REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: Carlos Andrés Guzmán Díaz Radicación: 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Procesados: WILSON NONDIEL OSORIO PEREA LINA MARCELA MORENO CUELLAR Delitos: Concierto para delinquir, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e hidrocarburos y otros Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca parcialmente y modifica Aprobado Acta: 272 Bogotá D. C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022).
I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, la representación de víctimas y los defensores de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA MORENO CUELLAR, contra el fallo de primera instancia proferido el 3 de agosto de 2020 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones: a. Absolvió a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENO CUELLAR de los delitos de daño en los recursos naturales, invasión ilícita de área de especial importancia ecológica y receptación. b. Condenó a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENO CUELLAR por el punible de concierto para delinquir, en calidad de autores, en concurso heterogéneo con explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, en calidad de coautores, y contaminación 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 2 ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, en calidad de cómplices, las últimas dos bajo la modalidad de delito continuado.
II.
HECHOS La situación fáctica fue resumida en la sentencia de primer grado de la siguiente manera1: “Entre 2013 y 2014 WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA MORENO CUELLAR, hicieron parte de una organización criminal que sin permiso de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y mediante embarcaciones mecanizadas tipo draga, exploró, explotó y extrajo ilícitamente material aurífero del Río Caquetá –aguas abajo del corregimiento de Puerto Santander y Araracuara-, considerado ecosistema y yacimiento minero estratégico para el desarrollo económico y social de diferentes comunidades.
Esa actividad dañó el lecho de la cuenca y contaminó el ambiente como consecuencia del método de succión utilizado y del vertimiento de residuos de mercurio procesado por encima de los índices permitidos por la normatividad existente. Los procesados, conscientemente de la ilicitud e ilegalidad de la actividad minera, la financiaron entregándole en calidad de préstamo, altas cantidades de dinero a las personas que la ejecutaban; adicionalmente, coordinaron el transporte del oro hacia Bogotá, a través del contacto que tenían con los administradores de la sucursal de SATENA, ubicada en el mencionado corregimiento y de la evasión efectiva a los operativos judiciales y policiales realizados sobre el sector de explotación por servidores que, amedrentados por el grado de Sargento del Ejército Nacional de Osorio Perea, lo mantenían informado de esas actuaciones.
En el inmueble ubicado en la calle 50·No. 14-26, entre otros lugares de Bogotá, los encartados directa o por interpuesta persona negociaron el préstamo de dinero para la actividad de explotación, exigieron el pago de estas obligaciones a través de llamadas telefónicas y recibieron parte del mismo junto a material aurífero extraído ilícitamente del Río Caquetá que, con el propósito de legalizarlo, comercializaron en mercados subrepticios del Centro Comercial Calle Real de esta ciudad”. 1 Folio 46 carpeta 2. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 3 III.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 10 de mayo de 2017, ante el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENO CUELLAR2 como presuntos responsables del concurso de conductas integrado de la siguiente manera: i) daño en los recursos naturales agravado; ii) contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo; iii) explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales; iv) concierto para delinquir agravado y v) receptación. Los tres primeros en calidad de determinadores, el cuarto, de autores, y el último, de coautores.
Lo anterior, al tenor de lo establecido en los artículos 331 incisos 2 y 3, 333, 338 (modificados por la Ley 1453 de 2011), 340 inciso 3° y 447 del Código Penal (en adelante CP). Atribuyó las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1, 7 y 15 del artículo 58 del mismo código, respecto de los tres primeros punibles.
Los imputados no aceptaron los cargos3. 2. El 6 de septiembre de 2017 la fiscalía radicó el escrito de acusación4, en el que precisó que se procedía por las siguientes conductas punibles: i) daño en los recursos naturales agravado -verbos rectores destruir, inutilizar o hacer desaparecer-, ii) contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo -verbos rectores contaminar y provocar-, iii) explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales; iv) invasión de áreas de especial importancia ecológica – verbos rectores invadir y permanecer allí así sea de manera temporal-, v) concierto para delinquir agravado -verbos rectores organizar, dirigir y 2 Folio 87 carpeta 1. 3 El 9 de marzo de 2016 el Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad 4 Folio 140 carpeta 1. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 4 financiar- y vi) receptación -verbo rector adquirir-; todas en calidad de coautores, salvo el punible de concierto para delinquir, atribuido a título de autores, de conformidad con los artículos 331 inciso 1° y 2°, 333, 338, 337, 340 inciso 3° y 447 del CP.
Además, atribuyó la modalidad de delito continuado para las conductas contra los recursos naturales y el medio ambiente, las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 1, 2, 7, 9, 10 y 15 del artículo 58, y la de menor punibilidad de que trata el numeral 1 del artículo 55 del mismo estatuto punitivo. 3. El asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Bogotá. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo en sesiones del 23 de abril de 20185 y 20 de junio siguiente. 4.
La audiencia preparatoria6 se realizó el 30 de octubre de 2018 y el juicio oral los días 15 de febrero7, 9 de abril8, 4 de junio9, 17 de julio10 y 3 de septiembre de 201911, 17 de enero12 y 24 de febrero de 202013. 5. El 3 de agosto de 202014 ese despacho anunció el sentido del fallo y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
En la misma fecha profirió el fallo mixto anunciado, contra el que la Fiscalía, el apoderado de una de las víctimas reconocidas -Ministerio de Minas y Energías- y la defensa de los implicados interpusieron el recurso de apelación. 5 En esta oportunidad el despacho manifestó que, en razón del factor territorial, carecía de competencia. Mediante auto del 9 de mayo siguiente, la Corte Suprema de Justicia asignó la competencia a ese despacho 6 Folio 227 carpeta 1. 7 Folio 249 ibídem. 8 Folio 252 ibídem. 9 Folio 254 ibídem. 10 Folio 18 carpeta No. 2 11 Folio 20 ibídem. 12 Folio 224 ibídem. 13 Folio 28 ibídem. 14 Folio 48 ibídem. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 5 IV.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 3 de agosto de 2020, el Juez Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Bogotá declaró penalmente responsables a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENO CUELLAR, en calidad de autores del delito de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con explotación ilícita de yacimiento minero, en grado de coautores, y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, a título de cómplices, en la modalidad de delito continuado.
Los absolvió por los punibles de daño en los recursos naturales, invasión de áreas de especial importancia ecológica y receptación. Lo anterior, con base en el siguiente análisis: 1. Frente al delito de concierto para delinquir. 1.1. A través del testimonio de Iván Fernando Segovia Quintero se acreditó la operación irregular de la minería submarina dragada de 31 embalses inspeccionados en el cuerpo de agua que, en correspondencia con lo expuesto por Gilberto Infante Pinto, estaban adecuados para que quienes laboraban en éstos permanecieran semanas o meses allí. Se demostró además que la actividad minera se venía presentando desde noviembre de 2012 y que, en Puerto Santander, la compra y venta del oro obtenida bajo la modalidad de succión, se realizaba por intermedio de inmuebles con negocios “fachada”, entre estos, la oficina de Satena, administrada por Manuel Marulanda. 1.2.
El escenario descrito evidencia la existencia de una organización cuyo designio era obtener un provecho económico a través del intercambio del material aurífero extraído por minería submarina del Río Caquetá; con permanencia en el tiempo (alrededor de 5 años) 1.3. Los declarantes que participaron en la asociación criminal vincularon a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y, con él, a LINA MARCELA 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 6 MORENO CUELLAR.
Dieron cuenta de su relación directa con el negocio extractivo y la función que en torno al mismo desempeñaban. Dejaron claro que el dinero que éstos entregaron a Yuriel Marulanda y a José Alejandro Quiroga Casallas correspondía a la financiación de la actividad en la que se encontraban suficientemente involucrados y no a un simple préstamo, como afirma la defensa. 1.4.
No existe discusión acerca de que OSORIO PEREA le entregó dinero a José Alejandro Quiroga Casallas. Éste fue enfático al indicar que lo conoció por intermedio de Yuriel Marulanda con el propósito de que le prestara dinero para reparar el embalse- Así fue. Convinieron la suma de $45.000.000, la cual se entregó en dos partes: la primera de $30.000.000, en el apartamento del procesado y en presencia de MORENO CUELLAR y, la segunda, de $15.000.000, “entregadas por ésta última” cerca de un batallón militar, garantía que se constituyó en una letra de cambio. 1.5.
La declaración de José Alejandro Quiroga Casallas fue corroborada, no solo con Yuriel Marulanda, quien conocía del referido préstamo, sino con el testimonio del funcionario Jhonatan Alexis Barreño Quintero y de Henry Alape. 1.6. Aunque a Gloria Patricia Quiñonez y Humberto Ramírez Leal no les consta ninguna negociación acerca del material aurífero por parte de OSORIO PEREA, ofrecieron información indicativa que permite inferir su participación en la organización criminal.
Aquellos estaban involucrados con la actividad extractiva, luego, es lógico que los encuentros que manifestaron haber tenido con el implicado estaban directamente relacionados con la transacción que hacían por el envío de los elementos para el correcto desempeño de las dragas. 1.7. Con la declaración de Yuriel Marulanda, en punto al papel que desempeñaba OSORIO PEREA, se evidenció que, entre los años 2013 y 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 7 2014, le pidió un préstamo con el propósito de sustentar su negocio en Araracuara, esto es, entregarle efectivo a los mineros para adquirir repuestos de las dragas a fin de que ellos le cancelaran en oro.
Y a pesar de que recibía el pago con dicho material, aseguró que lo vendía, como lo hizo en una ocasión con Nancy, una señora que le compraba en un centro comercial “de la Jiménez”. Aunque dicho testigo haya señalado que jamás realizó transacciones de oro con el acusado y que sus negocios se centraban en el préstamo aducido, las conversaciones interceptadas de fecha 27 de abril y 8 de junio de 2014, develan la indiscutible injerencia de OSORIO PEREA en la organización criminal y su compromiso con el negocio aurífero. 1.8.
En el registro de las comunicaciones sostenidas entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA MORENO CUELLAR aquellos se refieren, además del incumplimiento de Yuriel y Quiroga Casallas, a las negociaciones que tenían sobre la actividad ilícita con quien se denomina Don Joaquín -quien también trabajaba en la actividad minera de Puerto Santander y Araracuara-, lo que ratifica su participación en el concierto para delinquir.
No se trató únicamente de un contrato de mutuo, ellos conocían del negocio, estaban tan involucrados en el mismo que, para obtener un provecho económico de la explotación del Río Caquetá, por un lado, financiaron la operación ilícita de Quiroga Casallas y de Yuriel Marulanda, y por el otro, se plantearon la posibilidad de recurrir a otras personas vinculadas a la actividad para que recogieran el material aurífero en ese corregimiento. 1.9.
Quedó demostrado que los actores de la asociación criminal tenían como designio obtener un provecho económico de la actividad minera, independientemente de las consecuencias que en abstracto la misma imponía sobre los recursos naturales del Río Caquetá, y de su duración. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 8 1.10.
La fiscalía derruyó la presunción de inocencia de los implicados, quienes se concertaron con mineros y administradores del corregimiento de Puerto Santander y Araucuara para explotar el Río Caquetá, y su rol dentro de la asociación era el de la financiación. 2. En punto a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. 2.1.
Quedó demostrado que el Río Caquetá es un área de especial importancia ecológica y protección, pues, además, es uno de los límites del Parque Nacional Natural Cahuinari, de allí que sea de importancia para la preservación de las comunidades indígenas que se asientan en este territorio. Dicha cuenca geográfica debe tenerse como yacimiento minero, pues, de acuerdo con el Decreto 1493 de 2025, acumula en su lecho el mineral que tanto interés económico generó en la organización criminal, al punto que fundamentó la construcción de múltiples embalses capaces de sustraerlo con el propósito de incorporarlo en el proceso de comercialización dentro de Puerto Santander y Araracuara, y entre ese corregimiento y Bogotá. 2.2.
Existe un concurso aparente de conductas respecto de los punibles de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales -artículo 338 del CP- e invasión de áreas de especial importancia – artículo 337 del mismo código-. El primero implica realizar la explotación, exploración o extracción sin permiso de la autoridad competente, o con éste, pero con incumplimiento de la normatividad existente.
En este caso, es evidente que si la organización a la que pertenecían los acusados no contaba con el título habilitante para llevar a cabo la exploración del yacimiento minero, tal como se comprobó a través del testimonio del investigador, miembro de policía judicial, Ariel Ávila, desacató todos los presupuestos 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 9 establecidos en el Código Nacional de Minas para desarrollar la actividad, como es, entre otros, tener capacidad legal, establecer que la zona a operar no se trate de una determinada como de protección y desarrollo de los recursos naturales o del ambiente, con las particularidades indicadas por las áreas de corrientes de agua y cumplir con los parámetros para la obtención del título minero y la suscripción del contrato de concesión respectivo.
Además del incumplimiento de las exigencias fijadas legalmente para explorarlo, la organización criminal construyó dragas mecanizadas para facilitar la extracción del sedimento en tanto se estructuraban con maquina industrial, en su mayoría con motores de 40 caballos de fuerza; es decir, por fuera de los lineamientos técnicos y pese a la prohibición señalada en el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011.
Ese es justamente el desvalor de la conducta que reprocha el tipo penal de invasión de áreas de especial importancia ecológica, ya que para que sea punible la intromisión irregular en un área de especial importancia ecológica, como lo es la cuenca hidrológica, es necesario que se constate el indebido empleo de los recursos naturales, pues no sería razonable una interpretación en la que se sancione por sí misma la invasión o la permanencia temporal en un lugar con esa connotación, sin determinar el alcance penalmente desaprobado de esos verbos, de ahí que ese delito se perfecciona con el desarrollado en el artículo 338 del estatuto sustantivo.
El delito de explotación ilícita de yacimiento minero contiene mayor riqueza descriptiva, pues no basta con la incursión inapropiada en el yacimiento minero, que por cierto es la misma zona de protección ecológica para la atribución del delito de invasión de áreas de especial importancia ecológica, sino que exige que se realice con medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o el medio ambiente. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 10 La idoneidad de las dragas para generar daños en el Río Caquetá fue suficientemente desarrollada a lo largo del juicio por varios testigos que explicaron que el mecanismo de succión tenía el potencial de crear impactos negativos en las “condiciones físicas, químicas y biológicas de sus ecosistemas”, porque causa turbidez y con ello, cambios de patrones de circulación, problemas de oxigenación en los peces, su anidamiento, la eclosión de los huevos y el daño del hábitat, así como provoca derrumbes del suelo por la progresividad de la absorción, y junto a ello, contribuye a la formación de islotes, al aumento del ancho de las curvas y a que se trastoque la estructura del bosque que rodea el cuerpo de agua.
Por ello, la atribución de los delitos estudiados se sustenta en idénticas conductas, por lo que sancionarlos, como lo pretende la fiscalía, conduciría al quebrantamiento del principio de non bis in ídem. 2.3. Igual situación ocurre con los ilícitos de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo -artículo 333 del CP- y daño en los recursos naturales –artículo 331 del mismo código-, por lo que se trata de un concurso aparente de conductas punibles.
La fiscalía endilgó a los implicados el delito de daño en los recursos naturales por destruirlos, inutilizarlos y hacerlos desaparecer, y su justificación se circunscribe a dos actos determinables: la succión del lecho del río a través de las dragas mecanizadas y el empleo de altos índices de mercurio en el proceso de separación del oro.
Las acciones reprochadas resultan inmersas en el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, dado que es más congruente con la actividad delictiva realizada, como quiera que el Río Caquetá fue explorado y explotado ilícitamente y ello condujo a la contaminación del cuerpo de agua. 2.4. De acuerdo con los testimonios recibidos, se tiene que la organización criminal a la que pertenecían los procesados exploró 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 11 ilícitamente el río por intermedio de dragas que estaban equipadas con maquinaria prohibida para la explotación minera, misma que tenían la capacidad de provocar grandes daños en el yacimiento que, de hecho, se materializaron.
Respecto a la succión del lecho del río, Jacob Durán Cortés refirió que el proceso de dragado por succión altera gravemente el lecho del río. Por su parte, Gustavo Adolfo Ladino aseguró que la absorción provocada por la manguera con la que estaban equipados los embalses para sustraer el sedimento del lecho del río generó la remoción de sus nutrientes como consecuencia de la oxigenación de los minerales extraídos y devueltos al cuerpo de agua, afectándose igualmente a los animales y a las plantas.
Además, las balsas estaban equipadas con motores diésel de alta potencia, elementos que también trajo efectos negativos a los recursos naturales y medio ambiente del área explotada, pues éste genera dióxido y monóxido de carbono que se concentra no solo en el aire sino en la línea del río por la densidad de ese material, lo que daña el ecosistema.
Por otro lado, en el proceso de separación del material aurífero contenido en los sedimentos del lecho del Río Caquetá se empleaba mercurio, de forma que, lo penalmente relevante en este asunto, además de la exploración y explotación ilícita, es que la utilización de ese elemento químico se efectuaba en índices y valores desproporcionados, como se demostró por la mayoría de los testigos de cargo.
Por su parte, Florentino Martínez Dueñas manifestó que el proceso al que era sometido el sedimento sustraído del lecho el Río Caquetá trajo consecuencias en el recurso fáunico, como quiera que la utilización del mercurio para la explotación y su vertimiento en la cuenca hidrográfica, condujo a que fuera consumido por peces que son parte de la alimentación de las comunidades indígenas, repercutiendo en ambas especies por el fenómeno de bioacumulación del mineral. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 12 Son suficientes las pruebas que permiten afirmar que la actividad minera submarina realizada por la multicitada organización delictiva dejó efectos negativos a los recursos, lo que permite establecer la configuración del delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o de daño en los recursos naturales. 2.5.
De acuerdo con la definición de contaminación que trae el artículo 8° del Código de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, la succión del lecho del río a través de las dragas mecanizadas y el empleo de altos índices de mercurio en el proceso de separación del oro, son actividades contaminantes. Así las cosas, los verbos rectores de destruir, inutilizar y causar grave daño (a los que hizo referencia el ente acusador sin argumentos precisos) son formas de contaminación ambiental, derivadas de la explotación descrita.
Por ello, la conducta de daño en los recursos naturales se perfecciona en la de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, pues además de integrar el desvalor del punible de daño en los recursos naturales, posee mayor riqueza mayor descriptiva. 2.6. Frente al punible de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, los condenó en calidad de coautores en la medida en que desplegaron una labor importante en la actividad que realizaba Alejandro Osorio Casallas, misma que no solo exigía la explotación del Río Caquetá, sino también, previo a ello, la búsqueda de una zona en la que el embalse lograra operar.
En punto al ilícito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, lo hizo en calidad de cómplices, partiendo de que su colaboración no era esencial ni fundamental para la configuración del resultado. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 13 3. Frente al ilícito de receptación No se configura porque, si bien se acreditó que OSORIO PEREA y MORENO CUELLAR negociaban con sus deudores el pago de los préstamos mediante dinero y material aurífero, ninguna de las declaraciones permitió establecer que el oro que los últimos les entregaban era comercializado por aquellos en mercados subrepticios de Bogotá a fin de darle apariencia de legalidad, como se anunció en la acusación fáctica.
Este ilícito exige que el sujeto activo no haya formado parte de la ejecución de la conducta punible, lo que no ocurrió en este particular. 4. Para individualizar la pena de prisión, razonó de la siguiente manera: 4.1. El conjunto de delitos atribuidos se reprime en el Código de Penal, modificados por la Ley 1453 de 2011. 4.2.
El delito objeto de sanción penal que establece la pena más grave es el de concierto para delinquir agravado, el cual tiene establecida una pena de prisión que oscila entre 72 y 162 meses de prisión (artículos 340 inciso 3°). Tras aplicar el sistema de cuartos establecido en el artículo 61del Código Penal y, al converger circunstancias genéricas de menor y mayor punibilidad (Artículo 55 No. 1 y artículo 58 Nos. 1 y 2 del CP), se ubicó en los cuartos medios, que van de 94, 5 meses y 1 día a 139, 5 meses de prisión. -.
Luego de indicar que las circunstancias de mayor punibilidad superan las de menor punibilidad, y efectuar un ejercicio de valoración de los factores indicados en el inciso 3° del artículo 61 de la misma normatividad, impuso la sanción de 117 meses de prisión. Tuvo en cuenta los mismos criterios para fijar la pena de multa, siendo la más alta la prevista para el delito de contaminación ambiental por explotación 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 14 de yacimiento minero, es decir, 37.776 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante, s.m.l.m.v.). 4.3.
Por razón del concurso con los punibles de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, aumentó 13 meses más (8 meses por el primero y 5 meses de prisión y 0.024 s.m.l.m.v. de multa por el segundo), para un total de 130 meses de prisión y multa de 37.800 s.m.l.m.v. 5.
Finalmente, negó al implicado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, reguladas por los artículos 63 y 38 del Código Penal, respectivamente, normas modificadas por la Ley 1709 de 2014, por ausencia del requisito objetivo derivado del monto de la sanción restrictiva de la libertad. V. IMPUGNACIONES 1.
Fiscalía15 Solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primer grado y se condene a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENA CUELLAR por los punibles de daño en los recursos naturales, invasión de áreas de especial importancia ecológica y receptación. En relación con los dos primeros, considera que no se presenta un concurso aparente de conductas punibles y, por ende, no pueden ser subsumidas por los ilícitos de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. 15 Registro 2:25:12, audiencia realizada el 3 de agosto de 2020. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 15 Señaló que el Código Penal ha organizado los tipos penales que protegen el bien jurídico de los recursos naturales y el medio ambiente en los delitos contra los recursos naturales renovables, como es el caso del artículo 331 de ese código (daño en los recursos naturales) y contra los no renovables, como ocurre con el tipo penal previsto en el artículo 338 del mismo estatuto (explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales).
Además, el primero es un tipo penal de resultado, y tiene una especialidad mayúscula, mientras que el segundo es de mera conducta. Afirmó que, en este caso, los procesados no estaban explorando sino explotando y extrayendo, lo que significa el arranque del material del yacimiento minero y la separación del oro de los demás elementos que están adjuntos.
Indicó que, demostró cómo las embarcaciones que utilizaban los procesados -quienes realizaban el aporte económico para ejecutar la actividad extractiva- no tenían una actividad distinta a la de explotar, extraer y beneficiar el recurso aurífero en esa zona, lo que implicaba la destrucción de todos los componentes hidrobiológicos del lecho del rio, tal como lo explicaron los testigos llevados a juicio.
Así las cosas, el comportamiento es distinto y el resultado también. De otro lado, consideró que, el delito de invasión de áreas de especial importancia ecológica (artículo 337 del CP) no se subsume con el de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (artículo 333). Si bien es cierto, en este caso coinciden en el hecho de que la contaminación se haya efectuado con el ciclo minero en una zona de especial importancia ecológica, no por ello se deben subsumir, pues el delito de invasión de áreas se constituye por el solo hecho de estar presente, así sea de manera temporal, o realizar uso indebido de los recursos naturales a los que se refiere esta norma y ello nada tiene que ver con la contaminación, la cual, en este caso se ocasionó con el uso del mercurio y el movimiento de las grandes masas que exacerbaban el mercurio natural 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 16 Frente al delito de receptación, refirió que, se trata del comercio ilegal de oro que los procesados efectuaban el material aurífero de que se extraía de embarcaciones distintas a las que ellos financiaban. 2.
Representante de víctimas16 La profesional del derecho que aboga por los intereses del Ministerio de Minas y Energía coadyuvó la solicitud de la fiscalía, la que fundamentó en los siguientes términos: 2.1. Quedó probado que, con la explotación ilícita de yacimiento minero, efectuada sin el respectivo título y licencias ambientales, se ocasionaron daños a los recursos naturales, tipificándose la conducta descrita en el artículo 331 del CP.
Pidió que se tengan en cuenta los testimonios de Hugo Ascencio Salazar, Adriana Patricia Castillo Cañón y Alicia Montes Álvarez. 2.2. El punible de receptación es la ayuda o el encubrimiento a los responsables de todos los delitos que se cometieron, hecho que se probó, pues los procesados sí obtuvieron un provecho o una utilidad del comercio de oro. 3.
La defensa de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA. Solicitó se revoque la providencia apelada. Fundamentó su petición así: 3.1. Indebida valoración de los testimonios traídos al juicio: -. Hizo referencia al estándar de conocimiento que exige el legislador para condenar (según los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, en adelante CPP,) e indicó que el problema jurídico estriba en determinar si por el hecho de haber prestado dinero a dos 16 Registro 2:57:32, audiencia realizada el 3 de agosto de 2020. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 17 personas, que en su momento carecían de antecedentes penales, WILSON NONDIEL OSORIO PEREA se convirtió en financiador de la actividad minera ilícita ejecutada en Puerto Santander e integrante de una organización delincuencial dedicada a esa labor, o si, por el contrario, se limitó a establecer una relación comercial con aquellos, contrato de mutuo.
Para la primera instancia, quedó demostrado más allá de toda duda razonable la pertenencia de OSORIO PEREA, en calidad de financiador, a una organización criminal dedicada a la exploración, explotación, transporte y comercialización del oro, producto de la minería ilegal ejercida en el cauce del Río Caquetá –aguas abajo del corregimiento de Puerto Santander-, conclusión a la que arribó con fundamento en declaraciones poco creíbles y que exceden lo verdaderamente probado en el juicio. -.
