REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ Radicación: 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) Procesados: BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA Denunciante: De oficio Delitos: Hurto calificado y agravado consumado en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas Procedencia: Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Conocimiento Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo: Apelación Sentencia Anticipada Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 264 Bogotá D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA, contra la sentencia anticipada de primera instancia, proferida el 28 de julio de 20211, por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dichos implicados como coautores del delito hurto calificado y agravado consumado en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas.
II.HECHOS El 20 de marzo de 2021, en la calle 170 con carrera 20 de esta ciudad, cuatro personas se apoderaron de un teléfono 1 Folios 166 a 175 del cuaderno 1, expediente digital 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA celular, un bolso y una bicicleta de propiedad de José William Veloza Morales, todo en cuantía de un millón novecientos mil pesos ($1’900.000.oo).
Para lograr tal finalidad, los cuatro sujetos le causaron heridas a Veloza Morales en su pierna izquierda. Según la Fiscalía, dos de esas personas fueron BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA. II. ACTUACIÓN PROCESAL Materializada la aprehensión de los implicados BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA ante el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el 29 de marzo de 2021, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento2.
La imputación fue formulada por los delitos de hurto (artículo 239), calificado por la violencia contra las personas (artículo 240, inciso 2) y agravado por la coparticipación (artículo 241, numeral 10); en concurso heterogéneo con lesiones personales agravadas (artículos 111, 112 inciso 1º, 119 y 104 numeral 2). Normas del Código Penal (Ley 599 de 2000) con punibilidad modificada por la Ley 890 de 2004, la Ley 1142 de 2007 y la Ley 1453 de 2011.
Los implicados no aceptaron los cargos que les formuló la Fiscalía y, de todas formas, les fue impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2 Folios 1 y 2 carpeta 7, expediente digital. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA Adelantada la investigación, la Fiscal 219 de la Unidad de Individualización y Judicialización del Grupo de Juicios envió ante el Juez Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá (Reparto), escrito de acusación contra BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA.
El asunto correspondió al Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, quien convocó para audiencia de formulación de acusación para el 1 de junio de 20213. La audiencia preparatoria se realizó el 15 de junio de 2021, en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 20044. Las partes enunciaron la totalidad de las pruebas que pretendían hacer valer en el juicio oral y la funcionaria judicial accedió al decreto y práctica de los medios solicitados.
El juicio oral se instaló el 6 de julio de 20215, sin embargo, no se llevó a cabo según su objeto original, porque el fiscal delegado informó que los implicados aceptarían los cargos imputados. La funcionaria judicial accedió a la variación del tema a tratar e instaló la audiencia de verificación de allanamiento. La titular de dicho despacho examinó las condiciones de la aceptación de responsabilidad, que encontró ajustada a la legalidad por haberse efectuado de manera consciente, libre, voluntaria y previa asesoría profesional por los implicados.
Allí se hizo saber, entre otras cosas, que, si los procesados no indemnizaban, no podrían acceder a las reducciones punitivas, entre ellas, las previstas en el artículo 269 del Código Penal6. 3 Folio 151 Cuaderno 1, expediente digital. 4 Folios 157 Cuaderno 1, expediente digital. 5 Folio 163 Cuaderno 1, expediente digital. 6 Audiencia de 6 de julio de 2021, registro 7:00 en adelante, y minuto 20:10 en adelante. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA Posterior a ello, anunció el sentido condenatorio del fallo y surtió el traslado a que se refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
En ese momento, el fiscal delegado7 indicó que ninguno de los procesados tiene arraigo y que carecen de antecedentes penales. Agregó, además, que no es procedente la concesión de subrogados penales conforme a la prohibición expresa del artículo 68A del Código Penal, motivo por el cual, debían descontar la pena impuesta en establecimiento carcelario y dejó a consideración del despacho la pena a imponer.
Por su parte, el defensor indicó que sus prohijados BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA carecen de antecedentes penales y solicitó partir de las penas mínimas a imponer, teniendo en cuenta la rebaja por allanamiento señalada en el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal. No solicitó los subrogados penales por expresa prohibición Legal.
