garantizado el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.
Debe destacarse que las ADMINISTRADORAS DEL RAIS y COLPENSIONES en la contestación propusieron la EXCEPCIÓN de PRESCRIPCIÓN, pero en el contexto que se ha venido analizando, debe señalarse que estamos en presencia de la ineficacia del traslado: Y una de las características esenciales de la inexistencia, es que es insubsanable por la prescripción - No adquiere vida por el transcurso del tiempo, por lo tanto, en cualquier tiempo puede ser alegada su inexistencia. En la sentencia SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055-2022, la Sala Laboral de la Corte explicó con claridad sobre la inoperancia del medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el status de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Finalmente, en relación con las sumas de dinero que se deben devolver, debe señalarse lo siguiente: i) En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala Laboral de la CSJ en sentencias SL1688, 3464 y SL 4360 de 2019, así como en la SL 2877 y SL 4811 de 2020 ha explicado que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a las de la segunda (vuelta al statu quo ante). ii) Y como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, según esta disposición, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. iii) O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. iv) Y en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 12 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por COLPENSIONES. v) Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964- 2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SL 2209-2021 y SL2207- 2021). vi) Así, reconoce esta corporación que si bien existió una administración por parte de las AFP, además del pago de seguros, producto de la declaratoria de ineficacia todos los recursos deben trasladarse a aquella administradora que tendrá a su cargo el reconocimiento de las eventuales pensiones, por cuanto tales sumas repercutirán en la conformación del derecho pensional, teniendo presente que el RPM es un fondo común al cual ingresan de forma indistinta los recursos de todos los afiliados y que a través del sistema de reparto intergeneracional, se cubren las prestaciones causadas.
Por ello, PROTECCIÓN S.A. Y PORVENIR S.A. efectuarán la devolución en relación con los períodos en que estuvo afiliado. vii) Se destaca que ninguna de las devoluciones acá ordenadas se ve afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción, excepción propuesta por las accionadas, la que a voces de la Sala de Casación Laboral de la CSJ no opera en estos litigios, dado el carácter irrenunciable del derecho pensional, que se extiende a la acción para reclamar su conformación con todos los aspectos conexos que le son inherentes (CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715-2014; CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347 y CSJ SL 8397, 5 jul. 1996. SL1688-2019, reiterada en las SL4360-2019 y SL 1055-2022) viii) Finalmente, para garantizar la SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA esta Sala de Decisión ordenaba que el monto trasladado no fuese inferior al valor total del aporte legal correspondiente en caso de que el afiliado hubiere permanecido en el régimen de prima media y si así fuere, la AFP asumiera el pago de la diferencia, aplicando el precedente definido por la Corte Constitucional en las sentencias C 1024 de 2004, y en las SU 062 DE 2010 y SU 130 de 2013 sobre los casos de las personas que regresan del RAIS al RPM.
Pero reexaminando el asunto, y a partir del precedente vertido por la Sala de Casación Laboral en sentencias SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706- 2021, SL 3571-2021, SL 3709-2021 y SL 1055-22, considera que lo procedente para tal fin es ordenar la devolución de tales sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos.
Siendo, así las cosas, se MODIFICARÁ y ADICIONARÁ a la providencia que se revisa. RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 13 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Sobre las COSTAS, debe indicarse lo siguiente: i) En primera instancia se CONDENÓ en COSTAS a PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. ii) Y respecto a las costas en esta instancia al no prosperar el recurso interpuesto por PORVENIR S.A. se causan a su cargo.
Agencias en derecho 1 salario mínimo mensual vigente del 2024.
8. LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, con las siguientes MODIFICACIONES al numeral SEGUNDO porque dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia, PORVENIR S.A. debe trasladar a COLPENSIONES la totalidad del capital ahorrado por la señora GLORIA ELSY RENDÓN BEDOYA junto con los rendimientos financieros.
Y a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, incluyendo así: CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN, PRIMAS PARA SEGURO PREVISIONAL y las SUMAS DESCONTADAS PARA GARANTÍA DE PENSIÓN MINIMA debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, en proporción a tiempo de permanencia. Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme lo explicado en la parte motiva de esta sentencia. Así mismo, se CONDENA a PROTECCIÓN S.A devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, incluyendo así: CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN, PRIMAS PARA SEGURO PREVISIONAL y las SUMAS DESCONTADAS PARA GARANTÍA DE PENSIÓN MINIMA debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos, en proporción a tiempo de permanencia. Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme lo explicado en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. Agencias en derecho (1) salario mínimo legal vigente del 2023. Se ordena la notificación mediante EDICTO y vencido el término se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen. Se termina la audiencia y en constancia se firma por quienes intervinieron. RADICADO: 050013105 017 2020 00144 01 Pág. 14 Calle 14 N° 48 - 32, Edificio Horacio Montoya Gil, Teléfonos: 401 77 61 – 401 73 13, Medellín, Colombia seclabmed@cendoj.ramajudicial.gov.co Los Magistrados, ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO MARÍA PATRICIA YÉPES GARCÍA CON IMPEDIMENTO