El testigo Humberto Ramírez Leal, que constituyó uno de los pilares sobre los cuales el juez de primer grado edificó la condena, no es creíble, pues se evidencian inconsistencias importantes y relevantes: cuando se le interrogó por OSORIO PEREA se mostró inseguro y dubitativo e indicó que éste era un sargento que trabajaba en la base militar de Araracuara, afirmación que es falsa, toda vez que, acorde con la hoja de vida que se arribó a través de estipulación probatoria, es claro que aquel nunca trabajó allí. Además, manifestó que el dinero que le entregaba OSORIO PEREA lo obtenía de la venta del oro, indicando con ello que éste obtenía el material directamente en Puerto Santander, cuando es claro que no conoce este municipio, lo cual es corroborado con la certificación presentada por Jonathan Bareño respecto de los ingresos, vía Satena, a esta localidad.
Además, se mostró inseguro en su proceso de rememoración al contestar dónde habían ocurrido los encuentros con OSORIO PEREA, la cantidad de dinero que recibió y si éste se encontraba uniformado o vestido de civil, aspecto último que es significativo, cala en la memoria, por lo que resulta difícil excusarlo por el corto lapso del encuentro o por 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 18 el paso del tiempo.
Aunado a ello, según el testigo, el dinero que le entregaba el implicado provenía de alias Bocarrica, producto de la venta de los repuestos; sin embargo, más adelante afirmó que esos pagos -los de los repuestos- los recibía personalmente en Puerto Santander, representados en oro y que él mismo lo transportaba a Cali. -. La declaración de Gloria Patricia Quiñones Velasco presenta contradicciones y falacias, como el hecho de señalar que OSORIO PEREA comercializaba oro en Puerto Santander, cuando, como se ha dicho, éste no conoce el municipio; o cuando afirmó que tenía negocios con alias Bocarrica y luego indicó no haber observado ninguno. No se entiende por qué si ella y su esposo, Ramírez Leal, eran comerciantes de oro en Puerto Santander debían hacer uso de intermediarios para cobrar a alias Bocarrica el producto de la venta de los repuestos. -.
Pese a ello, el cognoscente le otorgó plena credibilidad a los testigos y arribó a unas conclusiones que se encuentran alejadas de la realidad probatoria, esto es, que cuando Quiñones Velasco o Ramírez Leal no podían estar en Puerto Santander, alias Bocarrica enviaba el pago en efectivo a través de intermediarios como WILSON NONDIEL OSORIO PEREA, quien tenía negocios con alias Bocarrica, y que la relación que aquel tenía con personas de la organización delincuencial hace más probable que hiciera parte de ella. -.
Aparte de estos testimonios, cuya credibilidad, insiste, está cuestionada, no existen otros elementos de convicción que acrediten la vinculación de OSORIO PEREA con las personas que realizaban ese tipo de prácticas. -. El juzgado también edificó la responsabilidad de su prohijado en el testimonio de Alejandro Quiroga Casallas, alias El rolo.
Hizo un recuento de su declaración e indicó que también es inconsistente e hizo manifestaciones que no le constan, por lo que se trata de una prueba de referencia, situación que, justamente, se presenta con los testigos de 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 19 cargo traídos al juicio oral; todos afirman la condición de comerciante de oro de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA pero a nadie le consta. -.
En todo caso, la declaración de Quiroga Casallas, contrario a lo aseverado por la primera instancia, ratifica la teoría de la defensa, en el sentido de que su relación con OSORIO PEREA fue netamente comercial, relacionada con un negocio de mutuo. Se refirió a OSORIO PEREA como un prestamista y no como quien financiaba la operación minera, pues fue claro al explicar la sociedad que tenía con Yuriel Marulanda, quien sí fungía como financiador, ya que aportaba el dinero para pagar el combustible, los empleados, entre otros, mientras que Casallas Quiroga se encargaba de trabajar la balsa. -.
El negocio de mutuo encuentra respaldo en las comunicaciones interceptadas, en las que se evidencia que, con las personas con las que OSORIO PEREA hablaba, únicamente se hacía referencia a su interés por recibir el pago del dinero que había prestado a Casallas Quiroga y a Yuriel. Además, no obstante en algunas conversaciones habla de “el material”, entendido como el oro, ello era a propósito de las excusas que le daba Casallas Quiroga, quien le decía que lo había enviado con Yuriel Marulanda para que éste lo vendiera y así poder pagarle; además se advierte que OSORIO PEREA siempre exigió el pago en efectivo. -.
Yuriel Marulanda, testigo de la defensa, condenado como integrante de la organización delincuencial, fue claro al afirmar que se dedicaba al comercio de oro y que necesitó dinero para ejercer su oficio por lo que acudió a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA para que le prestara y, éste efectivamente, accedió. Indicó además que nunca le informó cual era la destinación del mismo y que, aunque no le canceló todo el dinero, le hizo algunos abonos en efectivo.
No obstante, para la primera instancia, tal declaración no mereció credibilidad y dio por probado que su prohijado conocía la destinación del dinero ofrecido en préstamo y, por lo tanto, concluyó que era financiador del negocio ilícito, interpretación totalmente alejada de lo manifestado por el testigo. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 20 Las declaraciones de quienes integraron la organización criminal y que sirvieron a la Fiscalía como testigo de cargo, afirmaron con claridad que Yuriel Marulanda actuaba por su cuenta propia, con recursos propios, contaba con los conocimientos, medios y recursos para manejar el negocio en todos los eslabones de la cadena productiva, por lo que no es posible pensar que servía de intermediario del procesado, como pareció entenderlo el funcionario de primera instancia. -.
En punto a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, si bien quedó demostrado que la cuenca del Río Caquetá fue explotada de manera ilícita y, producto de esta explotación irregular se produjo la contaminación ambiental, no se acreditó la responsabilidad de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA en tales hechos delictivos. La Fiscalía no demostró con suficiencia los elementos del delito ni el grado de participación del implicado; sin embargo, el juez de primer grado por su cuenta varió este último, de coautor a cómplice, sin que la fiscalía lo hubiera pedido, lo que vulnera el principio de congruencia. Sumado a ello, tampoco se probó tal calidad, si se tiene en cuenta que, tal como explicó en precedencia, OSORIO PEREA no se desempeñó como financiador de la operación minera. 3.2.
La primera instancia no realizó una correcta dosificación de la pena: Centró su inconformidad en la ubicación del tercer cuarto de movilidad para dosificar la pena al dar por probadas las circunstancias de mayor punibilidad contempladas en los numerales 1 y 10 del artículo 58 del CP., lo que, a su juicio, vulnera la garantía constitucional de non bis in ídem.
En lo atinente al numeral primero dijo que: 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 21 “Es claro que tanto el concierto para delinquir para cometer delitos que afecten el medio ambiente y los recursos naturales, como la misma afectación de tales delitos, llevan consigo, a partir de la misma Constitución Política, que su establecimiento como conductas punibles están orientadas a la protección de los derechos colectivos, y su protección como bienes jurídicos, tienen como destinatarios las colectividades, y estos bienes protegidos son en sí mismos de utilidad común. Es decir, se está emitiendo una responsabilidad y una condena por la comisión de conductas punibles que atentan contra bienes de utilidad común que afecta a colectividades en general y se está aumentando la pena por las mismas razones”.
En punto al numeral 10, la coparticipación criminal es un ingrediente normativo del tipo penal de concierto para delinquir, por lo que no es posible que tal exigencia se erija como requisito sustancial del tipo penal y a su vez se castigue nuevamente esa coparticipación y se aumente el quantum punitivo. 3.3. El implicado cumple con los requisitos para acceder al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria: -.
El juzgado de primera instancia no realizó un análisis correcto respecto de los presupuestos legales previstos para otorgar dicho beneficio, contenidos en el artículo 38B del Código Penal, y que son de carácter objetivo. Se trata de que la pena mínima prevista en la ley sea de 8 años o menos, independientemente de que la pena finalmente impuesta sea superior.
En este caso, los delitos por los cuales fue condenado su prohijado tienen prevista una pena mínima menor a 8 años y sumado a ello, ninguno de éstos se encuentra enlistado en el artículo 68 A de la misma codificación. -. Por su parte, el arraigo familiar puede extraerse de la información que consta en el plenario: su defendido es pensionado como Sub Oficial del Ejército de Colombia, reside en el municipio de Florencia (Caquetá), 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 22 en la dirección que se aportó en el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y, tal como lo informó la fiscalía, no presenta antecedentes penales, sumado a que hizo presencia en la mayoría de las audiencias. 4.
Defensa de LINA MARCELA MORENO CUELLAR17 Solicitó se revoque la condena emitida contra su prohijada o, en su defecto, se redosifique la pena impuesta. Razonó de la siguiente forma: 4.1. Responsabilidad penal de la acusada No existe prueba, directa ni indirecta sobre la responsabilidad de MORENO CUELLAR en los punibles por los que fue sancionada. 4.1.1.
En punto al delito de concierto para delinquir -. MORENO CUELLAR fue acusada en calidad de autora únicamente por las actividades que desempeñó en su rol como compañera permanente de OSORIO PEREA, a quien también se le endilgó la comisión de ese punible. Se avaló injustamente la existencia de un hecho delictivo a partir de medios de prueba descontextualizados y valorados de manera equivocada. -.
Incongruencia fáctica: en el escrito de acusación y su adición la fiscalía indicó que OSORIO PEREA utilizaba su cargo como Sargento para recaudar dinero e invertirlo en la extracción ilegal de oro en la zona de Puerto Santander, actividad que realizaba junto con su compañera permanente LINA MARCELA MORENO CUELLAR. Más adelante, señaló que OSORIO PEREA, aprovechándose de su posición privilegiada, logró comprometer a otros militares para vincularlos como aliados, lo cual le permitía estar atento de los operativos que se desarrollaban en el sector y evitar que sus intereses resultaran afectados, y que la extracción de oro 17 Durante el proceso, el abogado Jorge Eduardo Tovar Vahos representó tanto a Wilson Nondiel Osorio Pérez como a Lina Marcela Moreno Cuellar; sin embargo, la sustentación del recurso la presentó el profesional del derecho Óscar Emilio Silva Duque, precedido de poder otorgado por aquella. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 23 estaba organizada y encabezada por WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA MORENO CUELLAR, “aspecto que abandonó sin razón alguna el Fiscal, sin que nada advirtiera el juez de instancia, quien lo respaldó avalando la existencia de una presunta organización criminal que conforme al escrito de acusación se encontraba al interior de la institución castrense”.
No es admisible que la fiscalía varíe la imputación fáctica, pues ello vulnera el principio de congruencia y derecho defensa (citó la sentencia del 10 de marzo de 2010, Rad. 32.422, CSJ). -. Indeterminación temporal de la organización criminal: la primera instancia concluyó que el periodo en que operó la organización criminal corresponde a los años 2012 a 2017, lapso que no fue establecido en el escrito de acusación; además, en el acápite de los hechos hizo alusión del lapso de los años 2013 y 2014. -.
Indeterminación del lugar en el que se realizó el presunto acuerdo criminal: de ello dio cuenta la Corte Suprema de Justicia al definir la competencia del presente proceso; sin embargo, tal situación no fue advertida por el juez de primera instancia. Tampoco se conoce cuándo se presentó el acuerdo y quiénes participaron. -. Inferencias erradas.
El juzgado de primer grado encontró probada la participación de LINA MARCELA MORENO CUELLAR en el delito de concierto para delinquir en los siguientes hechos: i). WILSON NONDIEL OSORIO PEREA le entregó dinero a José Alejandro Quiroga Casallas en presencia de MORENO CUELLAR y luego ésta, por instrucciones de aquel, le entregó $15.000.00.
Sin embargo, no tuvo en cuenta que Quiroga Casallas informó se trató de un préstamo para reparar el embalse, para lo cual firmó una letra de cambio, hecho muy distinto al de fundar y financiar una organización criminal dedicada a la extracción ilegal de oro. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 24 ii).
El contenido de las llamadas sostenidas entre OSORIO PEREA y MORENO CUELLAR. Tergiversó su contenido, ya que en ningún momento los entonces compañeros permanentes hablaron de actos ilícitos sino de la deuda que tenía Yuriel, Quiroga Casallas y el señor Jaoquín con OSORIO PEREA, por lo que es equivocado concluir que el aporte dinerario tenía una finalidad ilícita y, mucho menos, que en ésta estuviera involucrada su defendida. iii).
Se torna indistinto que los deudores pagaran en dinero o en oro, pues éstos se dedicaban a la actividad de extracción de este material, de allí derivaban sus ingresos y los implicados no tenía porqué saber que eran ilegales. iv). Los préstamos efectuados por OSORIO PEREA no pueden derivar en responsabilidad penal de su ex pareja, MORENO CUELLAR: no se probó su participación activa, sus aportes y su rol en la multicitada organización. v).
En febrero de 2013 MORENO CUELLAR realizó un viaje a Araracuara. En primer lugar, de acuerdo con su hoja de vida –allegada a través de estipulación probatoria-, para ese momento se desempeñaba como funcionaria del Ejército Nacional y en dicho lugar se encontraba el Batallón de Infantería de Selva No. 50, por lo que el viaje era de carácter laboral, y, en segundo lugar, Quiroga Casallas indicó que Yuriel le presentó a OSORIO PEREA en el año 2014, quien, por demás, no reporta ningún viaje a esa población. -.
La declaración de Yuriel Marulanda debilita la inferencia de la primera instancia, pues éste fue claro al indicar que con quien sostuvo una relación contractual fue con OSORIO PEREA, nunca con su compañera, MORENO CUELLAR. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 25 -. Quedó acreditado que OSORIO PEREA le prestó dinero a varias personas y aunque, en una conversación su prohijada le dijo a aquel que permitiera que el pago de las acreencias se efectuara con el material y que ella lo vendía, ello por sí solo no puede estructurar una sentencia condenatoria.
El conocimiento sobre los negocios de su esposo no puede traducirse en el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados y mucho menos, atribuirle el inciso 3 del artículo 340 del CP, esto es, organizar, dirigir y financiar, comportamientos que no fueron probados respecto de aquella. Su responsabilidad se funda en el hecho de conocer los negocios ilícitos de su esposo, afirmación que desatiende el derecho constitucional que la ampara, vale decir, no incriminar a su cónyuge. -.
Minería ilegal e informal. El funcionario de primer grado se equivocó al considerar como ilegal la actividad minera de dicho sector geográfico, pues tal actividad data de varias décadas atrás y se ha reconocido que existen categorías o tipologías de explotación informal que no son delictivas a pesar de que no se cuente con el título minero, denominada minería informal, de la cual se han emitido varios estudios y decisiones judiciales.
La Corte Suprema de Justicia ha diferenciado entre la minería ilegal y la informal. En una oportunidad señaló que el artículo 58 de la Ley 141 de 1994 utiliza la denominación minería de hecho para referirse a quienes desarrollan actividades de exploración y explotación minera sin título minero, lo cual refleja la realidad social de las personas que ejercen esta actividad con cierto tiempo de antelación y como medio de subsistencia, y que en muchos casos no han logrado regularizar debido a las dificultades cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin.
La referida corte18 señaló dos criterios para diferenciar la minería informal de la minería ilegal: uno, la asociación de la minería sin título con la utilización de maquinaria pesada y dos, la financiación de la 18 Cita la sentencia del 4 de diciembre de 2018, Rad. 50.525. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 26 actividad por grupos al margen de la ley.
De ahí que se concluye que la actividad minera informal sin título minero no puede catalogarse como ilegal. -. Pese a que ha sido insistente al afirmar que MORENO CUELLAR no participó en ninguna organización, de llegar a sostenerse que sí ocurrió tal, ello no significa que hubiera hecho parte de una actividad minera ilegal, ya que la desarrollada por Quiroga Casallas y las otras personas a las que OSORIO PEREA les prestó dinero, solo puede catalogarse como minería informal. 4.1.2.
En punto a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. -. En el escrito de acusación, la Fiscalía no indicó los hechos jurídicamente relevantes respecto de los punibles de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, previstos en los artículos 333 y 338 del Código de las Penas, y no existe ninguna prueba que comprometiera la responsabilidad de MORENO CUELLAR. -.
El juez de conocimiento, luego de concluir la participación de su defendida en el punible contra la seguridad pública, asumió como cierta la ocurrencia de los demás delitos, sin analizar la configuración de cada uno de ellos. Únicamente citó el informe del perito Gustavo Adolfo Ladino y de Florentino Martínez Dueñas, en los que se hace un recuento de los componentes biológicos de importancia ecológica y las consecuencias en la flora y fauna. -.
No se encontró una draga o embalse que perteneciera a OSORIO PEREA y mucho menos a su compañera MORENO CUELLAR. Tampoco se probó el lugar exacto en el que los supuestos aliados de los implicados realizaban la extracción. Tampoco hay certeza sobre las personas que cometieron los delitos contra el medio ambiente, y pese a ello, se le 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 27 endilgó la responsabilidad a los implicados por haber prestado dinero a quienes ejercían esa actividad, sin siquiera mencionar cuál fue su rol o participación efectiva en los ilícitos. -.
Fueron utilizados informes del año 2012 y 2016, así como normatividad del año 2015, lo cual desborda el marco temporal delimitado por la Fiscalía en su acusación, esto es, 2013 y 2014. 4.2. Errada dosificación de la pena -. El juez de primer nivel no realizó ningún análisis sobre la modalidad del delito continuado y, pese a ello, realizó el respectivo y ostensible incremento punitivo.
Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia19 que indica que tal modalidad solo procede frente a bienes jurídicos que pueden ser afectados de manera gradual o que admiten escalas de vulneración; lo que, a su juicio no se presenta. -. Además, al tenor de lo previsto en el artículo 62 del Código Penal –comunicabilidad de las circunstancias- no debió aplicar las causales de mayor punibilidad a su prohijada, dado que la investigación no dio cuenta del autor de las conductas y, para el caso del punible de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo se determinó que los procesados actuaron en calidad de cómplices.
En todo caso, como no quedó probado que su defendida organizó, dirigió o financió la organización criminal, los guarismos de la pena oscilarán entre 48 y 108 meses y deberá partirse del primer cuarto, ya que, insiste, las causales de mayor punibilidad no fueron probadas respecto de la participación de Moreno Cuellar. 19 CSJ, 16 jul. 2014, Rad. 41800. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 28 5.
Argumentos del no recurrente. La defensa solicitó que se declare desierto el recurso de alzada promovido por la representante de víctimas, comoquiera que únicamente coadyuvó la postura de la fiscalía, sin indicar de manera clara las inconformidades con los argumentos de la sentencia de primera instancia. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia De conformidad con el numeral 1 del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía, la apoderada de víctimas y los defensores de confianza de los implicados, WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA CUELLAR, contra la sentencia de primera instancia emitida el 3 de agosto de 2020 por el Juzgado Cuarenta y nueve Penal del Circuito de Bogotá. Tal competencia la ejercerá en estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta sala para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad y lo inescindiblemente relacionado con ellos. 2.
Cuestión previa Previo a abordar el tema de fondo, es menester resolver la solicitud de la defensa de declarar desierto el recurso de apelación promovido por la apoderada de víctimas -Ministerio de Minas y Energía-. A su juicio, no presentó de manera clara su inconformidad con los argumentos esbozados por el juez de primer grado. Pues bien, el artículo 29 de la Constitución Política reconoce, como un componente del debido proceso, el derecho a la doble instancia, 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 29 garantía que la Ley 906 de 2004 –CPP- catalogó como norma rectora del proceso -artículo 20-.
A su turno, el artículo 176 del CPP prevé que la apelación procede contra las sentencias y el 179 siguiente, a quien lo interpone, el deber de sustentar las razones de su disenso, lo que debe ocurrir oralmente en la audiencia de lectura de la sentencia, o por escrito dentro de los 5 días siguientes. Acorde a doctrina constitucional y jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia20, el apelante tiene la ineludible carga procesal de exponer las razones de hecho o derecho de inconformidad con la providencia confutada en aras de obtener su revocatoria o modificación, según las particularidades de cada caso en concreto.
El no cumplimiento de esa carga procesal conlleva la declaratoria de desierto del recurso de alzada, al tenor de lo previsto en el artículo 179A del CPP. La desestimación del recurso de apelación puede producirse porque: (i) el recurso no fue sustentado por el apelante y, ii) no es sustentado en debida o adecuada forma debida, dado que, como se indicó líneas atrás, la argumentación expuesta debe estar “…orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone.
La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión.”21. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido22: 20 Corte Constitucional, sentencia C-365 de 18 de agosto de 1994, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 2 de mayo de 2002, radicado 15262, sentencia 25 de junio de 2002, MP, Herman Galán Castellanos. 21 C.S.J., Sala de Casación Penal, Auto No. 38137 del 19 de septiembre de 2012. 22 CSJ, AP, 9 de mayo de 2018, radicado 51487, y SP, 11 abr. 2007, radicado 23667. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 30 «De ahí que la fundamentación de la apelación constituya un acto trascendente en la composición del rito procesal, en la medida que no basta con que el recurrente exprese inconformidad genérica con la providencia impugnada, sino que le es indispensable concretar el tema o materia de disentimiento, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que conducen a cuestionar la determinación impugnada, carga que de no ser acatada, obliga a declarar desierto el recurso, sin que se abra a trámite la segunda instancia, toda vez que de frente a una fundamentación deficiente el funcionario no puede conocer acerca de qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.
Pero una vez satisfecho el presupuesto de la fundamentación explicita o suficiente, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados.» En el presente asunto, quien representa los intereses del Ministerio de Minas y Energía -víctima reconocida dentro del presente asunto- aludió que había quedado probado que con la explotación ilícita de yacimiento minero efectuada se habían ocasionado daños en los recursos naturales, lo que configura el delito descrito en el artículo 331 del CPP.
Para ello, trajo a colación los testimonios de Hugo Ascencio Salazar, Adriana Patricia Castillo Cañón y Alicia Montes Álvarez-. También manifestó que se probó la comisión del punible de receptación, dado que los procesados sí habían obtenido un provecho u utilidad en el comercio del oro. En este orden de cosas, es evidente que la apelante, aunque fuera de manera escueta, atacó la decisión de la primera instancia en dos aspectos, pues expuso que, contrario a la apreciación del cognoscente, el acervo probatorio sí da cuenta de la comisión de los punibles de daño en los recursos naturales y receptación. De esta manera, no puede preciarse de nula, vacía o genérica la impugnación. Por tal razón, no se declarará desierto el recurso presentado por la representante de la víctima. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 31 3.
Caso concreto Los recursos se dirigieron a cuestionar: i) la responsabilidad penal de los implicados en el delito de concierto para delinquir -verbo rector financiar-, ii). la tipicidad de las conductas punibles atentatorias del medio ambiente y los recursos ambientales endilgadas a los encartados, iii) la existencia de un concurso aparente de aquellos ilícitos, iv) la responsabilidad penal de los procesados en dichos ilícitos y su grado de partición en ellos, v) la materialidad del delito de receptación y la responsabilidad de OSORIO PEREA Y MORENO CUELLAR en él, vi) la configuración de un error en la dosificación punitiva y, por último, vii) la concesión del mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria en favor de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA.
Así las cosas, la Sala procederá a resolver tales problemas jurídicos en el mismo orden. 3.1. Responsabilidad penal de los procesados en el delito de concierto para delinquir agravado 3.1.1. Según la acusación de la fiscalía, los hechos enrostrados a los implicados tuvieron ocurrencia entre los años 2013 y 2014, de manera que se tomará el referido delito según la redacción de la Ley 733 de 2002, parcialmente modificada por la Ley 1121 de 2006 -artículo 19-, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 340.
Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 32 setecientos (2700) hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir. Frente a este punible la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de julio de 2021, radicado 52892, explicó: “…el artículo 340 del Código Penal define tal conducta23, la cual se configura cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o heterogéneos, cuando el acuerdo refiere a la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos24.
Su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados. Se trata de una estructura con vocación de permanencia en el tiempo, conformada por un número plural de personas organizadas como verdadera “societas sceleris”, de donde deriva su comprensión como delito autónomo. Para su materialidad es suficiente que la persona haya pertenecido o formado parte de la empresa criminal, sin que interese para dicho fin el momento en que se produjo su adhesión a la organización, ni el rol desempeñado dentro de la misma.
En estas condiciones, los elementos constitutivos del tipo penal se contraen a: i) Un acuerdo de voluntades entre varias personas. ii) Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie. iii) La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada. iv) Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública25. v) Basta acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad. 23 Cfr. págs. 16 y 17 de este proveído. 24 CSJ SP, 22 jul 2009, rad. 27852;
SP, 12 feb 2018, rad. 51142, entre otras. 25 CSJ SP, 15 jul 2008, rad. 28362. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 33 Tampoco son de interés las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acortados. vi) Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado.
Se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos. vii) No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles, estructuran el punible, pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría en la comisión de cualquier delito26.