El 28 de julio de 2021, la funcionaria de primer grado profirió la sentencia condenatoria anunciada8, contra la cual la defensa de los procesados interpuso recurso de apelación. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA Surtido el trámite reglado por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el 28 de julio de 2021, el juzgado emitió y leyó el fallo, en el cual, consideró que se encontraban probadas la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal de BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA en calidad de coautores de los delitos de hurto Calificado y agravado consumado en concurso heterogéneo con lesiones personales 7 Récord 33:43 a 35:42 audiencia del 6 de julio de 2021. 8 Folios 166 a 175 del cuaderno 1, expediente digital 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA dolosas agravadas.
Con relación a la pena a imponer hizo varias consideraciones. Así, en aplicación del artículo 31 del Código Penal tuvo en cuenta la pena para el delito más grave, a saber, el tipo penal de hurto calificado y agravado, procediendo de la siguiente forma: El hurto calificado, conforme al inciso 2º del artículo 240 de la ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007) es de 8 años a 16 años de prisión, o lo que es lo mismo, de 96 a 192 meses de prisión En virtud de las circunstancias de agravación previstas en el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal (por dos o más personas que se hubieran reunido o acordado para cometer el hurto), la pena se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes.
De ese modo, de conformidad con el numeral 4 del artículo 60 del Código Penal, en el presente asunto, el hurto calificado y agravado se reprime con prisión de 144 para el mínimo y 336 meses para el máximo. Realizado el procedimiento anterior, la juez de primera instancia precisó que los implicados no se hacen acreedores del descuento punitivo previsto en el artículo 268 del Código Penal como quiera que los bienes objeto del reato superaron el mínimo legal establecido para el año 2021, esto es, $908.526.
De conformidad con lo anterior, y atendiendo los parámetros del artículo 61 del mismo código, estableció los cuartos de movilidad, así: “Cuarto mínimo: 144 meses a 192 meses de prisión; Primer cuarto medio: 192 meses a 240 meses de prisión; Segundo cuarto medio: 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA 240 meses a 288 meses de prisión;
Cuarto máximo: 288 meses a 336 meses de prisión.” Frente al delito de lesiones personales dolosas agravadas refirió que los artículos 111 y 112 inciso 1º prevén una pena de 16 a 36 meses de prisión. Pero, teniendo en cuenta que a los implicados les fueron atribuidas las circunstancias de agravación punitiva contenidas en el inciso 1º del artículo 119 y numeral 2 del artículo 104 del Código Penal, la pena se incrementa de una tercera parte a la mitad, quedando los extremos punitivos en 21 meses y 10 días y, el máximo, en 54 meses de prisión. En consecuencia, el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funciones de Conocimiento estableció los cuartos de movilidad, así: “Cuarto mínimo: 21 meses y 10 días a 29 meses y 15 días de prisión;
Primer cuarto medio: 29 meses y 16 días a 37 meses y 23 días de prisión; Segundo cuarto medio: 37 meses y 24 días a 45 meses y 28 días de prisión: Cuarto máximo: 45 meses y 29 días a 54 meses de prisión.” Ahora bien, Atendiendo los parámetros del artículo 31 del Código Penal para la tasación de la pena, y al no converger circunstancias genéricas de mayor punibilidad, partió del cuarto mínimo de la pena consagrada para el delito de hurto calificado y agravado, consumado, que oscila entre 144 a 192 meses de prisión. Así, tras analizar los indicadores del artículo 61, como la modalidad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño causado, decidió imponer la sanción de 144 meses de prisión. Ello en razón que con la firme convicción de lo dispuesto en el artículo 3 del Código Penal, la sanción penal debía ser una consecuencia necesaria, justa y proporcionada que se imponga a quien ha delinquido, no para causarle dolor y sufrimiento sino para procurar la redención del daño social causado, la rehabilitación, reinserción social y reeducación del individuo infractor. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA Igualmente, aumentó la sanción de 144 meses de prisión en atención al concurso heterogéneo con el delito de lesiones personales dolosas agravadas, en 6 meses de prisión, para lo cual impuso la pena definitiva en 150 meses de prisión. En aplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en razón al incremento patrimonial fruto del delito, aclaró que los procesados no recibirían beneficio punitivo alguno por el allanamiento a cargos ante el incumplimiento de los supuestos contenidos en la norma procesal citada.
Así mismo y dado que no se repararon los daños y perjuicios ocasionados, consideró que tampoco se hacen acreedores al descuento punitivo de que trata el artículo 269 del Código Penal. Por lo anterior, impuso una pena definitiva de 150 meses de prisión. En igual lapso fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Finalmente, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, de conformidad a la prohibición expresa del artículo 68 A, al encontrarse el hurto calificado dentro del listado de exclusión de beneficios al que alude la norma señalada. La sentencia fue apelada por el defensor de BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA.
IV. LA IMPUGNACIÓN De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA de 2010, el defensor sustentó el recurso por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de lectura de fallo.
Los otros intervinientes guardaron silencio. Argumentos del defensor9 El profesional del derecho que aboga por los intereses de BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA pretende se revoque la sentencia de primer grado, para que: (i) Se conceda el descuento por el allanamiento a cargos en lo posible “la rebaja de hasta el 50% de la pena de acuerdo a lo previsto en los artículos 351, 352 y 353 del Código de procedimiento penal” por ser el allanamiento una figura diferente a los acuerdos o negociaciones; y (ii) Se conceda el descuento punitivo por el delito de lesiones personales agravadas al considerar que éste delito es autónomo del delito contra el patrimonio económico por lo que no puede aplicarse la restricción allí prevista a la indemnización de los perjuicios ocasionados al perjudicado.
Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, el juez de conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera 9 Folio 8 del cuaderno 1, expediente digital 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA instancia emitida el 27 de agosto de 2021, por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad. 2.
La Sala asume el análisis de los puntos de inconformidad expuestos por la defensa de BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia y, conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que estén inescindiblemente vinculados.
Analizados los argumentos del impugnante, a la luz de la normatividad que regula el asunto y la jurisprudencia relacionada con la temática propuesta se anticipa que la mencionada providencia será modificada. Veamos: Como quedó visto en acápite antecedente, el apelante centra su reproche en los siguientes aspectos: (i) Se conceda el descuento por el allanamiento a cargos, esto es, “la rebaja de hasta el 50% de la pena de acuerdo a lo previsto en los artículos 351,352 y 353 del Código de procedimiento penal” por ser el allanamiento una figura diferente a los acuerdos o negociaciones razón por la que no hay lugar a dar aplicación a lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal; y (ii) Se otorgue el descuento punitivo del “50%” estipulado en el artículo 269 del Código Penal, por el delito de lesiones personales dolosas agravadas al considerar que ésta conducta es autónoma del injusto contra el patrimonio económico, por lo que no puede aplicarse la restricción allí prevista a la indemnización de los perjuicios ocasionados al perjudicado. 3.
A fin de abordar la temática propuesta la Sala estudiará en primera medida, lo concerniente a las fronteras legales y jurisprudenciales que regulan la aceptación de cargos y la 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA procedencia de este, en relación con lo preceptuado en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, para posteriormente adentrarnos en el análisis del caso concreto.
El allanamiento a cargos y la rebaja de pena por reintegro. La censura gira en torno a la rebaja de pena por allanamiento a cargos prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. El juzgado de primer grado consideró que no le es aplicable a los procesados, esto, al no haberse reintegrado al menos el 50% y garantizado el excedente del valor de lo apropiado, como incremento patrimonial obtenido fruto del delito.
Lo anterior, con apoyo en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal y en el criterio jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia10. Sobre el particular, téngase en cuenta que, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, prevé que, en los eventos en que se pretenda terminar anticipadamente el trámite penal, el procesado tiene la obligación de reintegrar el incremento patrimonial que obtuvo con ocasión de la comisión de la conducta punible; en efecto, la disposición normativa señala: “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
Encuentra la Sala conveniente aclarar el alcance del requisito establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, el cual, de conformidad con la jurisprudencia vigente y según la posición mayoritaria de la Sala 10 CSJ SP, 27 sep. de 2017, rad. 39831. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consiste en que la aprobación de la aceptación de cargos se encuentra supeditada al deber de reintegrar el incremento fruto del injusto, comoquiera que el allanamiento constituye una forma de preacuerdo.
Esta asimilación entre las dos formas de terminación anticipada resulta escasamente novedosa. Así, puede verse que esta equiparación, dentro de una tesis que podríamos denominar monista, se encuentra en las decisiones iniciales de la Corte Suprema de Justicia CSJ, 23 ago 2005, rad. 21954; CSJ, 14 dic 2005, rad. 21347; CSJ, 19 oct 2006, rad. 25724; y CSJ, 6 sept 2007, rad. 27549.