A propósito de la diferencia entre la coautoría y el delito de concierto para delinquir, la jurisprudencia tiene dicho: “…la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo indeterminados, pues en este caso, se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, ‘sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar’, de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios.
A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie, v.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc. 3.1.2.
Precisado lo anterior, debe recordarse que, en la acusación, la fiscalía atribuyó a los implicados este punible, bajo los verbos rectores organizar, dirigir y financiar, para lo cual sostuvo: -WILSON NONDIEL OSORIO PEREA, mientras se desempeñaba como comandante de pelotón en el batallón de infantería No. 2 Mariscal 26 CSJ SEP, 12 sep. 2019, Rad. 52418. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 34 Antonio José Sucre, ubicado en la ciudad de Chiquinquirá (Boyacá), contactaba miembros de esa institución con el fin de “conseguir dinero que le permitiera comercializar oro ilegal extraído principalmente en la Amazonía del país”, actividad que realizaba en connivencia con su compañera permanente LINA MARCELA MORENO CUELLAR, quien para ese entonces fungía como secretaria del Juzgado 49 Penal Militar de Bogotá. Según la Fiscalía: “La extracción de oro del lecho del río Caquetá estaba organizada y encabezada por Wilson Nondiel Osorio Perea y su compañera Lina Marcela, quienes cotidianamente se comunicaban con los distintos actores para hacer posible el objetivo y propósito final, no otro que el de conseguir el material precioso y colocarlo en los mercados subrepticios, dándoles legalidad una vez sea transformado en joyas”. -.
OSORIO PEREA organizaba acciones con varias personas para la explotación, compra y venta del material aurífero extraído en el Río Caquetá -concretamente en los corregimientos de Puerto Santander y Araracuara (Amazonas)-, sin permiso de la autoridad competente y con incumplimiento de la normatividad existente, esto es, a través de un sistema de fuerza y succión que causó daño a los recursos naturales y contaminó el medio ambiente.
Además, los implicados financiaban la actividad y otras personas realizaban la extracción y acopio del material que sería traficado. -La dinámica de financiación de la extracción del oro por parte de los implicados consistía en “prestarles dinero” a quienes realizaban la actividad, el cual debía ser pagado en oro –remitido por correos humanos a la ciudad de Bogotá-.
Ello ocurrió con José Alejandro Casallas, Orlando Andoque, Yuriel Marulanda, Manuel Marulanda, “Venado y Barbas, Jhon, Julio Cesar, Nancy, Carlos Zumaeta, Brayan, entre otros”. La Sala debe detenerse para hacer una precisión. El defensor de LINA MARCELA MORENO CUELLAR alegó que la primera instancia concluyó que el periodo en que operó la organización criminal correspondía a los años 2012 a 2017, pese a que en el escrito de acusación se indicó otro, 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 35 de 2013 a 2014.
En efecto, la primera instancia, en su parte motiva, se refirió al acontecimiento de estos hechos en un interregno de cinco años, apreciación que resulta imprecisa. En aplicación al principio de congruencia fáctica, el Tribunal realizará el estudio de las conductas punibles imputadas dentro del marco temporal referido en la acusación, 2013 y 2014. 3.1.3.
Con el propósito de demostrar la teoría acusatoria, el ente persecutor arrimó los siguientes elementos de convicción: i) Testimonio de José Alejandro Quiroga Casallas -Registro 02:28:0927. Narró que desde el año 2005 trabajaba con madera, quiso emprender su propio negocio con este material, por lo que hipotecó un inmueble que era de propiedad de su progenitora -por valor de $60.000.000.
En el año 2014 viajó a Puerto Asís (Putumayo) en búsqueda de materia prima para su empresa, y allí “desafortunadamente me enrolé con el tema del oro”28… el tema del oro en ese momento era comprarlo a un precio que si no estoy mal era como a 55 y venderlo en la ciudad de Bogotá a 68 mil pesos el gramo de oro29”. Indicó que, días después fue al municipio de Puerto Santander, donde conoció a alias Bocarrica, quien vendía suministros para el mantenimiento de las dragas, a Manuel Marulanda y a Yuriel Marulanda, administrador de la aerolínea Satena.
Explicó que, en un principio su objetivo era comprar el material en dicho municipio y venderlo en Bogotá; sin embargo, no lo logró comoquiera que le vendían poco oro y ello no le generaba utilidad, por lo que decidió comprar una balsa y realizar directamente la extracción del oro. Aquella le costó alrededor de $80.000.000 - $90.000.000, de los cuales pagó $25.000.000 en efectivo y aproximadamente 200 gramos de 27 Recepcionado en audiencia de fecha 9 de abril de 2019. 28 Registro 2:35:01. 29 Registro 2:36:12 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 36 oro.
En ese contexto conoció las dragas que operaban en dicha zona del Río Caquetá -aproximadamente 20 dragas- y las describió así: “Una balsa tiene un motor de un carro de un camión, tiene manguera, tiene unos tapetes, tiene unos camarotes, la balsa está totalmente hecha en madera, tiene una manguera que es la que succiona la gravilla, y trabajan más o menos dentro de la balsa trabajan más o menos 5 personas”30.
Afirmó que la balsa que compró no funcionaba bien, la mayor parte del tiempo estuvo “varada”, así que recibía poca utilidad. El dinero que le quedaba lo tuvo que invertir en combustible y en comida para quienes trabajaban con él, no podía pagarle a la persona que le había vendido la balsa el excedente que le debía, ni entregarle a la guerrilla el dinero que ésta le exigía como “impuesto”.
En ese contexto se asoció con Yuriel Marulanda: “…Yuriel, el señor que atendía, administraba Satena, él me colaboró, me colaboró diciéndome que pues que montáramos, o sea él se montaba en la balsa conmigo y tuviéramos una sociedad, que él me quería colaborar, para recoger el dinero de mi madre y yo irme. La condición era que yo recogía el dinero de mi mamá y yo ya me iba”31.
Su ayuda consistía en “poner a funcionar nuevamente la máquina”, buscar los repuestos, pagar el combustible y el personal, y él, por su parte, debía estar pendiente de la balsa y pagarle a Yuriel con oro. En más de 10 ocasiones le entregó material, y éste, a su vez, lo traía a Bogotá y lo vendía. Narró que en dos ocasiones vino a Bogotá. La primera fue con Yuriel Marulanda, conoció a WILSON OSORIO -lo reconoció en la audiencia-, quien “…era muy amigo o tenía algún vínculo en el negocio con Yuriel”.
En esa oportunidad él le dijo a WILSON NONDIEL que necesitaba ayuda 30 Registro 2:49:56. 31 Registro 2:56:54. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 37 para operar la balsa y, como contribución, le daría oro; sin embargo, no realizaron ningún negocio. En sede de contrainterrogatorio ahondó en este aspecto32: “Defensa: Usted nos dice que salió dos veces a Bogotá, durante todo el tiempo que estuvo con la balsa, que la primera vez estaba con Yuriel y se encontraron con el Sargento, que esa vez le comentó a usted de la posibilidad de hacer negocio con él. Testigo: No, yo, el al ver, a raíz de que yo debía dinero, él me brindó a mi como la opción de que me iba a presentar el Sargento para yo pedirle un dinero prestado ya que a él no le prestaba más el sargento, entonces la garantía para el Sargento iba a ser la balsa”.
Recuerda que en esa oportunidad Yuriel le entregó oro a WILSON NONDIEL y aclaró “cada vez que Yuriel venia tenía que traerle oro al Sargento”33. El segundo viaje lo realizó solo, obedeció a un accidente que tuvo en el dedo índice de su mano izquierda -se cortó con una “guaya oxidada” y le dio “gangrena”-, por lo que requería atención médica.
Yuriel le dio el pasaje de avión y le dijo que WILSON OSORIO lo ayudaría. Efectivamente, fue atendido en el Hospital por intervención del implicado, quien pagó los gastos médicos. Afirmó que en dicha ocasión le entregó a WILSON NONDIEL aproximadamente 80 gramos de oro; una parte enviada por Yuriel y otra, suya. Además, adveró que WILSON NONDIEL le dio, en calidad de préstamo, $45.000.000, para lo cual firmó una letra de cambio34: “Fiscal: ¿Y a qué ingresó usted a ese apartamento? Testigo: Yo ingresé a que, yo en el transcurso que estuve en el hospital dialogué bastante en el sargento Osorio, entonces le comenté que, pues que yo estaba muy mal y que necesitaba una ayuda, que por favor me prestara un dinero para trabajar en la balsa y poder volver a arreglar mis inconvenientes de allá. Fiscal: ¿Y esa persona le prestó a usted dinero? Testigo: Sí señor.
Fiscal: ¿Cuánto dinero le presto? Testigo: 45 millones. 32 Registro 3:36:08. 33 Registro 3:06:10 34 Registro 3:08:25. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 38 Fiscal: ¿Ese dinero dónde se lo entregó? Testigo: Me lo entregó en el apartamento, una parte. Fiscal: ¿Cuánto? Testigo: Me entregó como 30 millones ahí en el apartamento.
Fiscal: ¿Y la otra parte? Testigo: Me la entregó la esposa. Fiscal: ¿Cuánto le entregó entonces la esposa? Testigo: 15 millones. Fiscal: ¿En ese mismo apartamento? Testigo: No señor. Fiscal: ¿En dónde se lo entregó? Testigo: Me lo entregó sobre la 7ª, cerca de un batallón militar”. Aquel no era el único préstamo que WILSON NONDIEL habría hecho, según el testigo “él prestaba dinero o le colaboraba a la gente para sus suministros de repuestos y el canje tenía que ser, la devolución del dinero tenía que ser en oro”35.
Y en lo que concierne a su balsa y la sociedad que tuvo con Yuriel, indicó “el sargento era una persona que, que nos ayudaba o sea nos prestaba el dinero, como le digo, a cambio de devolvérselo en oro”36. Además, manifestó que Yuriel ayudaba a muchas personas, con préstamos que efectuaba WILSON OSORIO. Expuso que, en un comienzo, tuvo buena relación con el implicado, quien incluso le ayudaba a conseguir repuestos para la balsa, pero aquella se fue deteriorando a medida que el procesado se enteraba que la balsa no estaba dando utilidad.
Aclaró que le pagó una parte de la deuda con oro, el cual le enviaba con Yuriel. Señaló que, además del oro que debía enviarle a WILSON NONDIEL, éste le pedía que “si sabía de pronto de otro oro que recogieran en otra balsa, que fuera para él, que le informara”37. Especificó que las personas que le enviaban material aurífero al procesado eran Yuriel Marulanda, Orlando Guandoque, Estela, “un brasilero llamado Barroso, y otra gente que no recuerdo”; y afirmó: “él me preguntaba digamos que como estaba el trabajo, que si estaba sacando oro la señora Estela, que le debía un oro, 35 Registro 3:13:28. 36 Registro 3:17:53. 37 Registro 3:19:20 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 39 que pues, yo pasé a ser en una parte como el comunicador directo de él, de pronto de cuando él me llamaba y me preguntaba por alguien pues yo le daba esa información”.
Finalmente, afirmó que la balsa no dio la utilidad que debía, cada vez debía más dinero y empezó a recibir amenazas, por lo que decidió devolverse para Bogotá. Tiempo después se enteró que, por intermedio de Yuriel, WILSON NONDIEL recogió la balsa. A partir de esta declaración, es evidente que el procesado, de manera habitual, entregaba dinero, en calidad de préstamo, a varias personas que operaban dragas para la extracción de material aurífero en Puerto Santander y, a cambio, recibía oro.
Pero no solo eso, también prestaba colaboración con la consecución y suministro de repuestos para el funcionamiento de las balsas y, como contraprestación, recibía el material precioso. Incluso, sin motivo aparente, asumió los gastos médicos de José Alejandro Casallas -recuérdese, tuvo un accidente en la balsa-, a quien había visto una vez en su vida, actitud que dista mucho de la postura del defensor de WILSON NONDIEL, quien afirma que aquel únicamente prestaba dinero, pues, por el contrario, parecía estar muy familiarizado e interesado en que las dragas funcionaran y pudieran extraer el material.
Y es que el mismo testigo afirmó ser quien le informaba al implicado cómo iban las otras dragas y si de éstas saldría oro para él. La defensa de WILSON NONDIEL también cuestionó la credibilidad de este testigo, pues considera que es inconsistente e hizo manifestaciones que no le constan, por lo que se trata de una prueba de referencia. La sala no comparte tal afirmación, pues, justamente, lo que se avizora es que su relato fue hilado y congruente, y sus manifestaciones se precian verosímiles y acorde con lo que presenció directamente, pues recuérdese, estuvo más de un año en el municipio de Puerto Santander trabajando con una draga, junto con las demás que se encontraban allí, y, además, tenía constante comunicación con el procesado sobre la operación de las 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 40 demás balsas y, sobre todo, fue uno de los que tuvo negocios con OSORIO PEREA, por manera que, sí le consta lo que narró. ii) Testimonio de Jonathan Alexis Bareño Quintero, investigador de policía de judicial -Registro 2:07:0038-.
Señaló que realizó una inspección al Hospital Militar, y allí obtuvo la historia clínica de José Alejandro Casallas Quiroga, en la que se indica que, efectivamente aquel ingresó al centro médico el 14 de marzo de 2014, por una cortadura en el dedo índice de su mano izquierda; información que corrobora el dicho de Casallas Quiroga. Además, informó que realizó una inspección al Juzgado 49 Penal Militar de Bogotá, lugar en el que para la época de los hechos trabajaba LINA MARCELA MORENO CUELLAR, y obtuvo su número de teléfono, esto es, 3143914137.
Lo mismo hizo con el Batallón de Chiquinquirá, al cual se encontraba adscrito WILSON NONDIEL OSORIO PEREA, y halló su número de teléfono, vale decir, 3102638265, abonados telefónicos que, como se verá más adelante, fueron interceptados y arrojaron información relevante para el caso. iii) Testimonios de Gloria Patricia Quiñones Velasco -Registro 2:34:3039 y Humberto Ramírez Leal -Registro 2:51:4340.
Al unísono indicaron que tenían una empresa -denominada Fundición Barbas- en la que fabricaban piezas para dragas, esto es, “rotores, bombonas, maquinábamos los ejes, pie de bombas, eso era más que todo para lo que era minería”. Vendían dichas piezas a personas que operaban dragas en Araracuara y Puerto Santander, entre otros lugares.
Respecto de Araracuara, durante los años 2013 y 2014 le suministraron piezas a Raimundo, alias Bocarrica, quien a su vez los 38 Declaración recepcionada en audiencia del 15 de febrero de 2019. 39 Testimonio escuchado en sesión de audiencia del 15 de febrero de 2019. 40 Testimonio escuchado en sesión de audiencia del 15 de febrero de 2019. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 41 vendía a un mayor precio a quienes operaban las dragas.
En el año 2014, entre Puerto Santander y Araracuara había aproximadamente 30 o 40 balsas realizando extracción del multicitado mineral. Explicaron que en dichos municipios todo se pagaba en oro, por lo que, en algunas ocasiones Humberto Leal iba lo recogía el material, y en otras, alias Bocarrica lo enviaba con otras personas, quienes les entregaban dinero en Bogotá. Una de esas personas era el “Sargento Osorio”; en varias oportunidades les entregó dinero.
Humberto Leal se refirió al Sargento Osorio de la siguiente manera41: “Fiscal: ¿Quién es el sargento Osorio para usted? Testigo: El Sargento Osorio es un señor que trabajó en la base militar de Araracuara y yo lo distinguí a él porque mi compadre o algunos mineros me mandaban con él la encomienda. Fiscal: Si, ¿y qué tipo de encomienda le enviaba? Testigo: Doctor, pues directamente yo recibía era la plata de él, pero ellos le entregaban oro y él me entregaba a mí dinero”.
Fiscal: ¿En dónde le entregaba el dinero? Testigo: Él me citaba allá por los lados de la 7ª, por ahí por el hotel. Fiscal: ¿Séptima con qué? ¿más o menos sobre qué calle? Testigo: Séptima con 26, doctor. Fiscal: Infórmele a la señora juez si usted recuerda cuántas veces se encontró con el señor Osorio allí. Testigo: Exactamente 4 veces doctor.
Fiscal: ¿Usted recuerda qué cantidades de dinero recibió en esa oportunidad? Testigo: Sí, más o menos de 5 millones. Siempre me mandaban 5 millones, así él me entregaba 5 millones, casi todas las veces era así de 5 millones”. (…) Fiscal: ¿Cuándo vio por primera vez usted al señor Osorio? Testigo: Como en marzo de 2014. En ese tiempo fue el tiempo más del apogeo de la minería en puerto Santander- Araracuara, entonces en ese tiempo se movilizaba mucha plata y mucho oro, oro que no solamente yo transportaba, sino que había más gente que transportaba oro, también compraban oro y traían oro, nosotros lo traíamos y no pasaba nada.
De acuerdo con el dicho de estos dos declarantes, WILSON NONDIEL OSORIO PEREA participaba directamente en el envío del material aurífero desde Araracuara hacia Bogotá y en el intercambio del mineral por dinero, el cual era entregado a los fabricantes de los repuestos de las dragas. Ello refuerza el hecho que, definitivamente, el procesado no era 41 Registro 3:00:46. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 42 un mero prestamista, sino que estaba involucrado con la actividad minera, pues no de otra manera se explica su intervención en actividades como ésta.
La defensa de WILSON NONDIEL cuestionó la credibilidad de Humberto Ramírez Leal. Al respecto refirió: i) cuando se le interrogó por OSORIO PEREA, éste se mostró inseguro y dubitativo e indicó que era un sargento que trabajaba en la base militar de Araracuara, pese que, acorde con la hoja de vida que se allegó aquel nunca trabajó en dicha base militar; ii) indicó que el dinero que le entregaba OSORIO PEREA lo obtenía de la venta del oro, refiriendo con ello que éste obtenía el material directamente en Puerto Santander, aunque quedó probado que éste no conoce este municipio; iii) se mostró inseguro en su proceso de rememoración al contestar dónde habían ocurrido los encuentros con OSORIO PEREA, la cantidad de dinero que recibió y si éste se encontraba uniformado o vestido de civil; iv) afirmó que el dinero que le entregaba el implicado provenía de alias Bocarrica, producto de la venta de los repuestos; sin embargo, más adelante afirmó que dichos los recibía personalmente en Puerto Santander, representados en oro.
La Sala debe precisar que algunos de los aspectos aducidos por el apelante responden a inconsistencias irrelevantes y otros a una verdadera tergiversación de lo que el testigo realmente dijo. En primer lugar, es irrelevante que el declarante supiera o no en qué base militar trabajaba WILSON NONDIEL, así como que recordara el lugar en el que se encontraba con éste, si estaba uniformado o la cantidad de dinero que recibió, son imprecisiones que, además de superfluas, encuentran explicación en el paso del tiempo -la declaración se efectuó aproximadamente 5 años después de los hechos narrados-.
Lo realmente importante es que informó que lo conoció porque “mi compadre (alias Bocarrica) y algunos mineros me mandaban con él la encomienda”42, afirmación que no fue desvirtuada por la defensa y encuentra respaldo 42 Registro 3:00:47. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 43 probatorio en otros elementos de convicción, como el testimonio de Gloria Patricia Quiñones.
En segundo lugar, el testigo nunca afirmó que WILSON NONDIEL iba a Puerto Santander y obtenía directamente el material. Únicamente dijo que los mineros le entregaban oro al procesado y éste le daba dinero en efectivo, lo cual no significa que haya viajado a dicho municipio, pues, como se verá más adelante, varios de los miembros de esta organización viajaban de Puerto Santander a Bogotá y traían el mineral, por lo que no era necesario que el procesado fuera hasta allá. La inferencia del apelante extralimita lo manifestado por el testigo.
Finalmente, frente al último cuestionamiento, salta a la vista que no hay tal contradicción, pues el testigo fue claro en decir: “No, en Puerto Santander y Araracuara el dinero se recibía en oro, y ese oro lo recibía mi compadre y yo iba y lo traía, cuando él me decía, compadre hay tanto oro, pues yo iba y lo buscaba y de pronto también me mandaba con algunas otras personas, pero ya era si, intermediarios porque como en el banco, como allá en puerto Santander y Araracuara no hay empresas que transporten plata ni hay bancos ni nada, entonces mandaban con otras personas”43.
Luego de lo cual dijo que una de esas personas era el Sargento Osorio. Revisado entonces el contexto en que realizó las dos afirmaciones, es evidente que se complementan, es decir, algunas veces él personalmente iba al citado municipio y recibía su pago, y otras eran enviadas con otras personas. De igual forma, el defensor en cita cuestionó el testimonio de Gloria Patricia Quiñones Velasco, y lo catalogó de contradictorio y falaz, puesto que: i) afirmó que WILSON NONDIEL comercializaba oro en Puerto Santander pese a que él no conoce ese municipio; ii) adveró que el 43 Registro 2:59:53. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 44 mencionado tenía negocios con alias Bocarrica pero luego admitió no haber observado ninguno de ellos y iii) no se entiende por qué ella y su esposo debían hacer uso de intermediarios para cobrar dinero a alias Bocarrica el producto de la venta de los repuestos.
En efecto, la declarante dio a entender que OSORIO PEREA compraba material aurífero en Puerto Santander y lo vendía en esta ciudad, así como afirmó que tenía negocios con alias Bocarrica. Sin embargo, en sede de contrainterrogatorio, con toda claridad y sin dubitación alguna, aclaró que no le constaban ninguno de estos dos hechos44: “Defensor: ¿Usted nos dice que el señor Sargento Osorio compraba oro o comerciaba oro en puerto Santander, ¿usted realizó algún tipo de negociación directamente con el señor Osorio? Testigo: No. Defensor: ¿Le compró oro? Testigo: No. Defensor: ¿Le vendió oro? Testigo: No. Defensor: ¿Lo vio comprando o vendiendo oro a alguien? Testigo: No, tampoco.
Defensor: ¿Usted estuvo presente en el momento de la entrega del dinero? Testigo: Una sola vez. Defensor: Una sola vez, eran 5 millones Testigo: Si, eso me entregó Defensor: ¿Le dijo que había vendido oro para obtener los 5 millones, o comprado oro, o lo escucho en alguna de esas circunstancias? Testigo: No Defensor: ¿Usted vio en algún momento a Bocarrica entregándole oro al Sargento Osorio? Testigo: No. Defensor: ¿Vio que le entregara algún tipo de dinero o contraprestación Osorio a Bocarrica? Testigo: No Defensor: ¿Presenció alguna negociación cualquiera que sea entre Bocarrica y Osorio? Testigo: No” De ahí que, no obstante, sus dichos primigenios no se acompasaban con lo que en realidad le constaba, ello no produce por sí mismo la desacreditación de su declaración, la cual, de hecho, se aprecia contundente, coherente, hilada y despojada de cualquier tipo de animadversión. 44 Registro 2:45:14. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 45 Por último, frente al cuestionamiento planteado por el defensor en punto a que no se explica la razón por la que Humberto Leal y Gloria Quiñones necesitaban intermediarios para recibir el pago producto de los repuestos que le vendía a alias Bocarrica, los testigos, al unísono, fueron contestes al explicar que los habitantes de Puerto Santander no manejaban o realizaban sus transacciones comerciales en dinero sino en oro, razón por la que era necesario efectuar el intercambio a dinero. iv) Testimonio de Camilo Betancourt Mendieta45, analista de comunicaciones de la DIJIN -Registro 6:5446.
Señaló que a partir del año 2014 le delegaron la labor de analista de comunicaciones en la Sala Puma de la DIJIN. Afirmó que adelantó laborales de interceptación de los abonados telefónicos de Manuel Marulanda, Yuriel Marulanda -abonados telefónicos 3102736187 y 3138786070-, “la señora Nancy”, WILSON NONDIEL OSORIO PERA -abonados telefónicos 3214429586 y 3102638265- y LINA MARCELA MORENO CUELLAR -abonado telefónico 3143914137-, últimos que concuerdan con los aportados por el investigador Jonathan Alexis Barreño. De las llamadas exhibidas por el testigo, sobre las cuales no se debate su legalidad ni contenido, y que éste presenció “directa y personalmente” tal como lo ordena el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, oportuno se ofrece transcribir las siguientes: -.