Fue con la decisión CSJ SP, 4 abr 2006, rad. 25306 que apareció la idea de diferenciar (dualista) los allanamientos de los preacuerdos. Pero la tesis monista se mantuvo por un buen tiempo, al extender los efectos de los allanamientos a los acuerdos, y viceversa. Por ejemplo, en CSJ SP, 17 sep 2008, rad. 30299, en relación con la prohibición de rebajas por negociación, en los casos previstos por el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (delitos contra niños), comprendió en dicha restricción a los allanamientos a cargos.
Lo propio hizo con la Ley 1121/06, pues en el artículo 26 sólo limitaba las rebajas a los casos de sentencia anticipada y, para la Corte, debían entenderse allí comprendidos los allanamientos a cargos y, además, los acuerdos (CSJ SP, 29 jul 2008, rad. 29788). Hasta nuestros días, para estas hipótesis, la tesis monista se ha mantenido invariablemente.
Allí se acudió, dice la Corte, a la intención del legislador. Sin embargo, el trato distintivo entre allanamiento y preacuerdo, cuando se hablaba de reintegro, en los términos del artículo 349 ya mencionado, se mantuvo hasta el año 2017. Allí, 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA en la decisión CSJ SP, 27 sept 2017, rad. 39831, se unificaron ambos institutos, para los efectos indicados.
La idea subyacente, al tratar de forma paritaria estas modalidades de aceptación de cargos, radica en evitar que el delito sea fuente de riqueza. Ya algo había señalado la Corte Constitucional, precisamente, al revisar la coherencia del artículo 349 mencionado con la Carta Política, tal como se ve en sentencia C-059/10. Pero hay un argumento que podría ser más relevante: no hay una razón de peso, ni teleológica, ni de política criminal, que justifique un trato tan desigual hacia las víctimas de una y otra modalidad de terminación anticipada del proceso.
Tendríamos, si así se aceptase, víctimas que serán efectiva y oportunamente reparadas (al menos en lo que a reintegro se refiere) y otras que, sencillamente, tendrían que esperar acaso un incidente de reparación integral, escenario con escasos efectos procesales benéficos para el imputado. En todo caso, desde 2017, hasta nuestros días, la tesis mayoritaria de la jurisprudencia ha establecido que el reintegro es exigible, tanto para los casos de preacuerdos (aceptación de cargos por consenso), como para allanamiento a cargos (por aceptación unilateral).
Tesis que, por cierto, ya constituye doctrina probable y, por tanto, de relevante poder vinculante para los jueces de inferior categoría, donde, naturalmente, se ubica esta Sala. La reiteración jurisprudencial aludida puede verse en las decisiones CSJ SP, 19 ago 2020, rad. 56030; CSJ SP, 12 ago 2020, rad. 56254; CSJ SP, 2 sep 2020, rad. 5690311; y CSJ SP, 9 feb 2022, rad. 55914.
En esta última se sostuvo que: 11 CSJ SP, 2 sep. de 2020, rad. 56903. “Siempre que exista incremento patrimonial producto de la conducta, sea que se trate de allanamiento o preacuerdo, se requiere reintegrar el 50% del incremento obtenido y el ofrecimiento de garantías del pago restante, en concordancia con lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.” 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA “Hay que agregar, como es sabido, que estas alternativas (los acuerdos y el allanamiento) tienen por finalidad, conforme lo define el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la solución de su caso.
Se ha precisado que en el contexto de las disposiciones que regulan este tipo de terminaciones anticipadas, el allanamiento es una forma de acuerdo. Pero no solo es la lectura sistemática de las normas que definen estas instituciones la que permite defender esas conclusiones. Son las finalidades de la justicia premial en el marco de los principios del proceso penal las que permiten superar lecturas que pueden conducir a distorsiones que causan desequilibrios de los derechos de las partes que intervienen en el proceso penal.
En ese contexto estos modelos de terminación anticipada hoy no se pueden concebir únicamente como el mecanismo para terminar anticipadamente el proceso, con el argumento de que la idea del sistema acusatorio es la de evitar ante todo y por todo el juicio oral (SP, 23 ago. 2005, Rad. 21954). Seguramente esa reflexión sirvió de base para las iniciales lecturas de la figura de los allanamientos y preacuerdos.