Comunicación del 3 de abril de 201447, entre Yuriel Marulanda -3138786070- y alias“El Rolo” -3114891063-48 “Yuriel: ¿Aló? Rolo: Tonces Yuriel: ¿Toes qué? 45 A través del testigo, la Fiscalía incorporó cuarto informes de investigador de campo -interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, dos de fecha 29 de abril de 2014 y dos del 19 de junio de 2014. 46 Declaración recibida en la sesión de audiencia de fecha 4 de junio de 2019. 47 ID 56589788 48 Registro 2:25:10. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 46 Rolo: Oiga ¿ese man qué, nos tiene chuzados o qué? Yuriel: ¿Por qué? Rolo: Porque me está marcando y después me marca usted Yuriel: Uhmmm, oiga chino ¿qué te iba a decir?, es que el cuento le dijeron que usted había vendido oro allá marica, esa es la boletear Rolo: ¿Cómo, cómo? Yuriel: Que usted había vendido oro ayer o hoy Rolo: Pues claro, el que traje de (inaudible), el que traje del hijo de don Pedro, el que traje de doña Marcela, el que traje del de doña Sorany Yuriel: No pues el cuento es que, por eso es que estamos hablando porque la gente es muy hijueputa Rolo: ¿Por qué, qué pasó? Yuriel: Porque el cuento es que trabaja hartó y vendió oro, entonces supuestamente dice que (inaudible) Rolo: Pregúntele a doña Fabiola en qué cuentas consignaron todo eso, en la de don Pedro, toda esa plata… Yuriel: No pero entonces doña (inaudible) es una chismosa, porque tiene que decir las cosas (inaudible), una vieja chismosa parce, porque esa es la única que le habrá dado la información a… Rolo: ¿Y a quién le dijo? ¿al Sargento? Yuriel: Quien más le va a decir al Osorio Rolo: Ahhhh Yuriel: Eso es ser uno chismosa, entonces esa vieja lo puede hacer atracar a uno, robar Rolo: Toca es no venderle más a esa señora Yuriel: Si Rolo: Yo no le voy a contestar a ese man Yuriel: No, eso no le pare bolas Rolo: Dijo que dizque iba a llegarme mañana a la casa, que me iba a llegar mañana a la casa Yuriel: Que le llegue, dígale (inaudible) Rolo: Pero échele una marcada marica Yuriel: Nooo Rolo: Vea que mañana llega (inaudible) Yuriel: Noooooo, no le pare bolas a eso marica, nosotros tenemos (inaudible) de 20 días y apenas van 15 días con esa plata Rolo: Ah bueno Yuriel: Sí (inaudible) no se va a perder.
Oiga Rolo, ahí le consigné la plata a ese Caicedo, Hernando, Rolo: Ah listo, listo Yuriel: Por ahí me dijo otro cucho, marica, del motor, que usted le debe 25 gramos, que no sé qué Rolo: ¿Cuál motor? Yuriel: Del 40, el paisa Rolo: ¿Pero cuál paisa? el que trabajo con… Yuriel: El que le dejo el motor a usted, el de la balsa, el 40 Rolo: Pero si ese 40 yo lo traje desde Leguízamo Yuriel: Pero él dice que usted le está debiendo un 40 Rolo: Yo hablé con él, yo hablé con él y que (inaudible) dentro de 15 días.
Y por ahí fueron a cobrar lo del impuesto, fue ´papi´ y ´el culebro´; ahora son los nuevos cobradores de eso, yo les dije que no, que se esperaran, y dijeron “bueno rolo” Yuriel: ¿Quiénes quedaron cobrando? ¿el papi? Rolo: Sí, el papi está cobrando eso Yuriel: ¿Sí? Pero qué Rolo: El impuesto Yuriel: ¿Sí? 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 47 Rolo: Está caliente esa vuelta ¿no? Yuriel: ¿Ya usted pagó el impuesto o no? Rolo: No, no, no, yo le dije que cuando bajaba (inaudible) y dijeron que bueno, que ellos se iban el domingo Yuriel: Uhmmm, bueno pero, ¿la balsa quedó trabajando o no quedó trabajando? Rolo: Desde hoy comenzó a trabajar Yuriel: Vea entonces hay que mandarle eso el domingo chino Rolo: bueno listo, bueno pues, chao” -.
Comunicación del 10 de abril de 201449, entre Yuriel Marulanda -3102736187- y alias “Venado” -312670201050-: Venado: Ole, ¿y a cómo está por allá afuera ese oro? Yuriel: Está a 75 y pucho Venado: ¿Y a cómo lo pagan a uno? Yuriel: Yo no sé, póngale cuidado, qué día me dijo la cuchita, setenta y cinco cien creo que está, setenta y cinco cien, la señora que lo paga más caro, doña Nancy, eso sale a, eso queda, en que Venado: Ole, ¿y su patrona? Yuriel: ¿Cuál? Venado: Su patrona, allá, este señor, don Sargento Yuriel: Si ahí está, sí Venado: ¿Pero ustedes van a traer, este, usted está trabajando todavía con ese señor? Yuriel: Claro, sí claro, Venado: Uhmmm, ahhh yo pensé que usted no estaba trabajando con él Yuriel: ¿Por qué? Venado: Y este, ¿usted trajo, usted mandó a hacer un motor nuevo (inaudible) o el rolo compró? Yuriel: Yo no sé, ¿por qué? Venado: Porque el Rolo metió un motor nuevo Yuriel: ¿Él compró? Venado: Yo no sé güevón (inaudible) Yuriel: La semana pasada (inaudible) que no había sacado, que no había sacado, (inaudible), y no me ha dado nada a mí, no me ha dado nada a mí, no sé cómo sea esa vuelta allá. Venado: ¿Pero este man piensa devolverle plata o usted no ha hablado con él? Yuriel: ¿A quién? Venado: A usted Yuriel: ¿Con quién? Venado: Con este man, con su parcero, ¿él no que piensa devolverle su billete, de la sociedad que tienen? Yuriel: ¿El rolo? Venado: aja Yuriel: Yo no sé Venado: Está embilletado, no sabe qué conseguir ese hijueputa Yuriel: (inaudible) lo que me deben con Fredy, veintipucho de millones Venado: Él? Yuriel: Claro”. 49 ID 56823359 50 Registro 00:20:15 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 48 -.
Comunicación del 11 de abril de 201451, entre Yuriel Marulanda -3138786070- y “Doña Nancy” -3148716614-52 “Nancy: ¿Aló’ Yuriel: Doña Nancy, muy buenos días. Un placer escucharla. Nancy: Hola Yuriel, ¿cómo estás? Yuriel: Bien, sí señora. ¿Agripadita? Uy no, grave. Nancy: Uy sí. Usted me prendió la gripa. Yuriel: Jajaja. Doña Nancy, necesitamos un favor suyo.
Nancy: ¿Qué sería? Yuriel: Habría que… Le voy a mandar el oro ahoritica en el vuelito ahí un puchito. ¿Será que usted nos puede colaborar pa’ que nos traigan a don Julio y usted nos dé, nos dé una platica acá que necesitamos de gastar urgente pal’ sargento? Nancy: Eh… ¿Y cuánto sería? Yuriel: Son 83 y pucho… Necesitamos 5 millones. Nancy: ¿85 millones? Yuriel: No, no. 83 punto 3 creo que es lo que hay allá. 83 punto 3 o punto 2 Y necesitamos 5 millones, aquí. Nancy: 5 millones.
Déjame yo hablo con Jhon porque es que, pues es el que tiene ahoritica el dinero a ver qué me dice para que lo puedan consignar o lo puedan retirar. Yuriel: Sí, que me haga el favor que nos colabore de carácter urgente, es que necesita eso… Tiene que pagar una platica allí en el… De lo de… Del apartamento de la mujer… Y tiene así antes de las 2 de la tarde.
Nancy: Ah ya. Pues déjame a ver qué hablo con él, porque es que Jhon no está acá en Bogotá, a ver qué me dice. Yuriel: ¿Don William dónde está doña Nancy? Nancy: Allá en Araracuara. Yuriel: Ah bueno, pa’ ubicarlo pa’ entregarle eso a esos manes. Nancy: Bueno”. -Comunicación del 14 de abril de 201453, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3214429586- y Yuriel Marulanda -3102736187-54: “Yuriel: Aló Wilson: ¿Qué hubo Yuriel? Yuriel: Aló Wilson: Qué hubo, con Osorio Yuriel: Aló, Aló Aló Wilson: Hola güevón Yuriel: Señor Wilson: Entonces qué, por qué usted me dice una cosa y este man aquí otra, ¿al fin qué? Yuriel: No, no, no, no, no, es que yo necesito es cuadrarme con él, que me sale con unas payadas y las cosas no son así, eso es todo lo que le estoy diciendo al hombre.
Wilson: Bueno, entonces ¿sí me da o no me da la plata aquí? 51 ID 56869869 52 Registro 2:17:19. 53 ID 56994043. 54 Registro 00:33:09 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 49 Yuriel: ¿Cómo? Wilson: ¿Le recojo la plata? Yuriel: No pues es que tengo que sentarme con el aquí que me sale con unas (inaudible) Wilson: Eso de contentarme con cinco millones, eso no quiere decir que yo tengo que ir a llevárselo a Fabiola porque es que aquí estamos es colgados de la (inaudible).
Usted es harta la plata que me tiene, o sea y yo necesito porque… Yuriel: Entonces tome los cinco millones, no hay ningún problema, cójalos Wilson: Pero no se tiene porque poner bravo güevón, antes el bravo debería ser yo. Yuriel: (inaudible) Wilson: qué, qué… ¿y cuánto llevo yo diciéndole ‘que hubo marica recójame, recójame porque nos estamos colgando?”. - Comunicación del 27 de abril de 2014, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3214429586- y Yuriel Marulanda – 3102736187-55: “Wilson: Aló, aló, qué hubo, hábleme Yuriel: Señor, aló Wilson: Cuénteme Yuriel: Oiga este man no me subió nada Wilson: Cómo así que no, ¿qué man? Yuriel: Ese venado Wilson: No hermano, es que ustedes tienen unos negocios chimbos allá que el único perjudicado soy yo hermano Yuriel: En todos modos, ehhhm mañana, ¿mañana qué es?, lunes? martes? Wilson: Si Yuriel: El martes allá pa´ que le entreguen cinco millones pa´ abonarle lo de la, del que, del, de los veinte seiscientos Wilson: ¿Quién me los entrega? Yuriel: Y el miércoles, y el miércoles le mando en algún (inaudible) Wilson: ¿Quién me entrega los cinco? Yuriel: (inaudible) Wilson: Quién? Yuriel: Este muchacho (inaudible) Bejur, entonces yo le doy el teléfono de él pa que lo llame Wilson: Bueno listo, y entonces, ¿y qué me mandó hoy?, con quién? Yuriel: No, no ve que este man no mandó nada, por eso le digo, el miércoles yo bajo y subo, el miércoles por la mañana, y le mando con don Hernán. Wilson: No, pero marica, y su papá, por ahí lo logré ubicar, y me dice que usted le dio material para entregarme Yuriel: Ah pero lo que mandó Joaquín, con Joaquín, con Joaquín. Wilson: Ese Joaquín hermano es otro problema, ¿quién mandó a Joaquín?, a mí no me dice un culo ni aparece, ni me da el teléfono Yuriel: No, no, no yo le dije a mi papá que le dijera a usted que (inaudible) que ese man había llegado Wilson: No mano, o sea que usted los 200, o sea que usted que hizo toda la semana por allá escondido mano, que ayer me dijo que tenía 200, ahora me dice que no mandó nada y que me van mandar 5 Yuriel: Que este man me lo subía, este señor me lo subía Sargento Wilson: ¿Dónde está el material que me dice rolo que usted? 55 Registro 00:33:09 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 50 Yuriel: (inaudible) que lo subía hoy Wilson: ¿Dónde está el material que el Rolo, usted sacó de la máquina del rolo? Yuriel: ¿Cual material? Wilson: El rolo me dice que … Yuriel: ¿40 gramos? Wilson: Que usted sacó allá como 300 gramos en la máquina de él Yuriel: ¿Quién dijo? Wilson: ¿Ah? Yuriel: ¿Quién le dijo? Wilson: El rolo Yuriel: Jah, qué, que deje de hablar ese hijueputa.
Wilson: Bueno, yo no sé… Yuriel: Mentiroso Wilson: Usted le dice a él una cosa, él a mí me dice otra, pero yo lo que necesito es recoger mi plata rápido hermano, ya me mamaron ustedes, cuentos malparidos (inaudible) Yuriel: Por eso, de todos modos, el martes le entregan allá 5 y yo el miércoles mando en el vuelo de don Hernán Wilson: Dios lo oiga güevón porque ya me tiene mamado esto, yo así no funciono mano, usted (inaudible) Yuriel: Si señor, por eso, el martes le dan allá 5 millones, pa´ lo de la balsa, y el miércoles mando con don Hernán, le mandó ahí (inaudible) Wilson: Ese rolo desde el sábado me está llamando que usted allá en la (inaudible) sacó 300 y que me iba a mandar, entonces yo no los entiendo a qué juegan hermano. Yuriel: Nooo, Sargento usted sabe que yo no necesito mentirle a usted, cuando es blanco es blanco, cuando es negro es negro; yo no necesito mentirle a usted, yo le digo las cosas lo que es, yo pa’ que me voy a pegar de eso, que deje de ser hijueputa, que deje de ser mentiroso.
Wilson: Eso, por eso le digo, yo, usted sabe que yo a usted no le digo mentiras, le digo qué me dicen y cómo me lo dicen Yuriel: Yo también Sargento, usted sabe Sargento que yo nunca le he mentido a usted, entonces yo para que me voy a inventar lo que no tengo, cuando le digo esto y esto, es esto y esto. Wilson: Bueno, entonces (inaudible) esta semana necesito ver un poco de plata mano, recoger eso Yuriel: Si señor, y el miércoles, y el miércoles le mando ahí con Hernán, ¿oyó? Wilson: Eso espero güevón, y me llama, pa’ que yo no tenga que andar buscándolo a usted mano Yuriel: No señor, no no tranquilo, no es que no le quiera contestar, yo me voy y allá no hay señal, yo hasta el miércoles subo Wilson: Eso espero güevón Yuriel: Si señor Wilson: Eso espero pa’ que no tengamos aquí (inaudible) Yuriel: No tranquilo, Y dígale a ese man que deje de ser hijueputa y mentiroso Wilson: Eso le voy, ahora mismo lo llamo, eso no crea, porque ese hijueputa también… Yuriel: Pero dígale que de parte mía, que deje de ser hijueputa y mentiroso que ayer rompiéndome el culo pagándole deudas de él, como un hijueputa, que no son mías, y aquí embalado, y que deje de hablar mierda que no he sacado ni un hijueputa gramo (inaudible) que deje de ser hijueputa Wilson: ¿Y a él le mandaron? necesito saber si a él le mandaron también porque el hombre me debe, aquí mejor dicho resulto yo siempre la teta del todo el mundo y me pagan mal Yuriel: Sí, él me dijo.
Sí mi Sargento, él se viene el miércoles y se va el domingo. Yo no le voy a sacar nada, yo lo que saqué le mando a usted 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 51 también el domingo, yo no le voy a dar una hijueputa gramo a ese bobo, que deje de ser mentiroso Wilson: Bueno güevón, porque también él me debe a mí, que se ponga clarito también con las deudas hermano Yuriel: No, tranquilo Sargento Wilson: bueno hablamos Yuriel: Bueno, entonces hablamos el miércoles si Dios quiere”. - Comunicación del 11 de mayo de 201456, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y LINA MARCELA MORENO CUELLAR -abonado telefónico 314391413757-: “Wilson: Hola amor.
Lina: ¿Por fin? Wilson: Por fin. Lina: ¿Ya descansas mi amor? Wilson: No, estoy aquí mandando preparar una lasagña pa’ ir a comérmela a la pieza. No he comido. Lina: ¿No has comido? Mi amorcito… Te me vas a enflacar más de lo que estás. Wilson: ¿Cómo? Lina: Te me vas a enflacar más de lo que estás. Wilson: Mmm… Ese mugre de Yuriel no salió hoy, ¿no? Lina: No mi amor.
Yo me lo imaginaba. Wilson: ¿Ah? Lina: Que yo me lo imaginaba. [inaudible] Es un mentiroso. ¿Y el Rolo? Ah, verdad que ya está acá. Wilson: Ah no. [inaudible] Lina: ¿Cómo? Wilson: Al Rolo tuvieron que… Ah, ya lo llamo. Él tenía que haberle mandado hoy. ¿O mañana? Lina: No, mejor dicho. ¿Qué más amor? Wilson: Nada ¿Qué más? (…) Wilson: ¿Cómo amor? Ah, ahorita llamo al güevón antes de que sea tarde.
Lina: Sí. ¿Y qué más?” -Comunicación del 14 de mayo de 201458, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y LINA MARCELA MORENO CUELLAR -abonado telefónico 314391413759-: “Wilson: ¿Aló? Lina: ¿Aló? Wilson: Hola amor, buenos días. Lina: Buenos días. ¿Qué haces? Wilson: Saliendo del batallón pa’ una reunión en Ráquira 56 ID 579653321. 57 Registro 00:51:01 58 ID 58048817. 59 Registro 01:00:00. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 52 Lina: Ay amor, averigua que allá venden cosas bonitas.
¿Te acuerdas los espejos? Wilson: De todo venden. Usted lo que tiene es que venir a antojarse no más. Pa’ qué voy a averiguar si ya ha visto todos. Lina: Pero mándame fotos de algunos bonitos. Wilson: No, eso es lo que hay. Todo es bonito, vea, pa’ qué la voy a antojar con fotos. Lina: Pues sí. Wilson: Pues baja el viernes y va hasta allá, y pone cita con su hermana, que venga, se quedan en la casa.
Lina: No, yo el fin de semana me… ¿Será? Wilson: ¿Me qué? ¿Qué planes tiene? Lina: No tengo nada, pero pues de pronto el domingo estar pendiente de Wilson: ¿De qué? Lina: Pues por si te envían algo Wilson: Ah. No, yo no creo tanto. Lina: Insístale a este señor, el número que te envié. Wilson: No tengo un minuto. Lina: Ah. Pero mira a ver cómo consigues minutos.
Yo miro a ver entonces también y le pido. Porque es que me estuvo timbrando. Wilson: No sí, toca recuperar eso. Lina: ¿Y Yuriel? Wilson: Eh, ese hijueputa llegaría en un avión… En un avión carguero. Lina: Mmm. Bueno”. - Comunicación del 16 de mayo de 201460, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y LINA MARCELA MORENO CUELLAR -abonado telefónico 314391413761-: Wilson: ¿Aló? Lina: ¿Aló? Wilson: ¿Qué hace? Lina: Nadita, acá ya, acabé de llegar al apartamento.
¿Y tú? Wilson: La felicito por esos premios. Lina: No, más chévere. Y mira que esas capacitaciones, o sea, a pesar de que uno diga: “ay no, yo ya sé”, no, son cositas que uno ha olvidado. Imagínate, repasamos sílabas, monosílabas, cuatrisílabas. Y yo: “hum”, yo no me acordaba de esa vaina. Wilson: Ya. Lina: Y pues todo mundo, pues se dio cuenta de las capacidades de uno, ¿no? ¿Y qué? ¿Qué hace? Wilson: Acabando de llegar de por allá de un ministro de…, ese ministro de minas.
Lina: Ajá. Esto, eh… ¿Habló con Yuriel? Wilson: Sí, ese hijueputa, pues él dice que entre… que él llega el domingo con trescientos. Lina: Pues don Joaquín me confirmó que él salía el domingo. Wilson: ¿Que él qué? Lina: Don Joaquín me dijo que Yuriel salía el domingo. Wilson: Ah, pues lo importante es recuperarle a don Joaquín y ya, porque sino Yuriel, a él ya no hay que prestarle más. 60 ID 58157702 61 Registro 01:03:54. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 53 Lina: No, no, no, no, no. Él me llamó para hacer cuenta… [interrupción] No, él me llamó para hacer cuentas y que cuál era el saldo.
Y yo le dije: “yo le recibo lo que usted me ha enviado a sesenta. Y entonces usted cuadra ahí sus cuentas, el de sesenta y tres a sesenta, ¿no?” Y no, que andaba por allá adentro, que no sé qué. O sea… Wilson: Cuentos maricas. Lina: Sí. Inclusive me dijo que: “más tarde hablábamos porque…” porque se iba a ir pa’ adentro, bueno no sé Entonces yo le dije que: “sí, que necesitaba ese saldo” Wilson: Ah, bueno. Lina: Porque no me dijo nada, ni que me O sea, no me dijo cómo me lo iba a pagar.
Wilson: Y según el Rolo le había ido bien y que, o sea, él, Yuriel, contento, dizque que Yuriel… Que estos días le ha ido bien allá. Lina: Ay, yo no sé. Ay, yo ya ni confío en ese chino. Eso ya tiene sus cuentos raros y usted también recójale la plata a ese chino, ish. Wilson: Eso es un rollo tan marica, esos hijueputas. Lina: No, no, ya no más. Ya hágase el bobo y haga de cuenta que sí, usted va a seguir trabajando con él, pero que le paguen todo.
Wilson: Sí que me devuelvan la plata esos malparidos. Lina: Sí. Y yo estoy pendiente el domingo entonces. O yo no sé, o el lunes, o Yuriel, no sé. Que salga Yuriel con eso. ¿Aló? Wilson: Sí… Pues toca… Lina: Ajá. Wilson: No pues ya, que ese malparido nos pague la plata (…)”. - Comunicación del 26 de mayo de 201462, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y LINA MARCELA MORENO CUELLAR -abonado telefónico 314391413763-: “Wilson: Hola amor.
Lina: Hola amor, ¿cómo estás? Wilson: Aquí que me la [inaudible] acostado. Lina: ¿Cómo así? Wilson: Me levanté resfriado hoy, pero me ha dado duro la mañana. Me voy a recostar un poquito. Lina: Ah, bueno. ¿Y habló con este man? esto… ¿Habló con este man? Wilson: No, eso le pegué una emputada porque “a qué vino [inaudible] qué hijueputas vino si no va a traer nada, no me va a pagar”.
Lina: Imagínese. Que no, que eso está allá muy duro. Wilson: No, yo le dije: “no, ya, ya, ya no me repita, cierre todo eso”. Entonces llamé al Rolo también y le pegué su puteada, y con el mismo cuento. Le dije: “pues venda esa mierda allá”. “Ah, pero tan duro que toca trabajarla pa’ regalarla aquí a cincuenta y yo no sé qué” Y le dije “hermano, usted tiene compromisos y cúmplalos.
En los negocios se pierde o lo que sea… Cumpla”. Lina: Pero, mi pregunta es: ¿él tiene allá el material? Wilson: Que… Pa’ qué hijueputas Con ese cuentico que usted propone allá ese señor no, aquí tampoco cumple. No, es puro cuento. Bueno y ¿ya ese viejo Joaquín te llamó? Lina: No. Wilson: Malparido. Hijueputa. 62 ID 58521746 63 Registro 01:11:02. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 54 Lina: Porque como a ellos le saca el material es este señor Zumaeta en el carguero.
Él va hasta allá y se los entrega. Wilson: No, eso no, eso no cumplen con nada. Eso no quieren, [inaudible: la sed es] de ellos es que lo lleven a él [inaudible: “y a” o “de a”] dos cargueros y no. Lina: Jum, bueno. ¿Qué has tomado para la, esto de la rinitis? (…)” -. Según lo narrado por Camilo Betancourt Mendieta, una de las conversaciones que pudo percibir con ocasión de la interceptación de comunicaciones, específicamente, la realizada el 26 de mayo de 201464, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y LINA MARCELA MORENO CUELLAR -abonado telefónico 3143914137- y que, por cierto, se encuentra documentada en el informe de investigador de campo de fecha 19 de junio de 2014, es la siguiente65: “Su señoría, en esta llamada Lina se comunica con Wilson y le dice: “hola amor ¿cómo estás?, Wilson dice, acá en la oficina ¿y tú?, tu apareces como si estuvieras dormido, Wilson dice, como te fue con el tema de la moto, Lina dice, acá acabe de llegar cansada, ha habido mucho trabajo, Wilson dice, llamé al Rolo y le pegué su trapeada a ver cómo es que me va a responder por lo que me debe, Lina dice, si mi amor lo mejor es que te devuelvan esa plata, Wilson dice, bueno y ese señor Joaquín que es un hijueputa, Lina dice, no contesta Wilson dice, malparido no sé si lo tiene apagado, Lina dice, si ellos sacan material amor porque ese señor entonces me dijo a mí que le iba a dar un material a Yuriel para que lo trajera y yo se lo vendiera, Wilson dice, si no se lo dieron porque ya nadie confía en ese cabrón, que todo lo que entrega con solo decir que se lo quitaron y se lo roba, Lina dice, Dios mío ¿y entonces amor? y yo pensando, la otra porque no le pedimos el favor a esta señora Rubiela que el esposo le recoja allá, Wilson dice, es una bobada amor, bueno hable pues, invéntese lo que sea, el problema es allá para traer eso si ellos se compromete, Lina dice, pues sí. ¿y qué más?, Wilson dice, acá estresado con ese tema, Lina dice, mejor dicho, Wilson dice, se van a robar la plata, hablé con ese ingeniero y que el viernes me tenía noticias buenas, vamos a ver, Lina dice, pero ¿usted le dijo algo?, Wilson dice, hable con él, Lina dice, mejor dicho y entonces, ¿El Rolo que solución te dio?, Wilson dice, nada, el mismo cuento, toca esperar porque iba a mandarlo y se le pierde, yo le dije venda esa huevonada por allá, pero toca venderlo barato, le dije a mi no me interesa eso, son problemas de ustedes, tienen que cumplirme a mí, venda esa mierda y mándeme la plata, vamos a ver Lina dice, a bueno amor”. -.
Comunicación del 29 de mayo de 201466, entre Manuel Marulanda-3102198339 - y “doña Nancy” -3148716614-67: 64 ID 58544307. 65 Registro 01:13:13 66 ID 58664147 67 Registro 2:39:52. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 55 “Nancy: ¿Aló? Manuel: ¿Aló? Nancy: ¿Aló? Manuel: Doña Nancy Nancy: Sí, con ella Manuel: Con Manuel Marulanda, muy buenas tardes Nancy: Don Manuel ¿cómo me le va? Manuel: Ha sido un placer escucharla a usted doña Nancy Nancy: Yo también, ha sido un placer escucharlo don Manuel, ¿ese milagrazo? Manuel: Bueno, hágame un favor ¿por ahí usted me hizo una consignación de diez millones? Nancy: Si señor… ¿de cuánto? Manuel: De diez millones Nancy: Jaaaaah, en sueños Manuel: Qué? Jajajajajaja Nancy: Jajajajajaa Manuel: Ay (inaudible), es en serio Nancy: Yo también estoy hablando en serio, en sueños era de diez y en efectivo, en la realidad le hice una de un millón Manuel: ¿Cuándo me la hizo, hoy? Nancy: Aja, sí señor Manuel: A bueno, bueno. ¿Usted me envió, me pudo enviar el correo? Nancy: No don Manuelito, no Manuel: (Inaudible) Nancy: No porque no me dieron… pero se la hice a Marulanda, Marulanda y Compañía Limitada, Banco de Occidente Manuel: ¿Si? número de cuenta, cómo fue? Nancy: Número de cuenta, ya le digo, usted no me cree, pero bueno, no importa Manuel: Ay, ya cogí miedo jajaja Nancy: Jajajaja ya le cogió miedo. 231032475 Manuel: Afirmativo, esa sí es, sí Nancy: Esa, y yo ya le había hecho otra de un millón, me acuerdo, creo que era de doña Rubiela, dos millones … Manuel: Sí, me la hizo, sí esa me la hizo qué día, como que fue el lunes o martes Nancy: sí y hoy también Manuel: ahhh bueno, le agradezco, le recomiendo los recibitos ¿oyó? Nancy: Si señor, por ahí le tengo los recibos guardados Manuel: Ahhhh bueno, bueno, muy amable Nancy: Listo don Manuelito, aquí lo espero Manuel: Oiga, ¿y no tiene más disponibilidad de plata ahí pa´ que me preste? Nancy: Ya le acabé de consignar toda Manuel: Jajajajaja Nancy: Jajajajajaja Manuel: Se me adelantó, ¿no? Nancy: (inaudible) Manuel: Era poquitico, es que era poquito (inaudible) Nancy: No don Manuelito ya, de verdad acabé de consignar, porque me compré un materialito ahoritica y consigné ahoritica el último poquito que tenia Manuel: No era si no veinte millones nada mas Nancy: Uy noooo Manuel: Nada Nancy: Eso es como quitarle el pelo a un gato Manuel: Si porque allá está la plata, en Bogotá, allá es donde esta ¿uhmmm? Nancy: No (inaudible) de verdad, o sino con mucho gusto, y además no me llamó tempranito pa´ ese poquitico 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 56 Manuel: Nooo, no, mentiras no, es por charlar, no Nancy: Jajajaja, ah bueno Manuelito.
¿y cuándo me va a visitar? Manuel: Yo saqué (inaudible). No, yo me voy a quedar quieto unos días, usted ya sabe Nancy: Ah bueno don Manuelito Manuel: Ya le dije a doña Rubiela que nanay cucas porque uno no sabe, ¿sí? Nancy: Sí claro Manuel: Sí es mejor, por ganarme un peso puedo por ahí embalarme Nancy: Sí señor Manuel: Entonces no, no Nancy: Inaudible Manuel: Sí, la policía me dijo “quédese quieto unos días porque eso está caliente” Nancy: Sí, sí ya… Manuel: Al hijo mío y a mí que nos tienen entre ceja y ceja, a mí no me encuentran nada pero… Nancy: Ay Dios mío, o sea a ustedes los tienen (inaudible) Manuel: Sí, esto está aquí grave, esto, mucho invierno; ahora cuando comience agosto se pone bueno otra vez Nancy: Ah bueno, ahí esperamos a ver que usted me visite Manuel: Bueno señora, bueno, hasta luegutio”. -.
Comunicación del 4 de junio de 201468, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y LINA MARCELA MORENO CUELLAR -abonado telefónico 314391413769-: “Wilson: ¿Aló? Lina: Hola amor Wilson: ¿Qué más? Lina: Bien, imagínese que vengo acá y le timbré y nada Wilson: Es que estoy en sótano entregando una documentación (inaudible) Lina: Ahhh…Cuéntame Wilson: Es que, envíame una foto que tengo (inaudible) que le pasé, que me tomé por allá en Estados Unidos, pequeñita, de medio cuerpo Lina: Bueno, ya se la mando Wilson: ¿Y qué ha pasado? Lina: No, nadita Wilson: No, me preocupa que me dice Yuriel que ese man por allá está, ya se fue y que esa balsa la están desarmado, que no sé qué Lina: Jaah Wilson: Chao, bueno Lina: Chao” -.
Comunicación del 4 de junio de 201470, entre Manuel Marulanda- 3102198339 - y Hernán Zumaeta -3132789321 -71: 68 ID 58893867 69 Registro 01:17:42. 70 ID 58916397 71 Registro 2:55:41. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 57 “Manuel: Qué hubo Hernán: Ajá Manuel: ¿A qué hora se va usted mañana (inaudible)? Hernán: Yo me voy a las 4:30 de la mañana Manuel: No puede ser, ¿verdad? Hernán: Sí, porque Manuel: No, era pa´ llevar una caja que tenía que llevar Hernán: Ahh pues, tráigala ahorita mismo Manuel: Noooo, juepucha, estoy lejos Hernán: ¿Ah? A la 4:30 me voy Manuel: No juepucha, uhmm Hernán: Para llegar en el día allá temprano Manuel: Si, 4:30 de la mañana, no a las 4 me levanto yo Hernán: A las 4, apenas, 4:30 está llegando, porque a esa hora no hay nada Manuel: Si, no es que tengo una, la CPU, pa´ mandarla pa, si? Hernán: Ahh Manuel: Pa´ yo llevar otras cosas, si Hernán: Ya Manuel: Oiga, ¿lleva los chorizos? Hernán: No nada, no lo han pedido Manuel: Bueno, usted (inaudible) por ahí a las 8, me había dicho hermano Hernán: No don Manuel, lo que pasa es que no, no me dieron, no conseguí nada de chavita, entonces agh me sacaron la piedra y dije, “pues me voy así sin cinco centavos a ver qué hago” Manuel: Si, pues (inaudible) o sea que, plata ¿me va a dar plata? Hernán: No me dieron nada, mejor dicho, es que ni siquiera pa´ abonar el avión Manuel: Jueputa, y entonces, ¿qué hay que hacer? Hernán: Ah yo (inaudible) me toca mejor dicho, yo no voy a llamar al tipo sino cuando esté allá en San José Manuel: ¿Aló? Hernán: Ajá. Cuando esté en San José llamo al man del avión y le digo “nombe”, mejor dicho me toca echarle un carretazo raro ahí porque… Manuel: No, y hoy me puso a voltear Yuriel, imagínese que ese berraco no había hecho una consignación Hernán: ¿Quién? Manuel: Yuriel Hernán: ¿Ya la hizo? Manuel: No la había hecho Hernán: Ahhh jueputa Manuel: No, puta y eso me tocó fue por acá voltear por todo lado Hernán: No Manuel: No y si fuera cualquier (inaudible), eran tres millones casi cuatro millones Hernán: Uy mí Jesús, por Dios Manuel: Y de Satena (inaudible) Hernán: ¿Y qué hizo la plata? Manuel: No pues ahí la tiene, en oro Hernán: Ahhh juepucha Manuel: Cosa seria, le cuento… no pues me puso a voltear Hernán: No, juemadre, yo estoy aquí mirando a ver qué hago Manuel: Jueputa, y es que no, yo no se, voy a bregar a ver si alcanzo a llevar eso ahora porque es que pa´ madrugrar tanto Hernán: Para que no madrugue tráigala ahora de una vez Manuel: Si voy a ver qué hago, bueno Hernán: Listo” 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 58 - Comunicación del 6 de junio de 201472, entre “Don Joaquín” -3143928074 - y WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -310263826573-: “Wilson: ¿Aló? Joaquín: Listo mano, qué pena que no le había [inaudible].
Wilson: No le entiendo nada don Joaquín. Aló. Joaquín: Wilson. Sí, aló. Wilson: Sí, dígame. Joaquín: No Wilson, mano, qué pena con usted. Yo entiendo que usted tiene que estar súper enojado conmigo hermano, pero créame, mi intención no es quedarle mal, sino que, aquí las cosas no se me han dado. Wilson: No, pero Joaquín, es que, así como no se le han dado a usted, piense en mí. Yo aquí estoy… Vea, le voy a ser sincero, yo le confié el ciento a ese hijueputa del Yuriel, se me llevó todo el capital entre él y el Rolo y me tienen sentado hermano, aguantando hambre, mejor dicho.
Y tenía una chichigüita que le di a usted “vea se lo presto de mil amores”. Pero por favor el domingo déjese ver con algo. Es tanto que ese problema de las platas está acabando el hogar mío güevón. Digo, yo es porque he sido paciente, porque si no a ustedes les cobro blanco o negro, pero les cobro, allá les… Si no voy yo allá y lo encuentro, va otra persona y lo encuentra.
Pero, pero yo no quiero tomar medidas represivas con ninguno. Les estoy hablando por las buenas, porque eso sí don Joaquín, me da pena, pero yo no pienso perder esas platas ni por el hijueputa. Se puede, me… Ya estoy en las últimas aquí en el trabajo. Yo de aquí pa’ allá, yo me lo gané de a mil sin robarle un peso a nadie porque he sido muy honrado.
Entonces… Digo, pues preocúpense por mí, díganme cómo me van a ayudar. El hecho de que estén allá tan lejos no significa que… Que “de malas ese man” … De la noche a la mañana les aparezco allá o les aparece otra persona… O sea, no voy a cobrarles… ¿Ah? … No le digo que… Lo digo por ese hijueputa del Yuriel, imagínese hermano… Amigo suyo… pa’ que me le dé consejos, me… Me dejó sentado, me tiene sentado todo este año con el Rolo, los dos manes.
Joaquín: Mejor dicho, por mí no se preocupe Wilson”. - Comunicación del 6 de junio de 201474, entre “Don Joaquín” -3143928074 - y WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -310263826575-: “Wilson: ¿Aló? Joaquín: Hola Wilson. De todas maneras ya está [inaudible] Toca… Pensaba mandarle todo de un solo totazo pero bueno, yo les hago llegar cualquier cosa, no se preocupe Wilson: Hágale don Joaquín. Es que vuelvo y le repito mi historia.
Me tienen aquí manicruzado, entiéndame eso. Inclusive, usted inclusive debería decirme cómo hago pa’ colaborarle, necesito que usted, inclusive, sea mi amigo y me diga “y fuera de eso le voy a ayudar a recuperar la plata de Yuriel y el Rolo” Si hay que recogerle la balsa al Rolo recójala, yo le, yo le doy el poder… Colabóreme. ¿Ah? Joaquín: Listo, primero que todo le voy a colaborar tapando lo que me pidió [inaudible] 72 ID 58993066. 73 Registro 01:22:53. 74 ID 58993288. 75 Registro 01:26:40. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 59 Wilson: Don Joaquín, ¿a qué horas, a qué horas me hace una llamada donde tenga buena señal, en su casa, sentado, y hablamos un ratico”. - Comunicación del 6 de junio de 201476, entre alias “El Rolo” -3213100624 - y WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -310263826577-: “Wilson: ¿Aló? Rolo: ¿Aló? Wilson: Si? Rolo: ¿Qué más Sargento?, con el Rolo Wilson: ¿Cómo? Rolo: Con el rolo Wilson: Qué hubo hermano, por fin Rolo: ¿Qué más Sargento, bien? Wilson: Ahí me tiene rabón güevón, (inaudible) ustedes si hermano, cambian totalmente después de que uno les colabora hermano Rolo: No, yo he pensado harto en usted hermano y, créame que….
Wilson: No, no, no es que yo le he dicha la gente que uno hablando soluciona todo, pa´ qué se busca uno problemas güevónes, güevón Rolo: No pues yo sé Sargento, yo estuve hablando, no me lo dice, pero yo estuve en Bogotá (inaudible)… pero bueno, vamos a lo de los dos. Yo acabé de llegar otra vez acá a Araracuara, la verdad Sargento tengo un problema que es el que, pues necesito… ehh, tengo la máquina ahorita paradita porque está muy hondo lo del rio y eso y la verdad no hay manguera acá, iba a ver como compraba un (inaudible) de manguera en Bogotá pero lo mismo porque acá no me la dejan pasar y estoy quieto por eso.
El problema es con lo de las deudas de Yuriel güevón, porque pues acá la gente, pues como yo soy el que tengo la balsa, pues la gente me ataca es a mí y yo me he podido emputar hasta donde me emputé pero ya me echaron fue hasta la guerrilla, imagínese Wilson: Si, ese hijueputa es así, el ya sabe como… yo le dije hace rato que (inaudible) Rolo: No, pues me lo quité, y bien güevón, quedamos bien, hablamos, Marulanda estaba de testigo, todo, listo, pero me lleve la sorpresa de que no, la gente que él dijo que él pagaba y eso, que no se qué, güevón, no, la gente me echó la guerrilla y precisamente pues, supuestamente tengo mañana cita con esa gente por allá en el monte, pa´ ponerles la cara y eso Wilson: Va y los enfrenta güevón, esos hijueputas tienen que entender como son las cosas, usted les aclara las güevonadas Rolo: No sargento, y, y, qué, y no a camellar, vengo con toda hermano a camellar pa´ responderle a usted, la verdad yo, si no fuera por su deuda, yo estaría, la verdad, amarrar esa máquina y irme pa´ la ciudad, pero la verdad yo estuve hablando con… Wilson: Usted se endeudó güevón y fuera de endeudarse me dejo manicruzado porque yo también he estado, usted sabe que eso a mí no me, la plata, como se la solté, de contado, y a estas alturas sin ver un peso hermano, me ha perjudicado Rolo: No, yo sé, créame, eso lo sabe cualquier persona así sea ignorante, pero entonces vamos a hacer una cosa Sargento Wilson: Si Rolo: Y vamos a quedar en eso, yo, mi pensado la verdad es viajar el sábado, del sábado al domingo, de mañana al domingo, porque no hay 76 ID 59002697. 77 Registro 01:27:28. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 60 combustible, no hay gasolina.
Entonces yo pienso bajar Sargento, ponerme al frente otra vez bien duro, no me pienso ir de acá hasta que yo no salde mis cuentas acá Sargento; desgraciadamente eso de los planes que teníamos de irnos pa´ otro lado pues toca dejarlos un momento quietos mientras que yo por lo menos le doy la mitad de lo que le debo para, después aunque sea decirle que, pues replantearle el negocio pa´ irnos pa´ fuera porque la verdad Sargento acá está duro todo, la sacada del oro… Wilson: Bueno güevón y cuál es le número que va a tener hermano porque… Rolo: Este, este Sargento, este Sargento Wilson: Bueno, arregle esas güevonadas allá y me llama, arregle y me da seguridad güevón Rolo: Eso, listo Sargento, bueno, bueno de todos modos ahí cualquier cosa yo le marco Wilson: Entonces el sábado antes de irse me llama y hablamos con tranquilidad o me dice y yo le devuelvo la llamada Rolo: Y bueno, ¿y cómo quedó con Yuriel?, ¿En qué quedaron pa´ yo saber (inaudible) Wilson: No ese, pa´ mí ese hijuepu, o sea lo que usted asumió de la deuda de él, termine de confirmare si la asumió o no, y el man a mí me tiene que pagar el resto Rolo: Ah bueno, listo Sargento, bueno listo.
¿Pero usted siguió con el, con el, con el (inaudible) o usted le dijo la verdad de lo que hizo? Wilson: No, yo no le he dicho nada al man, inclusive cuando vino esta semana le dije ‘el saldo suyo de lo que me debe es tanto, el rolo asumió los 25, entonces yo aprieto al rolo’ Rolo: Ahh bueno ¿y qué dice de mí el man? la verdad, sin hablar sin rodeos Wilson: Marica pues yo, si quiere hágame una perdida esta noche y yo le devuelvo la llamada, usted sabe que por este medio no me gusta, yo lo llamo luego Rolo: Bueno listo Sargento, así quedamos Wilson: Déjeme perdida y yo lo llamo, más tarde Rolo: Bueno señor”. -.
Comunicación del 8 de junio de 201478, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y Yuriel Marulanda- en el abonado telefónico de Manuel Marulanda, 3102198339 -79: “Manuel: Si ¿aló? ¿buenos días? Wilson: ¿Don Manuel? Manuel: Sí, ahh ya, Yuriel (Yuri, Yuriel…) Yuriel: ¿Aló? Wilson: Qué hubo güevón Yuriel: ¿Qué más? buenas tardes Wilson: Marica yo siempre tengo que llamarlos, buscarlos por cielo y tierra y ustedes no se acuerdan de mí, hermano Yuriel: El mío lo tengo descargado Wilson: No pero, pero hay números donde me pude llamar güevón, a decirme “bueno pasa esto, listo” listo… ¿Qué ha pasado? 78 ID 59081199 79 Registro 3:00:00 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 61 Yuriel: ¿Cómo va todo? Wilson: Estoy listo aquí en Bogotá esperando Yuriel: No, tocó hasta el martes Wilson: ¿Y por qué güevón?, todos los meses, todos los fines de semana una disculpa diferente Yuriel: Noooo, porque ayer (inaudible) con Joaquín y se le varó ese motor, entonces mañana bajamos por la mañana (inaudible) el martes, que el martes hay un vuelo, entonces le mandamos, porque aquí esto está muy complicado, están molestando mucho por acá Wilson: No, es que no yo necesito ni material, necesito plata, es que estoy manicruzado, no tengo un peso, necesito recoger la plata güevón Yuriel: Sí señor Wilson: Entonces si no puede el material pues la plata Yuriel: Entonces tocaría hacer esa transacción con doña, aquí con, entregarle a Don julio para que le autoricen a ustedes allá Wilson: sí güevón, pero alguna solución muéstrenme, muéstrenme porque… Yuriel: Sí señor, sí señor… no por eso, hasta el martes Wilson: Pero marica (inaudible) llámeme también Yuriel: No, no, tranquilo, sí señor Wilson: Bueno güevón entonces así quedamos, el martes Yuriel: Listo” -.
Comunicación del 15 de junio de 2014, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y Yuriel Marulanda -3102198325- 80 “Yuriel: ¿Aló buenas tardes? Wilson: Oiga Yuriel Yuriel: Señor Wilson: ¿Don César Lugo es quién? Yuriel: El esposo de doña Rubiela Wilson: Ah bueno, o sea que con ellos puedo mañana hacer eso, ¿cierto? Yuriel: Sí claro Wilson: Porque es que me, yo andaba volteando güevón pa´ que, esta muchacha me dice pero tarde, ya no alcanzo a llegarle Yuriel: Ahhh no tranquilo yo le comento a doña Rubielo, ¿listo? Wilson: Si, dígale a doña Rubiela que yo mañana me comunico con ella y me entrevisto con ella Yuriel: Listo mi Sargento Bueno, hágame ese favor Yuriel: Bueno señor Wilson: ¿A qué hora llegaba eso? Yuriel: Viene llegando por ahí a las 4:30 mi Sargento Wilson: Ah no, hágame el favor con doña Rubiela Yuriel: listo, sí señor, yo le (inaudble) entonces Wilson: Listo Yuriel: Bueno mi Sargento, feliz tarde Wilson: Bueno” -.
Comunicación del 15 de junio de 201481, entre WILSON NONDIEL OSORIO PEREA -3102638265- y la “señora Rubiela” -3113012310- 82: “Rubiela: ¿Aló? 80 Registro 01:58:12. 81 ID 59373703 82 Registro 02:00:02. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 62 Wilson: Buenas tardes, disculpe ¿Doña Rubiela? Rubiela: Sí señor.
Sí señor. Wilson: Con Wilson. Rubiela: Sí. Cuénteme don Wilson. Wilson: Eh, le iba a pedir un favor doña Rubiela. Por ahí me dijo Yuriel que con el señor César Lugo venía un sobrecito. ¿Los puedo molestar mañana? Rubiela: ¿Quién se lo envió? Wilson: Eh, él. Este muchacho. Don Joaquín. Rubiela: ¿Don Joaquín? Wilson: Sí. Rubiela: Ah, pero no. La verdad no. No, la verdad pues no sé. Yo le pregunto a él, ¿oye? Tan pronto… Wilson: Eso.
Pues si algo, eh… yo los molesto mañana. Le agradecería. Rubiela: Bueno, bueno. Tranquilo. Yo le digo ahorita. Wilson: Bueno. Gracias”. Basta revisar el contenido de las conversaciones trascritas para concluir, sin mayor esfuerzo que, los interlocutores, vale recordar, Yuriel Marulanda, alias “El Rolo”, alias “Venado”, “doña Nancy”, Manuel Marulanda, Hernán Zumaeta, “don Joaquín”, Rubiela y, por supuesto, los procesados, WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA MORENO CUELLAR, hacían parte de una organización delincuencial dedicada a la extracción y venta de oro, actividades que se realizaron de manera ilícita -como se explicará más adelante, cuando se aborden los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente que le fueron atribuidos a los implicados-.
Todos hablaban de manera abierta del oro y de “el material” desde el rol que desempeñaban, esto es, la financiación de la operación, la extracción del material, el transporte y la compra o la venta del oro. Además, hablaban sobre los repuestos o piezas de las balsas y coordinaban el intercambio del oro a dinero para entregárselo al “Sargento Osorio”.
En este punto, vale la pena traer a colación lo manifestado por el investigador de policía judicial, William Alejandro Hernández Osa - Registro 32:3583-, quien realizó labores de seguimiento pasivo a la señora Nancy y la señora Rubiela Muñoz, entre otras personas. Aquel informó que pudo verificar que la primera comercializaba oro en el centro comercial ubicado en “la calle real, carrera séptima #11-72”, donde 83 Declaración recepcionada en sesión de fecha 3 de septiembre de 2019. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 63 funcionaba un establecimiento de compra y venta del multicitado material.
De igual forma, la señora Rubiela “tenía un local, que era el 129 dentro de este mismo centro comercial”, y que desarrollaba la misma actividad. En lo que concierte a OSORIO PEREA y MORENO CUELLAR, salta a la vista que cumplían la primera función: financiar. Le entregaron dinero a varios de los referidos interlocutores para que operaran las balsas y, por ello, en varias de sus conversaciones, hablaban del pago del mismo, en dinero o en oro.
Ahora bien, pese a que le daban la apariencia de meros préstamos, argumento central de la defensa de OSORIO PEREA para desvincularlo de la empresa criminal, lo cierto es que ambos estaban involucrados en el negocio y sus resultas, véase: a. WILSON NONDIEL hablaba con los demás interlocutores, citados en precedencia, sobre cómo iba “el negocio”, incluso, con José habló de la posibilidad de replantearlo en otras zonas del país. Coordinaba el envío del material precioso desde Puerto Santander y Araracuara hacia Bogotá y la entrega del mismo o de dinero; además, estaba al tanto del funcionamiento de algunas de las balsas que operaban. b. Varios de los interlocutores le rendían cuentas a WILSON NONDIEL sobre la operación extractiva y el transporte del oro, y éste también les reclamaba sobre las resultas de las balsas.
Incluso Yuriel se refirió al Sargento Osorio como su patrón y le enviaba material. c. Ante el incumplimiento de algunos de los interlocutores en la entrega del producido que le correspondía a WILSON NONDIEL, éste profería amenazas como “si no voy yo allá y lo encuentro, va otra persona y lo encuentra. Pero, pero yo no quiero tomar medidas represivas con ninguno. Les estoy hablando por las buenas (…) De la noche a la mañana les aparezco allá o les aparece otra persona…”, manifestaciones que resultaban innecesarias si el dinero adeudado hubiere sido entregado en el marco de un en un negocio 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 64 legal o de un simple préstamo como asegura el defensor de WILSON NONDIEL. d. WILSON NONDIEL quería recoger la balsa que operaba alias “El Rolo” para recuperar la inversión que había hecho con él, dado que éste no le pagó, de lo cual se colige que pretendía ponerla a operar para sacarle provecho, situación que pone en evidencia que aquel conocía y participaba en la organización. e. De igual manera, se advierte que entre WILSON NONDIEL y Yuriel Marulanda existía un vínculo estrecho en lo que a esta actividad respecta; no solo porque el primero le prestaba dinero al segundo, sino porque éste último servía como intermediario entre varios de los que participaban de la actividad ilegal y el procesado, quien también les prestaba dinero, no como parece entenderlo quien representa los intereses del procesado, respecto a que Yuriel Marulanda actuaba por su propia cuenta, pues las conversaciones aquí descritas, sin lugar a dudas, dicen lo contrario. f. LINA MARCELA, por su parte, sostenía múltiples conversaciones con WILSON NONDIEL sobre la recuperación de la inversión que habían hecho y las conversaciones que tenía con sus deudores para reclamar por el incumplimiento de sus compromisos.