Hoy no se puede interpretar esos institutos solo con base en efectos pragmáticos, que si bien importantes y deseables, no son los únicos. El reconocimiento de las víctimas como actores centrales del proceso penal, implica que su interés es un elemento esencial en la interpretación de las disposiciones procesales. En este giro, entonces, se debe resaltar que una de las finalidades de las terminaciones anticipadas del proceso es la de propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito.
De allí que esa exigencia no se limite a los preacuerdos, como lo sostienen quienes definen esa tesis a partir de la lectura insular de los artículos 348 y 349 de la Ley 906 de 2004, debido a la desprotección que genera tal interpretación a las víctimas, quienes tienen, según el literal c) del artículo 11 de la indicada ley, el derecho a una pronta e integral reparación del daño.”12 En vista de la anterior decisión, aún se puede afirmar que toda aceptación de cargos dentro de un diligenciamiento que 12 CSJ SP, 9 feb. de 2022, rad. 55914. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA implique aumento patrimonial para el sujeto agente, efectuada con posterioridad al 27 de septiembre de 2017 (fecha en que se produjo la variación jurisprudencial), se encuentra supeditada al cumplimiento de lo normado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, pues su inobservancia conlleva la ilegalidad del trámite, y en tal sentido: “La jurisprudencia llamada a regir el caso es la vigente al momento de allanarse a los cargos, que es en términos de la teoría del proceso el hecho procesal jurídicamente relevante, entendido como la exteriorización de la voluntad de aceptar los cargos, petición que se manifestó conforme al estado del arte dominante para el instante en que se realizó la solicitud”13.
Ahora, oportuno se ofrece rememorar que el titular de la acción penal acusó a BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA, como coautores del ilícito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas. Aunado a ello, téngase en cuenta que, en la situación fáctica contenida en el escrito de acusación, la Fiscalía precisó que los hechos jurídicamente relevantes que se le atribuyen a los implicados, derivan del hurto de los elementos personales que portaba la víctima del atraco, a quien hirieron con arma blanca en su pierna derecha con el fin de cumplir con su cometido.
Ciertamente, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, resulta aplicable en el presente asunto, toda vez que, es claro que se produjo un incremento en el patrimonio de los acusados, con ocasión del delito de hurto calificado y agravado, el que, por su estructura y finalidad, supone un aumento patrimonial para el sujeto activo de la conducta, pues, precisamente, el bien 13 CSJ AP, 30 oct. 2019, rad. 54954. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA jurídicamente protegido por el legislador es el patrimonio económico de conformidad con el Título VII del Código Penal.
De allí que, para esta Sala, el reintegro restringe las posibilidades de rebaja de la pena, pero no es un presupuesto para la aceptación de cargos14, por lo que no hay impedimento alguno en la condena anticipada a los ahora acusados. En otras palabras, la exigencia establecida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no impide la terminación anticipada del proceso penal por allanamiento a cargos en los delitos en los cuales el sujeto activo hubiese obtenido un incremento patrimonial, siempre y cuando el procesado esté informado sobre las reales consecuencias de su manifestación, incluyendo, naturalmente, la concesión condicional de la rebaja punitiva15.
Conforme a tales lineamientos, este Tribunal coincide con la postura de la sala mayoritaria de la Corte Suprema y, por tal razón, dado que los implicados incumplieron los postulados del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, ninguna reducción punitiva reporta el allanamiento a cargos en relación al punible de hurto calificado y agravado.
Por ahora, es pertinente analizar la pretensión formulada por el defensor, relativa a la rebaja de la pena del punible de lesiones personales dolosas agravadas, tal como se ve a continuación. 14 En igual sentido, CSJ SP, 20 jun 2018, rad. 47681 y CSJ AP, 12 ago 2020, rad. 56254. 15 CSJ SP, 20 jun 2018, rad. 47681. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA Sobre la rebaja de pena en delitos concurrentes En el presente evento, la fiscalía acusó a BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA como coautores del ilícito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas.
Para el juzgado de primer grado, dada la conexidad que concurre entre un delito en el que hubo incremento patrimonial y el otro, no solo no hay lugar a la rebaja de pena por el hurto, sino, además, para el delito de lesiones personales. Por el contrario, según el defensor, la rebaja de la condena, de hasta la mitad de la pena imponible, es aplicable, en tanto, el punible de lesiones personales es autónomo y no vulnera el patrimonio económico.
Como aspecto preliminar, el inciso 2º del artículo 367 del Código de Procedimiento Penal establece que, en la etapa procesal de juicio oral, “de declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados”. De allí que, de adoptarse la rebaja que propuso el recurrente, no sería de la mitad, sino de una sexta parte de la pena, ya que fue en este escenario en el que se produjo el allanamiento de sus prohijados16.
Ahora bien, en opinión de la Sala, la forma en que aparece redactada la cláusula restrictiva del artículo 349, permite coincidir parcialmente con la conclusión del apelante. En realidad, hay delitos que, a pesar de no estar comprendidos como eminentemente patrimoniales, son fuente de riqueza. Así, 16 Se evidenció que, según el registro 20:07 – 32:20 de la audiencia de 28 de julio de 2021, so pretexto que el juzgado de primera instancia adujo, erróneamente, el máximo descuento punitivo en la mitad de la pena imponible, lo cierto es que los señores BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA no realizaron el reintegro consagrado en el artículo 349 del estatuto procesal.
Igualmente, a pesar de la afirmación de la procedencia de un descuento punitivo de hasta la mitad de la pena en aquel escenario procesal, lo cierto es que el juzgador de primer grado confirmó que la decisión de los procesados fuera voluntaria, libre y consciente. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA peculado, narcotráfico, lavado de activos, entre otros, generan incrementos patrimoniales derivados de actividades ilícitas.
Así se entendió, por ejemplo, en la sentencia C-059/10 de la Corte Constitucional. Se trata, más bien, del sentido lógico de la norma referida. Así, el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se refiere a los casos en los que el “el sujeto activo de la conducta punible” haya obtenido algún incremento patrimonial “fruto del mismo”.
Al margen de la imprecisión sintáctica de la oración, lo cierto es que, por mandato legal, hay que evaluar cuál “conducta punible”, en particular, es la que produce —la que genera— frutos, de naturaleza patrimonial. Tal como se referenció anteriormente, hay delitos cuya estructura típica no implica necesariamente la obtención de un incremento patrimonial para el agente, pero generan, en realidad, un aumento.
Pero hay otros que no necesariamente conducen a este fin. En este sentido, el delito de lesiones personales atribuido, ni en su estructura, ni en su finalidad, necesariamente, resulta relevante el componente económico. De tal suerte que, el hecho de ocasionar lesión a la integridad corporal configura la tipicidad de la conducta. Inclusive, si bien para el legislador son importantes otro tipo de resultados, de acuerdo al artículo 119 de la norma penal, más bien se preocupa de la lesión en estricto sentido y, justo allí, determina consecuencias que pueden ser considerablemente más graves.
Esta tesis coincide con lo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado: 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA “Ha de advertirse desde ya, que el tenor literal de la disposición normativa precitada, cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos típicos estructurales.
Ahora bien, a la hora de establecer la existencia de un incremento patrimonial que demande su reintegro como prerrequisito de la celebración de un acuerdo de terminación abreviada del proceso; la composición típica, indudablemente, plantea algunas diferencias en el análisis, así: 1. Cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, la sola ejecución de la conducta prohibida ubica el suceso en el ámbito material regulado por el artículo 349 del C.P.P./2004, pues el incremento patrimonial es presupuesto de la consumación del ilícito.
Así ocurre, p. ej., en los delitos contra el patrimonio económico o en el Peculado por apropiación, toda vez que en esta clase de infracciones, el apoderamiento o la apropiación de bienes por parte del sujeto activo, es elemento determinante de la tipicidad, por lo que el enriquecimiento se advierte indiscutible.[…] Ahora bien, cuando la Corte precisó en aquella ocasión que “son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo”, tal precisión ha de entenderse en el sentido de que la obtención de un incremento patrimonial a partir de la ejecución de cualquier actividad delictiva, queda cobijado en el supuesto fáctico de la norma consagrada en el artículo 349 pluricitado.