Contrario a lo alegado por el defensor de aquella -en punto a que ella solo velaba por los intereses económicos de su entonces compañero permanente-, la pareja hablaba, en plural, sobre el dinero que les debían; adicionalmente, ello no explicaría la razón por la que aquella sostenía conversaciones con “Don Joaquín” sobre la operación y sobre lo que hacían otras personas.
Por ejemplo, informaba cuando Yuriel viajaba a Bogotá; además se reunió con “Don Joaquín” para “hacer cuentas”, hablaba sobre el valor del oro que recibían como parte del pago y conocía algunos pormenores del envío e intercambio del material. Incluso, LINA MARCELA le planteó a WILSON NONDIEL la propuesta que le había hecho “Don Joaquín”, esto es, 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 65 que él le daría material a Yuriel para que éste lo trajera a Bogotá y ella lo vendiera.
También planteó la opción de pedirle a “doña Rubiela” que su esposo recogiera material y lo trajera a la capital. g. Tan involucrada estaba con la operación de extracción aurífera que en una conversación que sostuvo con WILSON NONDIEL le contó que había hablado con “Don Joaquín” y le había advertido “yo le recibo lo que usted me ha enviado a sesenta, y entonces usted cuadra ahí sus cuentas, el de sesenta y tres a sesenta, ¿no?”, manifestaciones que, a todas luces, demuestran que, a cambio del dinero que los procesados entregaban a quienes operaban las balsas, recibirían oro a un precio más bajo que el del mercado. h. Recuérdese además que, según manifestó alias El Rolo en su declaración, la esposa de WILSON NONDIEL, es decir, LINA MARCELa, le entregó parte del dinero que utilizó para operar la balsa.
Hecho que aunque por sí solo no involucra a la procesada, es un hecho indicador que encuentra respaldo en las circunstancias anotadas. Así las cosas, salta a la vista que los procesados no eran simples prestamistas, sino que financiaban y organizaban la actividad de extracción y comercio ilegal de oro. Aunque el defensor de Lina Marcela sostiene que la primera instancia tergiversó el contenido de las conversaciones telefónicas entre OSORIO PEREA y MORENO CUELLAR ya que, a su juicio, en ningún momento los entonces compañeros permanentes hablaron de actos ilícitos sino de la deuda que tenían Yuriel, Quiroga Casallas y el Don Jaoquín, se trata de un argumento sin soporte probatorio, pues del contexto de las llamadas interceptadas, no solo en las que participó la pareja, sino los demás interlocutores –alias Venado, Yuriel Marulanda, José Alejandro Quiroga, “Don Joaquín”, “Doña Nancy”- salta a la vista que tales “préstamos”, no eran otra cosa que el patrocinio económico que aquellos hacían a quienes operaban las balsas para extraer material aurífero al 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 66 margen de la ley, como se expondrá a continuación, de modo que, aunque expresamente no lo decían, sí hablaban sobre la ejecución de actos ilícitos. 3.1.4.
Es importante señalar que, para desvirtuar la teoría acusatoria, el defensor de los procesados trajo a juicio la declaración de Yuriel Marulanda Troches -Registro 7:2484, quien dijo residir en Puerto Santander. Indicó que conoció a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA en Bogotá, entre el año 2013 y 2014, por medio de su papá; con quien hizo negocios en dicha época.
Explicó85: “Testigo: Pues yo le comenté al… allá, en esa época estaba el apogeo de la minería, yo estaba más o menos ahí mal económicamente y le comenté a él y le solicité a ver si de pronto podíamos trabajar y que me hiciera el préstamo de un dinero. Defensa: ¿Qué cantidad de dinero? Testigo: Él me facilitó 25 millones. Defensa: ¿Y en qué consistía el trato?, ¿cuál era el trato o según usted como era que podían trabajar? Testigo: El trato fue que el me prestaba el dinero y yo le pagaba un interés al señor Wilson Osorio.
Defensa: ¿En qué consistía el interés? Testigo: Yo le pagaba el 5 por ciento. Defensa: ¿Cada cuánto? Testigo: Mensualmente. Defensa: ¿Cómo debía hacerse el pago y en donde deberían hacerse los pagos? Testigo: Hacérselo llegar en Bogotá, entregarle la plata”. Afirmó que no le pagó la totalidad del préstamo, quedó un excedente de once millones de pesos ($11.000.000), y que los abonos los hizo personalmente en esta ciudad, y en dinero en efectivo.
Su negocio consistía en prestarle dinero a los mineros y ellos le devolvían con oro “el famoso trueque”86. De igual forma, expuso que conoce a José Alejandro Quiroga Casallas, alias “El Rolo”, porque, entre el año 2013 y 2014 él trabajó “en 84 Se escuchó en sesión del 24 de febrero de 2020. 85 Registro 00:08:43. 86 Registro 00:16:51. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 67 la minería y tenía una balsa allá en Puerto Santander” y admitió que tuvieron una sociedad “que no perduró mucho” y que El Rolo también tuvo negocios con WILSON NONDIEL, consistente en un préstamo de cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000).
Aseguró que El Rolo nunca le envió, a través de él, oro a WILSON NONDIEL, así como él tampoco envío con El Rolo el referido material para Wilson. Admitió que utilizó los abonados telefónicos 3102736187 y 3138686070, los cuales fueron interceptados y objeto de análisis por parte del testigo Camilo Betancourt Mendieta, como se expuso líneas atrás. Además, frente al pago de WILSON NONDIEL, afirmó que cuando iba a Bogotá vendía el material aurífero y con el producto de esa venta le “abonaba personalmente al Sargento”.
Además, explicó87: FISCAL: Cuándo usted no podía venir a la ciudad de Bogotá a cumplirle con las obligaciones a Wilson nondiel, ¿cómo hacía para darle cumplimiento a esas obligaciones que había adquirido previamente con él frente al dinero que Wilson le había prestado? TESTIGO: Cuando de pronto yo no podía, le pedía a un pasajero que viajaba a un amigo que le llevara el producido de lo que yo hacía, nada más. FISCAL: ¿Y cómo le mandaba ese producido? TESTIGO: Yo lo mandaba para que se lo entregaran aquí a los compradores de acá para que lo recibía una señora acá en Bogotá”.
Aseguró que no tuvo ningún tipo de negocio con algún familiar de WILSON NONDIEL, pero admitió que en ocasiones tuvo comunicación telefónica con LINA MARCELA, lo cual ocurría cuando necesitaba hablar con “El Sargento”. Sin embargo, sus manifestaciones no coinciden con la escucha de las conversaciones sostenidas por los interlocutores descritos en precedencia. Por un lado, Yuriel Marulanda, en conversación con alias “El Venado”, se refirió a WILSON NONDIEL como su patrón e indicó que aún trabajaban juntos; además, en una ocasión LINA MARCELA le dijo a WILSON 87 Registro 00:22:47. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 68 NONDIEL que se hiciera el bobo e hiciera de cuenta que seguía trabajando con él -Yuriel Marulanda- mientras le pagaba lo que le debía, todo ello, claramente, en el contexto del negocio de la extracción de material aurífero.
De otro lado, WILSON NONDIEL, en varias ocasiones, le pidió cuentas a Yuriel sobre el material que extraía y el destino que le había dado y, en una de las conversaciones le dijo que había hablado con su papá – Manuel Marulanda-, y éste le había dicho que Yuriel le había enviado material y en otra ocasión en la que le reclamaba por su incumplimiento, le dijo “entonces si no puede el material pues la plata”, lo que pone en evidencia que Wilson Nondiel sí recibía oro.
Resulta de interés rememorar lo dicho por José Alejandro Casallas, alias “El Rolo”, quien pese a que la defensa cuestionó su credibilidad, no fue desvirtuado: “Él (Wilson Osorio) prestaba dinero o le colaboraba a la gente para sus suministros de repuestos y el canje tenía que ser, la devolución del dinero tenía que ser en oro (…)”. Lo que, en efecto ocurría, pues dicho testigo también afirmó que él Yuriel le entregan el mineral.
Vale la pena precisar que, aunque Yuriel Marulanda señaló que nunca había hecho negocios con LINA MARCELA, ello no significa, por sí mismo, que ésta no hacía parte de la organización criminal. Es evidente que quien realizaba directamente la negociación respecto del dinero que entregarían era WILSON NONDIEL, pero aquella participaba en el cobro del mismo y en la coordinación del envío del material a Bogotá, incluso, se insiste, le planteó a su entonces pareja la posibilidad de venderlo. 3.1.5.
Pues bien, de acuerdo con tales elementos de convicción, resulta palmario que, entre los años 2013 y 2014, existió una organización, dedicada a la extracción de oro en el lecho del Río Caquetá –según manifestó Yuriel Marulanda entre el periodo operaban alrededor de 49 dragas-, el cual posteriormente sería comercializado, actividad que realizaban de forma ilícita y en deterioro de los recursos naturales y el 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 69 medio ambiente, como se expondrá más adelante.
Para ello, sus miembros mantenían constante comunicación y se ponían de acuerdo en pro de dar cabal cumplimiento a los objetivos de la empresa. Cada uno de ellos cumplía un rol principal, como la operación de las dragas, el suministro de los repuestos, la organización y financiación de la operación -acción que, sin lugar a dudas, favorecía y posibilitaba la ejecución de la actividad extractiva-, la cual estaba a cargo de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA CUELLAR MORENO, el transporte del material y finalmente su venta.
Pero en ocasiones realizaban otras labores, todo ello en función del propósito criminal concertado, como por ejemplo, ocurrió con WILSON NONDIEL, quien según Gloria Patricia Quiñones Velasco y Humberto Ramírez Leal, servía de intermediario entre ellos y los compradores de repuestos de Puerto Santander, en el sentido de que, para pagar tales piezas, los últimos enviaban oro y el procesado les entregaba el equivalente en dinero.
Así las cosas, la Sala de Decisión concluye que no le asiste razón a los defensores recurrentes cuando afirman que los implicados eran ajenos a esta organización criminal, que WILSON NONDIEL era un simple prestamista y LINA MARCELA únicamente estaba preocupada por los intereses patrimoniales de su entonces compañero permanente y que no tenían cómo saber el material que recibían era producto de una actividad ilegal, pues, como se ha expuesto a lo largo del estudio de los elementos de convicción, es evidente su participación en la misma, quienes desde Bogotá –por lo que es irrelevante el hecho de no hubieren viajado a Puerto Santander o Araracuara- coordinaban su ejecución, en desmedro de los recursos naturales y el medio ambiente.
Si en gracia de discusión se aceptase la tesis según la cual LINA MARCELA no financió dicha organización y que únicamente su pareja cumplía el rol de provisión económica, ello no excluye su responsabilidad pues, contrario a lo afirmado por su defensor en punto a que solo conocía de los negocios de su esposo, quedó ampliamente demostrado que sí 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 70 sostenía habituales conversaciones con varios de los integrantes de la empresa criminal sobre el dinero debido, las resultas de la operación, el envío del material y su valor, de ahí que, resulta claro que ejercía la labor de organización de la estructura criminal. 3.1.6.
Antes de abordar el estudio de los demás problemas jurídicos, resulta necesario dar respuesta a los cuestionamientos del defensor LINA MARCELA respecto de la condena que por el delito de concierto para delinquir emitió el cognoscente: -. Incongruencia fáctica. Afirmó el apelante que, en el escrito de acusación, la fiscalía afirmó que OSORIO PEREA utilizaba su cargo como Sargento para recaudar dinero e invertirlo en la extracción ilegal de oro en la zona de Puerto Santander, y, además, aprovechaba su posición privilegiada para comprometer a otros militares para vincularlos como aliados, lo cual le permitía estar atento de los operativos que se desarrollaban en el sector y evitar que sus intereses resultaran afectados.
Pese a que el ente acusador no probó que lo que la organización criminal se encontraba al interior de la institución castrense, el cognoscente condenó. El artículo 444 del Código de Procedimiento Penal prevé que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.
En materia de congruencia, la Corte Suprema de Justicia ha mantenido una línea de precedentes invariable en cuanto a la conservación inalterada del núcleo de la imputación fáctica, desde la audiencia de imputación. La Sala de Casación Penal, en Sentencia de 10 de agosto de 2016, Rad., lo indicó categóricamente: “La congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación, mientras que en el ámbito jurídico es relativa, por estar el juez facultado para absolver, o bien, condenar de manera atenuada o por una conducta distinta de la imputada, siempre que 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 71 no agrave la situación del procesado y respete el fundamento fáctico de la imputación.” Empero, el relato fáctico admite excepcionalmente modificaciones para agregar “detalles”, que no alteren el núcleo fáctico ni constituya fundamento de circunstancias agravantes o nuevos delitos, en desmedro de las garantías del implicado (CSJ SP, 5 jun 2019, rad. 51.007) En este orden de cosas, salta a la vista que no se encuentra vulnerado el principio de congruencia, por cuanto la sentencia de condena está fundamentada en el núcleo fáctico de la acusación, que, en términos prácticos, corresponde a los elementos descriptivos del tipo penal, vale decir, que financió y organizó la empresa criminal dedicada a la explotación de oro en el Río Caquetá, sin permiso de autoridad competente y con cumplimiento de la normatividad existente, lo que generó daños a los recursos naturales y contaminación al medio ambiente.
Que ello haya ocurrido con abuso o no del cargo de Sargento dentro del Ejército Nacional es una circunstancia accesoria que no hace parte de la esencia del tipo penal atribuido. En todo caso, la inferencia del impugnante, respecto a que la estructura criminal se desarrolló al interior de la organización castrense, no es fiel al contenido completo del escrito de acusación. En él la fiscalía sostuvo que la dinámica de financiación de la extracción de oro -consistente en entregar dinero bajo la modalidad de “préstamo”- había sido utilizada con Orlando Andoque, Yuriel Marulanda, Manuel Marulanda, alias Venado, alias Barbas, Jhon, Julio Cesar, Nancy, Carlos Zumaeta, alias El Rolo, entre otros, de quienes nunca indicó que pertenecían al Ejército Militar y, por el contrario, se refirió a ellos como habitantes de la zona.
En consecuencia, no le asiste razón al apelante. -. Indeterminación espacial de la organización criminal. En la acusación se indicó con claridad que los procesados financiaban y coordinaban desde Chiquinquirá y Bogotá la operación extractiva del 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 72 material precioso en el Río Caquetá, aguas debajo, en inmediación a los municipios de Puerto Santander y Araracuara.
En todo caso, vale recordar lo que ha señalado la Corte Suprema de Justicia, al respecto88: En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar”89, de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios90. -.
Finalmente, sostuvo que, de concluirse que LINA MARCELA sí participó en actividades de minería, ésta no puede catalogarse como ilegal, ya que lo desarrollado por Quiroga Casallas y las demás personas a las que Osorio Perea les prestó dinero, se denomina minería informal. Pues bien, la Corte Constitucional, en sentencias C-259 de 2016 y SU133 de 2017, ha distinguido la minería legal de la ilegal; señaló que la primera es aquella que se desarrolla con base en un título minero y la segunda sin tal.
De igual forma, catalogó como legal la minería superficial que realiza un propietario sobre su terreno y el barequeo. En punto a la minería ilegal, ha distinguido, a su vez, la minería ilícita de la informal (también entendida como minería de hecho, tradicional, artesanal o de subsistencia). La primera hace referencia a la que no tiene vocación de legalizarse, y cita, solo a manera de ejemplo, aquella que sirve de fuente de financiamiento a grupos delictivos.
La segunda hace alusión a la que realizan los habitantes de determinada zona, y que han acudido tradicionalmente a la minería como único medio 88 CSJ SP, 27 may 2020, Rad. 54509. 89 Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008. 90 CSJ. SP, 23 Sep. 2003. Rad. 17089. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 73 de subsistencia y, tiene vocación de formalizarse, para lo cual el Código de Minas ha previsto diferentes mecanismos, como los contemplados en los artículos 165 y 257.
Para mayor claridad, se extracta un aparte de la sentencia SU 133 de 2017: “El fallo introdujo el primer punto explicando que, al condicionar el ejercicio del derecho a explorar y explotar las minas de propiedad estatal a la concesión de un título minero, la Ley 685 de 2001 había distinguido entre dos categorías de minería: la legal y la ilegal.
Tal distinción, puntualizó, se deriva de su artículo 159, que calificó como exploración o explotación ilícita aquella que se realiza “sin el correspondiente título minero vigente”. El Código solo previó dos excepciones: la minería ocasional, realizada por los propietarios de las superficies, en pequeñas cantidades y por medios manuales, y el barequeo, que consiste en el lavado de las arenas por medios manuales, sin maquinaria y con el fin de separar y proteger los metales preciosos.
La Corte precisó, sin embargo, que “por vía reglamentaria, de derecho internacional y jurisprudencial” se ha contemplado una sub clasificación de la minería ilegal que permite distinguir la minería “de hecho” de la “ilícita”. La primera abarca la minería a pequeña escala, generalmente tradicional, artesanal o de subsistencia que se desarrolla “en las zonas rurales del país, como una alternativa económica frente a la pobreza y como una forma de obtención de recursos económicos que permite asegurar el mínimo vital de las familias que por tradición se han ocupado del oficio minero como herramienta de trabajo”.
La segunda se asocia con el patrocinio de actividades ilícitas, “como lo son, por ejemplo, los grupos armados ilegales o las bandas criminales, que utilizan este negocio como medio de financiación de sus actividades”. Ambas formas de minería se diferenciarían, entonces, en virtud de su vocación de legalización. La minería ilícita no tiene la intención de legalizarse, porque la destinación de sus recursos es ilegal; en cambio, los mineros de hecho aspiran a obtener un título que les brinde la posibilidad de ejercer la minería como forma de subsistencia. La sentencia estableció que es por ello, en virtud de los derechos fundamentales involucrados en este último caso, que la promoción de la formalización minera ha sido entendida como una obligación del Estado.” Pues bien, el artículo 165 del Código de Minas prevé el procedimiento para formalizar la minería que ha sido desarrollada de manera informal: 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 74 “Artículo 165.
Legalización. Los explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán solicitar, en el término improrrogable, de tres (3) años contados a partir del primero (1o) de enero de 2002, que la mina o minas correspondientes les sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar.
Formulada la solicitud y mientras ésta no sea resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código. (…)” Por su parte, el artículo 257 de la misma codificación señala: “Artículo 257.
Explotaciones tradicionales. Las medidas y acciones estatales sobre proyectos mineros especiales, desarrollos comunitarios y asociaciones comunitarias de mineros a que se refieren los artículos 248, 249 y 250 anteriores, se adelantarán también en aquellas áreas en las cuales haya yacimientos de minerales que vengan siendo explotados tradicionalmente por numerosas personas vecinas del lugar y que, por sus características y ubicación socioeconómicas, sean la única fuente de abastecimiento regional de los minerales extraídos.
En estos casos la autoridad minera delimitará las mencionadas áreas y dentro de ellas dará prelación para otorgar contrato de concesión a las asociaciones comunitarias y/o solidarias que los explotadores tradicionales formen para tal efecto. Todo lo anterior sin perjuicio de los títulos mineros vigentes, otorgados o reconocidos o en trámite”.
En este orden de cosas, advierte la Sala que no le asiste razón al apelante. La organización encabezada y financiada por los procesados no se dedicaba a la minería informal sino a la ilegal. Quedó probado que los implicados no hacen parte de las comunidades que habitaban los municipios de Puerto Santander ni Araracuara y mucho menos tenían esta actividad como único sustento para subsistir.
Las partes estipularon como hecho cierto y probado que, para la época de los hechos, WILSON NONDIEL OSORIO PEREA pertenecía a las Fuerzas Militares y LINA MARCELA MORENO CUELLAR era funcionaria en un juzgado militar. Aunado a ello, está acreditado que, a modo de ejemplo, José Alejandro Quiroga es de Bogotá y fue a Puerto Santander a realizar negocios con el material aurífero y que Yuriel y Manuel Marulanda, pese a trabajar en Satena, participaron y patrocinaron esta actividad, de 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 75 manera que no estamos frente a un contexto de una actividad desarrollada por comunidades asentadas en el sector que tengan la minería como única fuente de abastecimiento.
En todo caso, la defensa no probó en modo alguno la vocación de formalidad en los términos indicados en el Código de Minas -artículos 165 y 257- y por la Corte Constitucional en las sentencias traídas a colación en precedencia, en las que, valga iterar, la corporación señaló que “los mineros de hecho aspiran a obtener un título que les brinde la posibilidad de ejercer la minería como forma de subsistencia”. 3.1.7.
En conclusión, los planteamientos de los defensores no proceden y, por ende, se confirmará la sentencia condenatoria contra WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA MORENO CUELLAR, en lo que concierne al delito de concierto para delinquir agravado. 3.2. Tipicidad de las conductas punibles atentatorias de los recursos naturales y el medio ambiente 3.2.1.
La fiscalía acusó a WILSON NONDIEL OSORIO PERA y a LINA MARCELA MOREO CUELLAR por las conductas punibles de i) daño en los recursos naturales agravado -verbos rectores destruir, inutilizar o hacer desaparecer-, ii) contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo -verbos rectores contaminar y provocar-, iii) invasión de áreas de especial importancia ecológica –verbos rectores invadir y permanecer allí así sea de manera temporal- y iv) explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, en calidad de coautores, bajo la modalidad de continuado, de conformidad con los artículos 331 inciso 1° y 2°, 333, 337, 338, 29 y 31 –parágrafo- del CP.
Cargos que atribuyó con fundamento en que, entre los años 2013 y 2014, gran cantidad de personas -organizadas y financiadas por los procesados- se dedicaban a la explotación de oro en el cauce del Río Caquetá -aguas abajo, en Puerto Santander y Araracuara-, sin permiso 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 76 de la autoridad pertinente y sin el cumplimiento de la normatividad existencia, para posteriormente, comercializarlo.
Tal actividad la realizaban en embarcaciones tipo dragas y a través de los sistemas de fuerza y succión, y de concentración. De igual manera, utilizaban materiales químicos como el mercurio -susceptible de bioacumularse o biomagnificarse en los seres vivos y en la cadena trófica-, factores que, por sus desechos químicos y tóxicos, causaron daño grave a los recursos naturales (flora, fauna, agua, paisaje y hombre), así como generaron contaminación al medio ambiente por la mala disposición de dichos materiales.
De igual forma, el ente instructor sostuvo que el Río Caquetá es considerado como un ecosistema estratégico para el desarrollo económico, social y ambiental de una gran parte del territorio del país, toda vez que es transversal al sur del país y de este se aprovisionan las comunidades indígenas, poblaciones de otros sectores, y es fuente de pesca.
También es considerado como una de las principales vías fluviales navegables que poseen las regiones del sur del país. Bajo este recuento fáctico, considera la Sala que no le asiste razón al defensor de LINA MARCELA CUELLAR MORENO, quien cuestiona que la fiscalía no indicó los hechos jurídicamente relevantes respecto de los punibles atribuidos.
No obstante, en el escrito de acusación se hace referencia a hechos indicadores y a circunstancias irrelevantes, lo cierto es que, salvo el delito de invasión de áreas de especial protección ecológica -como se detallará más adelante-, la imputación fáctica contiene todas las circunstancias descritas en los ilícitos objeto de acusación, de manera que no adolecen del defecto anunciado por el recurrente.
La primera instancia condenó a WILSON NONDIEL OSORIO PERA y a LINA MARCELA MOREO CUELLAR por los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales -en calidad de coautores- y 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 77 contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo -en calidad de cómplices-, bajo la modalidad de delito continuado, y los absolvió por los ilícitos de daño en los recursos naturales e invasión ilícita de área de especial importancia ecológica.
Determinación que no comparte la fiscalía y la apoderada de víctimas, por cuanto, a su juicio, no se presentan los concursos aparentes de conductas punibles señalados por el juzgado de primer grado; así como tampoco los defensores de los implicados, quienes consideran que la fiscalía no probó con suficiencia la existencia de los elementos de los delitos, ni la responsabilidad de sus prohijados en la comisión de los mismos.
Así las cosas, entra la sala a resolver los planteamientos de los recurrentes. 3.2.2. Previo al análisis de los delitos materia de estudio, es preciso definir los recursos naturales y el medio ambiente, pues a partir de ello se determinará el objeto de protección de cada una de las conductas. Es pertinente traer a colación lo señalado por el autor Caldas Vera91 respecto de la acepción de recursos naturales: “Son todos los elementos que suministra la naturaleza de modo material o energético sin la intervención del ser humano, bienes que, a su vez, proporcionan bienestar a la sociedad y que se clasifican en recursos renovables y no renovables de acuerdo con la durabilidad que los mismos posean.
De tal forma ha expuesto el máximo tribunal: Se pueden definir los recursos naturales como aquellos elementos de la naturaleza y del medio ambiente, esto es, no producidos directamente por los seres humanos, que son utilizados en distintos procesos productivos. A su vez, los recursos naturales se clasifican usualmente en renovables y no renovables92" 91 Caldas Vera, J. (2019).