Ello en nada obsta para concluir que, bajo ese entendimiento, la hipótesis normativa de índole condicional que se analiza, en tratándose de conductas punibles en que el beneficio ilícito es presupuesto típico inexorable, siempre concurrirá”17. En mismo sentido se pronunció esta Sala en otro asunto, al establecer, respecto de la aplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal en delitos conexos, que, “de haberse producido una aceptación parcial de cargos, donde los procesados hubiesen reconocido únicamente, los delitos de porte de armas y 17 CSJ AP, 26 nov. de 2014, rad. 44906. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA concierto para delinquir, la reducción punitiva habría tenido lugar, sin obstáculo adicional”18.
Un argumento adicional, en ese sentido, es que, si el legislador hubiese querido extender la restricción a delitos conexos a los que producen frutos patrimoniales, lo habría dicho con claridad. Así lo hizo, por ejemplo, al regular las prohibiciones de rebaja de pena “cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos”.
Pero acá no lo hizo. Por lo tanto, no es aplicable la restricción de que trata el artículo 349 a conductas concurrentes a delitos que sí generan riqueza. Por tal motivo, en este punto, la decisión de primer nivel será modificada y, en consecuencia, es necesario revisar la dosificación punitiva que se hizo en el fallo apelado. Dosificación punitiva En primer lugar, vale la pena recordar que el artículo 31 del código de las penas enseña, que, antes de aplicar las reglas del concurso de delitos, se debe individualizar cada una de las conductas por separado.
Dicho de otro modo, se deben dosificar las penas para cada delito en particular, teniendo en consideración, por supuesto, todos los criterios legales que aumenten o disminuyan la penalidad sin diferenciar si se trata de situaciones anteriores, concomitantes o posteriores a los delitos, siendo un ejemplo de las ultimas la indemnización de perjuicios o la aceptación de cargos19. 18 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, radicado. 11001-6100000-2019-00090-01, acta 215 de 11 de julio de 2022. 19 CSJ SP, 24 abr. de 2003, rad. 18856, CSJ SP, 7 oct. de 1998, rad. 10987, CSJ SP, 10 jun. de 2001, rad. 12740, CSJ SP, 25 mar. de 2004, rad. 18654, postura ratificada, entre otras en las providencias, CSJ SP, 18 dic. de 2013 y CSJ SP, 13 feb. de 2019, rad. 47675. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA Sobre el particular nuestra máxima corporación, en lo que a justicia penal se refiere, ha dicho: “la confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, esta consideración no procede con fundamento en la prevista por el legislador”20.
De allí que el mandato normativo de atender en los concursos de conductas punibles, primero, cada delito individualmente, debe entenderse aplicado a cada conducta los beneficios o restricciones para cada una de ella, sin trasladarlos de una a otras u otras, pues dicha interpretación sería trasgresora del propio procedimiento previsto para situaciones concursales, lo que resultaría, en que no en pocos casos, como estrategia para eludir el traspaso de prohibiciones entre delitos se opte, por ejemplo, por allanamientos parciales, que aunque posibles, sin su motivación, desdibujaría el núcleo de la institución jurídica en estudio.
Por tanto, para la tasación punitiva, de acuerdo con la conclusión a la que llegó la Sala, se procederá conforme los lineamientos del capítulo segundo del título IV de la Ley 599 de 2000. Por lo que se fundamenta, a continuación, el ámbito punitivo de movilidad, fijando al efecto los mínimos y máximos para las conductas punibles de hurto calificado y agravado, y lesiones personales agravadas.
De conformidad con el artículo 239 de la Ley 599 de 2000, “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) meses a ciento ocho (108) meses”. No obstante, el inciso 2º del artículo 240 de la misma norma señala que “La pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años, cuando se cometiere con violencia sobre las personas”.
Ahora, el numeral 10 del artículo 241 de la norma mencionada establece que “la pena imponible de acuerdo 20 CSJ SP, 13 feb. de 2019, rad. 47675. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere: por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”.
En consecuencia, el ámbito punitivo de movilidad, de acuerdo con el artículo 60 del CP, está comprendido entre ciento cuarenta y cuatro (144) y trescientos treinta y seis (336) meses de prisión. Veamos: Conducta Sanción Hurto Calificado y Agravado. Artículo 239 CP; 240, inciso 2º CP; 241, numeral 10 CP. Mínimo Máximo Pena: 12 a 28 años. 144 meses 336 meses Marco Punitivo de Movilidad.