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial (3° ed., pp. 108 y 109). Universidad Externado de Colombia. 92 Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1997. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 78 Así, son recursos naturales renovables aquellos que en principio se consideran inagotables por contar con un nivel de producción superior al de consumo, tal es el caso de la energía solar, la energía eólica y el agua dulce.
Sin embargo, en la actualidad no se puede afirmar que todos los recursos renovables son ilimitados debido al crecimiento de la población mundial y a la industrialización, que, en su mayoría, exigen destrucción de la naturaleza, otorgando la característica de limitado a algunos elementos como los recursos forestales y piscícolas -bosques y poblaciones de peces- dependientes del cuidado y conservación que el hombre otorgue a los recursos naturales en conjunto con el medio ambiente, proceso llamado por algunos autores como "agotamiento por una explotación irracional93" De otro lado, se entiende por recursos naturales no renovables los que son finitos, es decir aquellos que son agotables y que se encuentran en la corteza terrestre: recursos minerales -petróleo, carbón, etc.”.
(Énfasis del Tribunal). Por su parte, el artículo 3° del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección al Medio Ambiente -Decreto 2811 de 1974-, señala que son recursos naturales renovables: i) la atmósfera y el espacio nacional, ii) las aguas en cualquiera de sus estados, iii) la tierra, el suelo y el subsuelo, iv) la flora, v) la fauna, vi) las fuentes primarias de energía no agotables, vii) los recursos del paisaje, entre otros.
Asimismo, el autor en cita definió el medio ambiente de la siguiente manera94: “La palabra ambiente significa "rodear", y, en consecuencia, medio ambiente es el entorno que determina las condiciones de vida de los seres humanos, denominada biosfera. El medio ambiente comprende el conjunto de elementos abióticos (energía solar, suelo, agua y aire) y bióticos (organismos vivos) que otorgan sustento y hogar a los seres vivos.
BUSTOS RAMÍREZ95 dice que "el medio ambiente está compuesto por un conjunto de elementos que, en la complejidad de sus relaciones, constituye el marco, el medio y las condiciones de vida del hombre; así los problemas medio-ambientales afectan cuestiones tan diversas como los recursos naturales, los instrumentos de producción, los bienes y servicios, los residuos, la organización territorial de la sociedad, etc." 93 Costanza, R. et al.
"The value of the world's ecosystem services and natural capital”, en Nature, 387, 1997, pp. 253-26o. 94 Pp 109 y 110. 95 JUAN BUSTOS RAMÍREZ. Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 260. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 79 (…) La misma Corte Constitucional, al referirse a los delitos contra el medio ambiente, ha expuesto que "la defensa constitucional del derecho subjetivo a gozar de un ambiente no contaminado tiene lugar en cuanto se lo entiende conexo con el de la salud, a su vez ligado estrechamente con el derecho fundamental a la vida.
Un ambiente viciado implica amenaza grave y permanente para todos los habitantes de la localidad afectada por la contaminación o perturbación"96, erigiéndose el bien jurídico en comento en derecho fundamental conforme lo manifestado por el máximo tribunal y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 79 de la Constitución Política.” El artículo, literal a), del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente dispone que se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros, la contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.
Se entiende por tal la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradad la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares.
De igual forma, indica, como otros factores que deterioran el ambiente, los sedimentos en los cursos y depósitos de agua, los cambios nocivos del lecho de las aguas, la extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales y vegetales o de recursos energéticos. 3.2.3. Daño en los recursos naturales agravado: El artículo 331 del Código Penal, modificado por el canon 33 de la Ley 1453 de 2011 prevé: “El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y 96 Corte Constitucional.
Sentencia T-171 de 1994.| 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 80 tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando: – Se afecten ecosistemas naturales, calificados como estratégicos que hagan parte del Sistema Nacional, Regional y Local de las áreas especialmente protegidas. – Cuando el daño sea consecuencia de la acción u omisión de quienes ejercen funciones de control y vigilancia”.
Con este tipo penal el legislador sanciona al que destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe los recursos naturales que, como se vio, pueden ser renovables y no renovables, entre los que se encuentra el agua dulce, los recursos forestales y piscícolas –poblaciones de peces-, recursos minerales, entre otros. El autor Caldas Vera97 definió tales verbos de la siguiente manera: “Dañar: es deshacer, arruinar o asolar una cosa material.
Es Inutilizar una cosa, malbaratarla. Es arruinar los recursos naturales. Inutilizar: es una actividad que consiste en hacer inútil, vana o nula una cosa. Lo inútil es lo no apto para cumplir determinada función. Desaparecer: es ocultar, quitar de la vista con destreza una persona o cosa”. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 9 mar de 2016, rad. 39464, describió los elementos del tipo penal de la siguiente manera: “De su texto, como lo destaca el censor, claramente se infiere que es un tipo penal en blanco, en la medida en que es necesario remitirse a la normatividad existente sobre la materia a efectos de establecer su incumplimiento, así como para determinar cuáles son los recursos naturales y las áreas especialmente protegidas cuya afectación se sanciona.
Se trata igualmente de un delito de lesión, dada la naturaleza de los verbos rectores empleados, esto es, destruir, inutilizar, hacer desaparecer o dañar, y por el elemento normativo que califica su concreción, pues no se trata de cualquier vulneración a los recursos naturales o a los que estén asociados con 97 Caldas Vera, J. (2011).
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial (2° ed., pp. 83). Universidad Externado de Colombia. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 81 éstos o a las áreas especialmente protegidas, sino que deben consistir en una grave afectación. (…) Al respecto, cabe precisar que ontológicamente esta conducta se puede materializar a partir de una multiplicidad de actos individuales, no necesariamente coetáneos temporalmente, que afectan el ecosistema, recursos asociados a ella o áreas especialmente protegidas; así mismo, puede tratarse de un solo acto, con la potencialidad de afectar gravemente el bien jurídico protegido relacionado con los recursos naturales y el medio ambiente.
Ante ese panorama, no se remite a duda que el delito en cuestión es de los llamados dogmáticamente de ejecución instantánea, solo que cuando se realiza mediante actos diversos prolongados en el tiempo, como aquí ocurre, es preciso acudir al concepto de unidad de designio o de acción para definir cuándo opera su consumación y de ahí el momento a partir del cual empieza a correr el término de prescripción de la acción penal en el período instructivo, pues es claro que, frente a tal supuesto, tendría la connotación de un verdadero delito continuado”. 3.2.4.
Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo: El artículo 333 del Código Penal, modificado por el canon 36 de la Ley 1453 de 2011 prevé: “El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La acción que reprocha este tipo penal es la de contaminar, directa o indirectamente los recursos hídricos, el suelo, el subsuelo o la atmósfera, con ocasión de la actividad minera o hidrocarburífera. También se ha indicado que contaminar significa “alterar, dañar alguna sustancia o sus efectos la pureza o el estado de alguna cosa, contaminar los alimentos, las aguas, el aire, los organismos.
Conducta que se da bajo las circunstancias modales de explorar, explotar o extraer” 98. Por su parte, el diccionario de la Real Academia Española lo define como 98 Caldas Vera, J. (2019). Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial (2° ed., pp. 188). Universidad Externado de Colombia. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 82 “alterar nocivamente la pureza o las condiciones normales de una cosa o de un medio por agentes químicos o físicos”.
Se entiende entonces que se trata de un delito de lesión, pues el legislador no pretende sancionar penalmente el simple desarrollo de la actividad minera sino el resultado nocivo –que supere los niveles permitidos- que éste pueda generar al medio ambiente, independientemente de que el sujeto activo cuente o no con los permisos y licencias ambientales. 3.2.5.
Invasión de áreas de especial importancia ecológica: El artículo 337 del Código Penal, modificado por el canon 39 de la Ley 1453 de 2011, señala: “El que invada, permanezca así sea de manera temporal o realice uso indebido de los recursos naturales a los que se refiere este título en área de reserva forestal, resguardos o reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva, de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena señalada se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando como consecuencia de la invasión, se afecten gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para efectuar la calificación del territorio correspondiente, sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El que promueva, financie, dirija, se aproveche económicamente u obtenga cualquier otro beneficio de las conductas descritas en este artículo, incurrirá en prisión de sesenta (60) a ciento ochenta (180) meses y multa de trescientos (300) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 3.2.6. Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales: El artículo 338 del código de las penas establece: “El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 83 ambiente, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
En relación con este tipo penal, la jurisprudencia constitucional, en sentencia C-259 de 2016, señaló: “Los elementos del tipo penal son varios. Para comenzar se trata de un sujeto activo no calificado, pues no se exige una condición particular en el autor de la conducta punible. El sujeto pasivo lo es el Estado como titular del subsuelo y de los recursos naturales no renovables.
Los verbos rectores son los de explotación, explotación y extracción; exigiendo que su ejercicio debe recaer, como objeto material, sobre un yacimiento minero o arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos. La conducta se complementa con dos elementos normativos, como lo son, en primer lugar, realizar la explotación, exploración o extracción sin el permiso de la autoridad competente, o lo que es lo mismo, sin un título habilitante; o, en su lugar, con el incumplimiento de la normatividad existente, lo que implica la presencia de un permiso, licencia o autorización, pese a lo cual la actuación desarrollada se realiza por fuera del marco autorizado por la ley.
Pero quizás el punto más relevante del tipo, es que en relación con su contenido, constituye un delito de peligro abstracto, por virtud del cual no se requiere de un daño o menoscabo efectivo sobre el medio ambiente, sino de una probabilidad de lesión a partir de una situación o acción que se considera peligrosa. En este caso, como se observa de la transcripción de la conducta, los actos que se ejecuten (explotación, extracción, etc.) deben realizarse “por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente.” 3.2.7.
Lo primero que la sala debe indicar es que el punible de invasión de áreas de especial importancia ecológica no encuentra soporte en la acusación fáctica planteada por el ente persecutor. Dicho delito sanciona a quien incurra en los verbos rectores allí descritos99, en área de reserva forestal, resguardos, reservas indígenas, terrenos de propiedad colectiva, de las comunidades negras, parque regional, área o ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en la ley o reglamento. 99 Invada, permanezca –de manera permanente o temporal- o realice uso indebido de los recursos naturales. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 84 Sin embargo, la fiscalía, en su acusación, no expuso sobre cuál de estas áreas se había cometido el ilícito, y aunque señaló que la actividad minera cuestionada se realizó en el cauce del Río Caquetá, aguas abajo, en Puerto Santander y Araracuara, no especificó si en dicho lugar había algún resguardo, comunidad, reserva, parque o área de las señaladas en el tipo penal.
Pese a que señaló que el mencionado río “es considerado como un ecosistema estratégico”, no lo especificó ni individualizó y, mucho menos indicó la ley o el reglamento que lo declarara como tal, por lo que tal acusación es incierta y, en algunos apartes, poco clara. Aunque a lo largo del juicio oral pudo haber sido probado que en dichas regiones había asentamiento de reservas indígenas, que por cierto, deben ser legalmente declaradas y adjudicadas -Decreto 1071 de 2015100-, lo cierto es que este hecho, jurídicamente relevante en el caso concreto, no fue enunciado ni atribuido por la Fiscalía en la acusación, lo que imposibilitó al procesado a ejercer una adecuada defensa en relación con esa específica circunstancia. Además, debe precisarse que, aunque varios elementos probatorios dieron cuenta de actividad minera ilegal en cercanías al Parque Nacional Cahuinarí, tal hecho no se encuentra contenido en la acusación, por lo que no puede ser atribuido a los procesados en la sentencia. Debe recordarse que, en virtud del principio acusatorio, debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia. Tal congruencia debe ser personal, fáctica y jurídica.
La fáctica, que resulta de interés para el presente asunto, es absoluta, ya que el juez en ningún caso puede absolver o condenar por hechos distintos a aquellos por los que fue convocada a juicio. La jurisprudencia penal ha hecho claridad sobre esta temática. Ha indicado que el principio de congruencia encuentra fundamento en el artículo 448 del CPP y ha establecido que esta norma se quebranta: 100 C.C. Sentencia T-011 de 2019. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 85 “…por vía de acción o de omisión, esto es, cuando el funcionario judicial condena por: (i) hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;
(ii) un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, (iii) el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, y (iv) el reato imputado en la acusación pero al que le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de acusación”101.
Ha indicado la Corte Suprema de Justicia que la mención de los hechos que respaldan cada uno de los delitos endilgados es un imperativo en la acusación porque: “i) el procesado tiene derecho a conocer los hechos por los que es llamado a responder penalmente, para la adecuada preparación de su defensa; ii) los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la acusación determinan muchas de las decisiones que deben tomarse a lo largo del proceso, entre ellas, las atinentes a la pertinencia de las pruebas solicitadas por las partes; y iii) los hechos de la acusación delimitan el marco decisional del juez, en virtud del principio de congruencia”102.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que, de los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación, no es posible deducir en modo alguno a cuál área de especial importancia se refería el titular de la acción penal: si, por un lado, al resguardo indígena o, por el otro, al Parque Nacional Cahuinarí, entes que tienen notables diferencias entre sí. De esta manera, en el hipotético caso de declararlos penalmente responsables por tal ilícito implicaría desconocer el principio de congruencia y vulnerar el derecho de defensa.
En este orden de ideas, la sala confirmará la decisión de la primera instancia de absolver a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENO CUELLAR del delito de invasión de áreas de especial importancia ecológica, pero por las razones aquí expuestas. 101 CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; del 6 de abril de 2006.
Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338. 102 CSJ 27 ene de 2021, rad. 47911 y 12 ago de 2020, rad. 53596. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 86 3.2.8. Ahora bien, en orden a verificar si existe o no el concurso aparente de conductas punibles señalado por la primera instancia y cuestionado por la fiscalía y la apoderada de víctimas, debe precisarse que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SP, 29 ene 2020, rad. 47460, explicó que el concurso real o efectivo se presenta cuando las conductas desplegadas encajan en distintas descripciones típicas o varias veces en el mismo precepto, lo cual requiere que se trate de comportamientos independientes y debidamente demostrados.
También requiere que la atribución de cada uno de ellos tenga un soporte fáctico claramente diferenciable, que provenga de distinta fuente delictiva y procure finalidades diversas. En la misma decisión, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria indicó que el concurso aparente ocurre cuando: “…El sujeto activo ejecuta una sola acción que pareciera encajar en dos o más tipos penales.
Para resolver ese fenómeno y no vulnerar el principio de non bis in ídem, se debe acudir a los criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción, desarrollados de tiempo atrás por la jurisprudencia, en estos términos (CSJ SP, 18 feb. 2000, rad. 12820): Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales.
Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.
Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 87 (…) Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica.
Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.
Descendiendo al caso concreto, la sala considera que se encuentra configurado un concurso aparente de las conductas punibles de recursos naturales –artículo 331 del CP-, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo –canon 333 del CP- y explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales –artículo 338 del CP-.
El delito previsto en el artículo 333 es un delito especial de daño, es decir, precisa de la configuración de un resultado lesivo, realizado en una específica forma, esto es, contaminar los recursos naturales de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. En el mismo capítulo aparece, con análoga descripción, el artículo 331 que, al no exigir una manera específica de realizarlo, se entiende como un daño genérico a los recursos naturales.
De ahí que, ante su ubicación en un mismo capítulo, permite considerar que uno es más especializado que el otro, lo que puede llevar a considerar que no es admisible un concurso real entre comportamientos con elementos comunes y que apuntan al mismo interés protegido. Esta solución, además, guarda coherencia con la respuesta punitiva, más alta, del delito prevalente.
Lo propio ocurre con el artículo 338, que es un delito de peligro, pero cuyos comportamientos también pueden quedar comprendidos como maneras de cometer la contaminación ambiental de que trata el artículo 333, es decir, comparten elementos en común, de ahí que se presente su incompatibilidad concursal, máxime que, se recuerda, están dentro de un mismo alcance de bien jurídico.
Por ello, se ha sostenido que: 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 88 “En especial, no puede perderse de vista que, las acciones consagradas como verbos rectores del tipo pena bajo estudio están recogidas como circunstancias modales del delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo –art. 333 del CP-, en el que se sanciona a quien ‘provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo a atmósfera, con ocasión de la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o hidrocarburos’.
Como puede advertirse, los tipos penales confrontados parten del ejercicio ilícito de la actividad minera, pero con una diferencia sustancial, a saber: en tanto que el artículo 333 sanciona la acción de contaminar, el delito consagrado en el artículo 338 solo demanda que la conducta se lleve a cabo por medios capaces de causar grave a daños a los recursos naturales o al medio ambiente; es decir, el tipo penal del artículo 333 exige para su consumación la obtención de un resultado, la contaminación, en tanto que la realización del tipo previsto en el artículo 338 solo exige la comprobación de un peligro real de ocurrencia a un grave daño a los recursos naturales, que debe desprenderse del potencial lesivo de los medio empelados en la actividad minera.
Lo expuesto debe llevar a concluir que los mencionados tipos penales no pueden formar parte de un concurso efectivo, pues si el riesgo creado por el ejercicio ilícito de la actividad minera se actualiza en la acción de contaminar, el tipo penal aplicable sería el previsto en el artículo 333 atendiendo el principio de consunción”103. En consecuencia, no resulta admisible un concurso real entre los delitos previstos en los artículos 331, 333 y 338 del Código Penal, por lo que ha de prevalecer el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.
Resta precisar, además, que esta solución se da en el marco de las reformas introducidas por la Ley 1453 de 2011, que es la aplicable para este caso, atendiendo el marco temporal de los hechos materia de juzgamiento. En otra oportunidad el tribunal abordará estos supuestos con las modificaciones hechas en el marco de la ley 2111 de 2021. 3.2.9.
Puestas así las cosas, se procede a estudiar la materialización del punible de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo y la responsabilidad de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA MORENO CUELLAR en su comisión, a la luz de las pruebas practicadas en juicio. 103 Caldas Vera, J. (2011). Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
En Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial (2° ed., pp. 206). Universidad Externado de Colombia. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 89 La fiscalía, en aras de acreditar su teoría acusatoria, aportó los siguientes elementos de convicción: i) Óscar Fernando Rodríguez Castro, Intendente de la Policía Nacional104.
Señaló que, en marzo de 2013 ejerció funciones de policía judicial en los corregimientos de Araracuara y Puerto Santander. Realizó labores de investigación respecto a la actividad minera que se realizaba en dichas zonas105. Informó que el municipio de Puerto Santander se encuentra ubicado en el departamento de Amazonas y que el Río Caquetá separa a dicho departamento del de Caquetá. De acuerdo con sus labores de investigación encontró que meses atrás se había presentado un incremento de personas que habían ingresado a la región a trabajar con la extracción de oro, y mencionó a varios de los que participaban en tal actividad, entre ellos, a alias bocarrica, mencionado por varios de los testigos que fueron puestos de presente y valorados al momento de analizar el delito de concierto para delinquir.
Explicó que, realizaban tal actividad a través de dragas, las cuales describió como “una casita hecha con un motor para succionar con una manguera industrial, para succionar el lecho del río. Se acomodaban en la mitad del río, en las orillas del río cauce abajo porque hacia arriba no pueden, hacia abajo, y ellos eran abastecidos por combustible, llámese ACPM o gasolina”106.
Afirmó que, cuando inició la investigación reportó en el sector la presencia de diez dragas, pero a medida que iba pasando el tiempo –aproximadamente un año después- había más de 100 dragas operando –exhibió imágenes fotográficas-. 104 Declaró en sesión de audiencia del 15 de febrero de 2019, Registro 20:20. 105 Realizó informes de investigador de campo de fechas 25 de marzo, 15 y 16 de agosto de 2013. 106 Registro 39:58. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 90 Como quiera que el Ejército Nacional comenzó a ejercer mayor control, comenzaron a enviar el combustible vía fluvial, desde Puerto Arturo, por el cañón del diablo; lo hacían por medio de tambores, que amarraban a una malla.
Como ese sector no es navegable -hay muchas rocas-, en múltiples ocasiones los tambores se rompían y el ACPM o gasolina caían al río. Frente al modo de operación de las dragas explicó: “Aquí está el motor, este motor sale y aquí hay como una especie de tapete que es donde llega todo lo que succiona ese tubo, esa manguera. Trabaja un buzo, le dicen un buzo, una persona que está por debajo del río con una cartea o con un tanque de oxígeno moviendo la manguera, arriba está el operario que es el que se encarga de sacar en un tapete que hay el oro; el peso del oro queda guardado en el tapete, el resto lo sigue sacando, trabajan por turnos, entonces en la maquina trabajan aproximadamente 5 personas, dos que están de turno, dos descansando después se relevan, y la otra es la cocinera, la señora que se encarga de hacer todas las actividades para que ellos trabajen más o menos siempre que llegábamos capturábamos 4, 5 personas por draga”107. ii) Ariel Ávila, funcionario de policía judicial108.
Realizó investigaciones sobre la cuenca alta, media y baja del Río Caquetá. Explicó que, la cuenca baja del río en cita se encuentra dentro de una reserva forestal, por lo que no cuenta con ninguna titulación minera ni mucho menos licencia ambiental, tal como lo ha manifestado la Agencia Nacional de Licenciamiento Ambiental ANLA y la Agencia Nacional de Minería, encargada de otorgar, previo el cumplimiento de unos requisitos, los títulos mineros.
Indicó que en las tres operaciones en las que intervino encontró que la actividad extractiva del material precioso se realizaba con el mismo método, es decir, con embarcaciones tipo dragas. 107 Registro 1:06:48. 108 Declaró en la sesión del 15 de febrero de 2019, Registro 021:41:10. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 91 iii) Jacob Aquiles Durán Cotes, tecnólogo e ingeniero de minas; miembro del CTI, grupo de análisis ambiental de campo109.
Explicó en qué consiste la minería de dragado: La minería de dragado se hace en zonas de aluvión, los ríos tienen 2 características, una es la sedimentación que es el desgaste de las paredes del río, por decirlo así, del lecho y otra zona de agradación, donde ese desgaste de sedimentos se depositan, esa es la zona de agradación. Ahí se parquea una draga, que es una barcaza tipo fluvial, donde en alguna de ellas hay viviendas, en otras no, simplemente son mecanismos de succión con motobombas, se succionan los sedimentos, se pasan a un beneficio, mediante un canalón o tolva de almacenamiento, se entrapan esos sedimentos que contienen oro en un tapete, se separa ese sedimento pequeño, arenilla como tal que es la que contiene el oro, en un balde, se hace un procedimiento de mazamorreo con mercurio que es el único metal líquido.
La característica que tiene el mercurio es que entrampa las partículas de oro, esto se somete a un procedimiento de fusión mediante calor, se evapora el mercurio y el oro queda en la vasija donde se llevó a cabo la fusión. Eso es la minería de dragado”110. Explicó que ha encontrado esa modalidad de minería en Caquetá y Amazonas, entre otras zonas.
El 18 de septiembre de 2013 realizó una visita técnica al Río Caquetá, en zona rural de Puerto Santander, donde encontraron tres dragas. El andamiaje de éstas era artesanal en su parte exterior y en la interior poseía medios mecanizados como el motor de succión y las mangueras que captaban el sedimento del río, las cuales van dentro del cuerpo del agua, directamente al lecho del río. iv) Hugo Ascencio Salazar111, perito químico.
Rindió un informe pericial en junio y septiembre de 2013 sobre algunos hallazgos en el Río Caquetá. Describió que la actividad investigativa central que realizó fue la de toma de muestras de sedimentos y lodo, hallados en los canalones internos de las dragas, las cuales fueron llevadas al laboratorio de aguas y acueducto de Bogotá. Lo que se busca con tales muestras es establecer el tipo de sustancias utilizadas para hacer la amalgamación del oro.
Explicó que 109 Declaró el 9 de abril de 2019, Registro 11:27. 110 Registro 14:13. 111 Declaró el 9 de abril de 2019, Registro 1:28:38. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 92 la amalgamación es la sustancia que recoge el material aurífero, lo separa de los demás minerales y lo atrapa para después ser separado.
La sustancia utilizada para dicho proceso era el mercurio, por lo que las muestras tenían como finalidad establecer concentraciones de mercurio total y mercurio orgánico, tanto en el agua como en los sedimentos. Expuso que para amalgamar oro se utiliza el mercurio total, el cual, al ser expuesto a campo abierto, por las bacterias que hay en el medio ambiente, el agua y el suelo, se convierte en metilmercurio, llamado mercurio orgánico, que es la forma química más peligrosa para el hombre y toda la cadena trófica.
Precisó que, hay información bibliográfica científica que indica que la toxicidad del mercurio se da en la especia de mercurio orgánico. Explicó que la cadena trófica es la cadena de organismos desde los más pequeños a los más grandes. En los ecosistemas acuáticos hay diferentes organismos como bacterias, zooplancton, peces, ente otros, que se van consumiendo entre sí, hasta llegar al hombre.