Artículo 60, CP. Sistema de cuartos (Valor cuarto = Límite Máximo – Límite Mínimo/ 4) 144 meses - 192 meses 192 meses - 240 meses 240 meses - 288 Meses 288 meses - 336 meses 1º cuarto 2º cuarto 3º cuarto 4ºcuarto Para lo pertinente, se acatará el análisis realizado por el juzgado de primera instancia en lo relativo a que no fue atribuida la circunstancia de atenuación punitiva contenida en el artículo 268 del estatuto penal.
Por su parte, en lo que atañe a la conducta de lesiones personales, el artículo 111, en concordancia con el inciso 1º del artículo 112 del Código Penal, consagra que “El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud (…), si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días, la pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA (36) meses”.
No obstante, atendiendo a que los acusados les fueron enrostradas las circunstancias de agravación punitiva del numeral 2 del artículo 104 de la norma penal, en concordancia con el inciso 1º del artículo 119 del mismo código, “las respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad”. En consecuencia, el ámbito punitivo de movilidad, de acuerdo con el artículo 60 del Código Penal, está comprendido entre veintiún meses y 9 días, y cincuenta y cuatro (54) meses de prisión. Conducta Sanción Lesiones Personales Agravada.
Artículo 111 y 112 CP; 119, inciso 1º CP; 104, numeral 2. Mínimo Máximo Pena: 1,77 a 4,5 años. 21 meses y 9 días 54 meses Marco Punitivo de Movilidad. Artículo 60, CP. Sistema de cuartos (Valor cuarto = Límite Máximo – Límite Mínimo/ 4) 21 meses y 9 días – 29 meses y 14 días 29 meses y 14 días - 37 meses y 19 días 37 meses y 19 días – 45 meses y 24 días 45 meses y 24 días – 54 meses. 1º cuarto 2º cuarto 3º cuarto 4ºcuarto No sobra advertir que se dejará incólume el análisis realizado por el juzgado de primer grado en lo que atañe a la individualización de la pena.
En tal virtud, el despacho sostuvo lo siguiente: “dado a que no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se partirá del cuarto mínimo (…). Ir más allá del cuarto primer cuarto punitivo, entorpecería el proceso de reincorporación social y útil del reo”. 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA De esta manera, se adoptará la pena mínima para el delito de hurto calificado y agravado y lesiones personales agravadas conforme a lo determinado por el juez de primera instancia. A saber, ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y veintiún (21) meses y nueve (9) días de prisión, respectivamente.
Finalmente, el inciso 2º del artículo 367 del Código de Procedimiento Penal señala que “de declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados”. Entonces, en mérito de la parte considerativa de la presente decisión, se aplicará la rebaja referenciada en lo que interesa al delito de lesiones personales agravadas.
De esta manera, la individualización de la pena se concreta en 17 meses y 23 días de prisión. De allí, la Sala advierte que el Juzgado de primer grado aumentó proporcionalmente la pena, en virtud del concurso heterogéneo, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 599 de 2000. El incremento correspondió a seis (6) meses y estableció la pena definitiva de ciento cincuenta (150) meses de prisión. Por tanto, al aplicar la disminución de la pena comprendida en el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal, el incremento por razón del concurso con lesiones personales debe reducirse en una sexta parte, es decir, en un mes.
Por lo tanto, la pena definitiva se determina en ciento cuarenta y nueve (149) meses de prisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 28 de julio de 2021, por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con 11001-6000023-2021-01436-01 (5572) BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA Función de Conocimiento de Bogotá, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia, modificándola en el sentido de fijar la pena a BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA en ciento cuarenta y nueve (149) meses de prisión, otorgando a cada uno ellos un tiempo igual al de la respectiva pena principal, respecto de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Segundo. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Notifíquese y cúmplase. LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS Magistrado Primero. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 28 de julio de 2021, por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia, modificándola en el sentido de fijar la pena a BRAYAN STIVEN MORENO MOJICA y GREGORY JOSÉ ESPINOSA en ciento cuarenta y nueve (149) meses de prisión, otorgando a cada uno ellos un tiempo igual al de la respectiva pena principal, respecto de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.