El mercurio no se biodegrada sino que se acumula en los tejidos del hombre; incluso puede ser transmitido a los fetos. Las personas que son expuestas al mercurio orgánico pueden tener problemas de retardo mental, parálisis cerebral y problemas de asimilación de conocimiento. Explicó en detalle la relación del mercurio orgánico con la actividad extractiva de oro que se efectuaba en zonas como Puerto Santander y Araracuara, así: “Testigo: Pues en una relación directa porque en la extracción de este metal oro, se utiliza el mercurio total, como decía, siempre hay sobrantes del mercurio y queda ese sobrante expuesto al ambiente, se queda en el agua, en el suelo, y se convierte, por procesos aeróbicos y anaeróbicos, en metil o etil mercurio.
Esa es la relación directa, porque el mercurio esta biodisponible para que se genere este proceso de transformación y potencial riesgo de acumulación en los seres vivos y de bioacumulación, o sea, hay mucha literatura científica relacionada con la bioacumulación y biotransformación112. 112 Registro 01:38:11. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 93 Fiscalía: ¿En qué lugar de la naturaleza se encuentra ese metil o ese etil mercurio que usted acaba de señalar? Testigo: Queda expuesto tanto en el agua como en los sedimentos de los cuerpos de agua donde se produce o se utiliza en los procesos de minería aurífera a campo abierto, tanto legal como ilegal.
Donde se utilice el mercurio hay riesgo de quedar expuestos para procesos de bioacumulación y biotransformación”. De igual forma, expuso que en los sedimentos que recolectó (de las dragas intervenidas) encontró transformación del mercurio total a mercurio orgánico o metilmercurio. Informó que, de acuerdo con la legislación colombiana, la cantidad máxima de mercurio permitida para el consumo del ser humano es 0, 001 miligramos por litro.
En las visitas que realizó advirtió que al lado y lado de la orilla del Río Caquetá había comunidades indígenas y no observó que hubiera algún sistema de abastecimiento de agua potable, por lo que probablemente consumían agua del río. Aclaró que, la mayor concentración de mercurio se encuentra en el sitio en que se hace el proceso de amalgamación -en las canecas en las que se lavan los tapetes-, luego en los canalones y, en tercer lugar, en el cuerpo de agua.
Además, el 18 de septiembre de 2013 realizó un informe pericial113 de los hallazgos efectuados en dos puntos del Río Caquetá y en las balsas halladas en la zona rural del corregimiento de Puerto Santander. En él consignó la siguiente conclusión: “Las dragas alteran gravemente el lecho y las riberas de los ríos (incluyendo la vegetación ribereña), provocando mayores inundaciones; al remover y acumular grava y fango de forma irregular), alterna las características limnológicas (naturales) del agua y destruyen los hábitad (sic) de muchos hidroorganismos; peces, anfibios, reptiles, aves y especies migratorias.
Por naturaleza, los suelos amazónicos y caqueteños tienen en forma natural un alto contenido de mercurio y otros metales pesados. Las aguas superficiales acidas, que son predominantes en la amazonía baja, también 113 Incorporado a través del perito Hugo Ascencio Salazar. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 94 puedes acumular cantidades significativas de mercurio.
La remoción de miles de toneladas diarias de este tipo de sedimentos ricos en metales pesados, incluyendo el mercurio y otras sustancias tóxicas acumuladas en el lecho y riberas por milenios, contribuye a contaminar los cuerpos de agua e implica un alto riesgo para la población y para el ambiente, a esto se le debe añadir el mercurio para amalgar (sic) el oro.
Por otro lado, la minería aurífera antitécnica expone al oxígeno atmosférico metales sulfurosos de los sedimentos y depositados por milenios, los que se convierte en ácido sulfúrico y óxidos de metal y son arrastrados por la lluvia, contaminando los cursos de agua. Las dragas producen una alteración del cauce de los ríos que tiene impactos dramáticos tanto en la dinámica e hidrología de los ríos como en las comunidades bióticas asociadas.
El cauce de un río es el producto de una compleja seria de factores (incluyendo las propiedades de los sedimentos, la hidráulica del curso de agua, y el transporte de sedimentos por el agua) todos ellos interactúan entre sí, y cualquier alteración e uno de los componentes tiene un impacto en los otros y en sus comunidades bióticas (plancton, macroinvertebrados acuáticos, peces, moluscos y otros organismos acuáticos), que suelen estar adaptados a unos parámetros limnológicas y de hábitad (sic).
El incremento en los sedimentos del río, debido a las operaciones de las dragas altera seriamente el substrato del cauce aguas abajo, y obstruye los intersticios entre las gravas y troncos sumergidos, reduciendo el hábitat para pequeños peces e invertebrados, particularmente afectados son muchos de los peces cuyo desove se produce en áreas de grava, pues los sedimentos alteran las áreas de reproducción y de refugio de los juveniles; también cambios de morfología del canal, disminuyendo la capacidad del cauce e incrementando el riesgo de inundaciones, reduce el hábitad (sic) general y la disponibilidad de alimentos para una serie de organismos acuáticos.
La excesiva turbidez producida por la labor de las dragas afecta el crecimiento de peces, reptiles, anfibios, aves y especies migratorias porque disminuye la disponibilidad de oxígeno y alimento, y también la resistencia a enfermedades, porque estas especies reaccionan a la excesiva carga de sólidos en suspensión produciendo mucus, y este atrae hongos y bacterias.
La excesiva cargas de sedimentos también puede dañar las branquias de los peces, por abrasión, (hiperplasia) y pueden morir por asfixia. El dragado y su sedimentación eliminan lugares de refugio y abrigo vitales para los seres hidrogenéticos, como troncos sumergidos y pequeños huecos, al uniformizar el cauce del río, todo esto impulsa a emigrar de la zona.
A su vez, el mercurio arrojado al río se acumula en los tejidos de los peces, interfiriendo en su reproducción, disminuyendo la producción de huevos, la viabilidad de esperma, la tasa de eclosión y la supervivencia de las larvas, afectando su éxito reproductivo y la demografía de sus poblaciones. El incremento de sedimentos en los ríos no solo altera la velocidad del agua y por tanto la tasa de erosión y sedimentación, y la composición de substrato, sino la temperatura del agua, el contenido de oxígeno y nutrientes y el 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 95 porcentaje de otras sustancias potencialmente tóxicas, todo lo cual puede afectar seriamente a los organismos acuáticos.
El impacto de las dragas no solo se produce en el sitio en el área de operación, sino por un trecho más largo, que se extiende por kilómetros aguas abajo”. Finalmente, afirmó que, la actividad minera desarrollada con las dragas, bajo el método de succión y sistema de amalgamación de oro con mercurio, estaba causando grave daño a los recursos naturales. v) Florentino Martínez Dueñas114, perito químico y ambiental, apoyó varias operaciones de las fuerzas militares y policía nacional, en el rol de “perito campo y perito definitivo”.
Para el efecto, suscribió, entre otros, informe de investigador de campo el 9 de septiembre de 2013. Estudiaron los peces que eran factor de consumo de las comunidades indígenas allí asentadas y la dinámica de la extracción del oro sobre el mentado río, específicamente en cercanías al Parque Nacional Natural Cahuinarí, y la contaminación y alteración que ello causaba en la fauna, en la flora y en el ser humano. Para el efecto tomaron muestras de plantas, del lecho del río, especímenes de cada una de las especies de peces que eran consumidas por las comunidades allí asentadas.
Sobre los hallazgos afirmó: “…tienen que ver sobre todo con la dinámica minera, la dinámica minera es, su señoría, una de las más absortas en el manejo del recurso natural; tiene como implementación de extracción el lecho del rio. Hay tres factores fundamentales que destacar allí que son detonantes del daño ambiental: 1. La forma de extracción del oro, que lo hacen mediante una maquinaria, es un motor de altísima capacidad, lo hunden hasta el lecho del rio extraen todo el lecho del rio, lo pasan por una especie de caladora o seleccionadora, luego le agregan mercurio, bueno esto es un amalgame que se llama químicamente, para que el oro pueda surtir su salida porque es oro muy fino, muy delgado, posteriormente, seguimos la parte social, quien hunde la manguera hasta el fondo, utilizan a los indígenas sobre todo, son personas adolescentes de baja estatura que les colocan unos anteojos de piscina y una manguera de esas de 114 Declaró el 9 de abril de 2019, Registro 4:54:23. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 96 inflar, de despinchar llantas con un compresor que lo tiene ahí, se lo meten ahí para que ellos chupen aire ahí por esa manguera, de una manera totalmente artesanal y absurda porque obviamente ellos bajan sin ninguna protección al Río Caquetá que la temperatura en su lecho no supera los 14-16 grados centígrados y en el exterior la temperatura sube a 22-25 o 18 grados centígrados dependiendo la hora del día. En ese orden de ideas el individuo que está haciendo eso sufre mucho, bastante de hipotermias, y le pagan por decirlo en esa época estamos hablando de 10 mil pesos el día 15 mil pesos el día, lo que nos manifestaban ellos mismos.
Sigue la otra parte que es la parte ambiental natural, ellos extraen el lecho del rio, de ese lecho los peces, sobre todo los bagres, se surten de ese barro que están sacando ellos, el bagre al no encontrar eso pues se desplaza y el indígena no tiene con qué comer porque sus zonas de área de pesca pues ya se desplazan, eliminan totalmente las condiciones naturales del lecho, encontramos que el río pierde su navegabilidad porque esos señores sacan ese lecho y lo exponen a un lado y ya cambian totalmente el curso del agua, y su señoría cuando uno navega en un río no es que coja la lancha derecho, sino el río tiene sus corrientes por donde uno pasa, porque el motor fuera de borda pues le da la pista, la carretera, la vía; estos señores cambian totalmente eso, la dinámica hídrica la trastornan totalmente (…) La dinámica del rio cambia tanto que el agua choca contra la ronda y desborda y rompe el suelo y los árboles se desraízan y caen, están transformando totalmente esas zonas de navegación, y lo más grave que tenemos nosotros es que empleen el mercurio.
En los análisis se encontró que los especímenes tenían mercurio en sus tejidos, obviamente como, (…) la dinámica del mercurio es bioacumulable, entonces el pez pesa 200 gramos y se lo consume una persona que pesa 75 kilogramos, esos 200 gramos en el cuerpo humano se bioacumulan y se biopotencian y llegan a terminar de esos 200 gramos a 20 kilogramos en el cuerpo humano y eso obviamente genera todo el sistema orgánico, si estamos hablando que estos individuos, para desarrollar sus labores mineras utilizan grandes cantidades de mercurio y lo disponen directamente sobre el río (…), aumentando y potencializando el daño ambiental de una manera que a nivel químico se puede considerar irreversible porque no hay forma de extraer el mercurio del medio ambiente, ya una vez llegado esta sustancia peligrosa al ecosistema ya es imposible eliminarlo porque entra a ser parte de la cadena trófica o cadena alimenticia y, como digo, es bioacumulable, dependiendo del peso del individuo en carga de proteína, en carga de tejido, hace que se acumule y se reparta en su cuerpo y se biopotice ese sustancia peligrosa.”115 Aseguró que, de los recorridos que ha realizado en varias ocasiones en la multicitada zona, no ha encontrado otra actividad o factor distinto a la de extracción de oro bajo el sistema indicado que genere tal daño. 115 Registro 5:04:14. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 97 Respecto de los recursos que encontró afectados, señaló: i) el hídrico, por contaminación de mercurio e hidrocarburos (gasolina o ACPM utilizado por las dragas), por alteración de la dinámica hídrica del cuerpo y de agua y la eliminación de la ronda; ii) el lecho del río está siendo eliminado, lo cual es irreversible; iii) la fauna íctica está siendo desplazada y contaminada con mercurio y iv) la exposición de las comunidades indígenas al mercurio al comer pescado contaminado con dicho metal.
Informó que tomaron aproximadamente 40 muestras biológicas ícticas, del suelo, del lecho del río y del agua. El recorrido y toma de muestras se efectuó por aproximadamente un mes. Explicó que no puede indicar en qué longitud del río tomaron las muestras, toda vez que el comportamiento del balseo es irregular; a veces está a un lado, otras a en otro lado; retroceden, avanzan, un día están aguas abajo y otro aguas arriba.
Según afirmó, la actividad minera de ese sector no era artesanal, tampoco tradicional porque no es una zona minera y los indígenas no son mineros, y mucho menos de hecho, por cuanto no cumplen con el mínimo exigido por el Ministerio de Medio Ambiente respecto de los residuos, pues hacen sus necesidades fiosiológicas en el río, lo que cocinan lo botan al río, lavan la ropa en el río, etc.
“la carga orgánica sobre ese lado va a ser altísima que es diferente a todo lo demás y aquí la contaminación se va a disparar, y no es cuantificable porque lamentablemente nuestra fauna íctica consumía eso, entonces al consumir todo eso, cambiaba la cadena trófica (…) es mortal porque el pez (…) se va bioacumulando peor, entonces encontramos bagres de metro y medio totalmente contaminados con mercurio; un bagre de metro y medio, estamos hablando, mal contados de 42 kilogramos de solo proteína con mercurio”116.
Clasificó la actividad minera encontrada como industrial por la maquinaria que utilizan. 116 Registro 01:46:48. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 98 En el informe pericial de fecha 25 de mayo de 2014117 explicó que, el mercurio se encuentra actualmente en diversos medios y alimentos -especialmente el pescado- a niveles que afectan adversamente a los seres humanos y la vida silvestre.
Una vez liberado, el mercurio permanece en el medio ambiente donde circula entre el aire, el agua, los sedimentos, el suelo y la biota, en diferentes formas. Una vez depositado, puede cambiar de forma y convertirse en metilmercurio, que tiene la capacidad de acumularse en organismos -bioacumulación- y concentrarse en las cadenas alimentarias -biomagnificación-, especialmente en la cadena acuática.
El metilmercurio es la forma que causa mayor preocupación y casi todo el mercurio que se encuentra en los peces es metilmercurio. También dejó sentado que, el metilmercurio es un neurotóxico que puede afectar, además del desarrollo del cerebro, el sistema nervioso y el sistema cardiovascular de los seres humanos. Previo a continuar con el análisis de las pruebas practicadas en juicio, la Sala debe hacer la siguiente precisión. La fiscalía trajo a juicio varios testigos y peritos a través de los cuales incorporó informes que fueron elaborados en fechas posteriores al marco temporal fijado por la fiscalía118, circunstancia que cuestionó el defensor de LINA MARCELA MORENO CUELLAR.
Sin embargo, para el tribunal, los medios de prueba refutados no necesariamente deben descartarse de tajo y sin un análisis previo de contenido, pues debe tenerse en cuenta que en el ámbito de los recursos naturales y el medio ambiente la lesividad suele explicarse a partir de la teoría del efecto acumulativo, según la cual aunque la conducta individualmente considerada no afecte el bien jurídico, su reiteración puede producir efectos lesivos para el bien jurídico objeto de protección (CSJ SP, 9 nov 2021, rad. 51380). 117 Incorporado a través del perito Florentino Martínez Dueñas. 118 Los informes pericial suscritos y elaborados en el año 2012 no se tendrán en cuenta como quiera que se trata de actividad minera realizada en fecha anterior a la atribuida por la fiscalía, por lo que tales resultados no pueden atribuirse a la conducta de los procesados. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 99 Bajo esta línea argumentativa, resulta ilógico pensar que la contaminación que pudiese originarse por la actividad minera efectuada entre los años 2013 y 2014 debe probarse únicamente con dictámenes pericial elaborados en ese mismo interregno, cuando se sabe que los efectos de este tipo comportamientos se evidencian con el tiempo.
De manera que, las pruebas relacionadas con intervenciones y análisis medio ambientales efectuadas con posterioridad al año 2014 sobre el Río Caquetá, en inmediaciones a Puerto Santander y Araracuara, pueden aportar datos o elementos relevantes en punto al tipo penal materia de juzgamiento y, por ende, serán valorados a la luz de tal premisa; veamos. vi) Julio Zuluaga Torres, químico e integrante de la Policía Nacional119.
En junio del año 2015 realizó un acompañamiento técnico a un operativo en el municipio de Solano – Caquetá (inmediaciones de Araracuara), donde se desarrollaba actividad de explotación minera con balsas. Tomó muestras de agua y sedimentos, tanto en el río como en recipientes de las balsas, que fueron enviadas al Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (en adelante IDEAM).
Afirmó que, según la Resolución 0631 del 17 de marzo de 2015, el límite máximo de mercurio es de 0.02 miligramos sobre litro. De acuerdo con los resultados del IDEAM, se encontró mercurio en concentraciones de 0,023, es decir, excedía en un 91% el límite. En este punto, la sala debe aclarar que, si bien es cierto la resolución mencionada por el testigo es posterior a la fecha de los hechos, 2013 y 2015, el Decreto 1594 de 1984120, vigente para dicho periodo, fija como límite, en agua, 0,01 miligramos de mercurio sobre litro.
Así las cosas, es claro que los valores reportados por el testigo estaban muy por encima de los permitidos. 119 Declaró el 15 de febrero de 2019, Registro 3:22:50. 120 El Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y de Desarrollo Sostenible 1076 de 2015 compiló los artículos relacionados con la calidad del agua del Decreto 1594 de 1984, lo que significa que para el 2015 el decreto estaba vigente. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 100 Respecto del factor contaminante, el testigo afirmó que los perjuicios de los metales pesados en cuerpos de agua pueden ser irreversibles porque se incorporan al ecosistema, esto es, río, plantas, fauna, ganado y posteriormente va al consumo humano, lo que significa que el río estaba siendo contaminado.
Otro factor es la turbiedad del agua causada con la succión de las mangueras, que altera su calidad. vii) Doris Yolanda Sanabria Suárez121, bióloga, servidora pública del IDEAM. Realizó análisis de evidencia recolectada y aportada por el servidor de policía judicial Julio Zuluaga en el Río Caquetá, en inmediaciones a Araracuara -informe químico de 26 de febrero de 2016.
Expuso los resultados así: “Aluminio total 12 miligramos de aluminio por litro, cadmio total menor al límite menor de.04 miligramos por litro, cobre total menor de.04 miligramos por litro, hierro total 16,1 miligramos de hierro por litro, manganeso total 0,266 miligramos de manganeso por litro, mercurio total 23 microgramos de mercurio por litro, níquel menor a.20 miligramos por litro de níquel, plomo menor a.50 miligramos de plomo por litro y zinc total 0.402 miligramos de zinc por litro122. -.
Gustavo Adolfo Ladino, policía judicial del CTI123. Participó en una diligencia de allanamiento a tres dragas, sobre la cuenca del Río Caquetá, en mayo del año 2016. Describió el funcionamiento de las dragas, el cual es similar al detallado por Jacob Aquiles Durán Cotes, y explicó que el sistema de succión afecta el lecho del río porque hace una remoción del suelo, lo que extrae nutrientes que estaban guardados y protegidos en el lecho.
Al extraerlos y llevarlos al aire se exponen a la oxigenación, lo que causa una mineralización; esas partículas quedan en el río y afecta a los seres vivos que habitan allí. De igual forma, indicó que ello causa turbidez, la cual contamina el agua y causa que los animales tengan problemas con 121 Declaró el 15 de febrero de 2019, Registro 3:50:14. 122 Registro 3:57:23. 123 Declaró el 15 de febrero de 2019, Registro 4:54:29. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 101 la oxigenación. Finalmente, las máquinas de succión absorben a algunos animales pequeños.
También expuso que el mercurio, utilizado para amalgamar oro, llega a la atmósfera (por vapor) y al agua, y es consumido por los peces. viii) Iván Fernando Segovia Quintero, perito químico y ambiental del CTI124. Realizó dos informes periciales sobre hallazgos en la cuenca del Río Caquetá, con ocasión de diligencias de allanamiento y registro realizadas los años 2016 y 2017.
Explicó que la presencia de material contaminante deriva de dos formas: i) actividad antrópica, como ocurre con el proceso de amalgamación del oro, en el que se utiliza mercurio, el cual queda como residuo en el ambiente y ii) sustancias que se encuentran en la naturaleza y que son expuestas al ambiente, las cuales, una vez entran en contacto con el recurso de agua, se convierten en una sustancia peligrosa.
De acuerdo con el análisis que realizó a los resultados aportados por el laboratorio de las muestras recolectadas, el mercurio, en agua y sedimentos, está por encima, casi el doble, de los niveles permitidos por la normatividad colombiana. Expuso que, en el informe de fecha 24 de julio de 2017 realizó un análisis ambiental de la contaminación por actividad minera en la cuenca del Río Caquetá, para lo cual tuvo en cuenta el histórico de operativos y toma de muestras realizadas entre el año 2012 y el 2016.
Tras realizar un contexto geográfico respecto de la ejecución de dicha actividad -cuenca media y baja del río, en cercanías al Parque Nacional Natural Cahuinarí, explicó el proceso de extracción minera por las siguientes etapas: succión de material, separación de material amalgamiento con mercurio, lavado de alfombre y separación del oro. 124 Declaró el 15 de febrero de 2019, Registro 3:49:41. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 102 Dijo que en dichas diligencias de allanamiento se identificaron 31 dragas, en las que se obtuvieron 57 muestras; 24 de agua y 33 de sedimentos.
Estas se tomaron de los canalones -estructura de madera en la que se hace amalgamación y separación del material aurífero-, de los recipientes plásticos -en los que se realiza el lavado de tapetes y que contienen agua y sedimento-, y en el Río Caquetá. En todas las muestras de sedimentos de los canalones se encontraron concentraciones de mercurio, hasta por encima de 35 miligramos sobre kilogramos; en recipientes se encontraron concentraciones por encima de 250 miligramos/kilogramos; en el Río Caquetá también se encontraron altas concentraciones de sedimentos.
El Programa de las Naciones Unidas para la Protección del Medio Ambiente fijó como valor mínimo de mercurio en suelos no contaminados 0,3 miligramos sobre kilogramos, por lo que, al comparar los hallazgos con tal medida, se concluye que el 57% de las muestras recolectadas superaban el valor permitido. Dicho en otras palabras, existe un suelo contaminado con mercurio.
Indicó que, lo mismo ocurre con el agua. La Resolución 631 del año 2015 señala que la concentración mínima de mercurio presente en este tipo de líquido es de 0.002 miligramos por litro. Se observa que el 62% las estas muestras recolectadas en las 9 diligencias de allanamiento y registro se encuentra por encima del límite fijado; lo que deriva en que, en gran medida, el rio Caquetá está contaminado “por la presencia de mercurio como residuo peligroso producto de las actividades industriales mineras tipo draga halladas en el lugar de los hechos en cada intervención judicial”125.
De otro lado, expuso que dentro de los expedientes de las investigaciones adelantadas por la fiscalía se encontraron varios estudios científicos efectuados en relación con la minería ilícita sobre la cuenca del Río Caquetá. El primero es el de título línea base socio ambiental 125 Registro 4:19:23. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 103 sobre el Río Caquetá, en inmediaciones del Parque Nacional Natural Cahuinarí (Amazonas), -elaborado en febrero de 2014-, el cual realizó una caracterización físico -química de los parámetros de agua superficial, sedimentos y peces.
En él se concluyó que las muestras de sedimentos recolectadas presentan niveles de mercurio, en un rango entre 0,14 y 11,4 miligramos; por encima del nivel permitido, por lo tanto, existe una persistencia de mercurio en el lecho del Río Caquetá. El segundo estudio está relacionado con las muestras de peces recolectadas, las cuales presentaban niveles de mercurio dentro de un rango entre 0,132 miligramos y 5,6 miligramos sobre kilogramos.
La Resolución No. 777 del 2008 prevé que concentración de este metal en peces debe ser 0.5 miligramos sobre kilogramos. Al comparar los resultados, se advierte que el 66% está por encima de lo normal, lo que significa que existe una potencial persistencia de mercurio en los peces; básicamente, hablando de variedad, en los carnívoros que son los que consumen las personas.
Trajo a colación un tercer estudio sobre resultados del estudio realizado sobre los impactos generados por la minería ilegal en el territorio de la asociación PANI, del Parque Nacional Natural Cahuinarí, efectuado en el año 2014. En éste se hizo una caracterización físico - química de agua superficial, sedimentos y peces, plantas y humanos - cabello-.
No se hallaron concentraciones de mercurio en agua superficial, pero sí en peces, con una concentración entre 0.02 hasta 1.2 miligramos por kilogramos. Comparado con la normatividad -indicada en precedencia- el 40% de las muestras recolectadas presentan un exceso de los límites fijados y, en consecuencia, se está ante una potencial persistencia de mercurio en la fauna ictícola del Río Caquetá. Frente a las muestras de cabello tomadas a 177 miembros del pueblo indígena asentado en el Parque Nacional Natural Cahuinarí, comparadas con el límite máximo de mercurio permitido por las Naciones 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 104 Unidas, esto es, un miligramo por kilogramo, se observa que un 78% de la población superaba el límite de concentración del referido metal.
Igualmente, explicó que es el hombre quien incorpora el mercurio metálico al medio ambiente para realizar el proceso de amalgamación. Éste se convierte en mercurio orgánico -metil mercurio- y termina, bien sea en la atmosfera o en el agua, con los que ello genera en el ambiente y en la salud. En punto a los peces, se genera el fenómeno de bioacumulación y biomagnificación, que significa que, una vez el metil mercurio se incorpora al pez, éste empieza a aumentar su concentración y empieza a aferrarse en diferentes partes del cuerpo, además de que la concentración de mercurio va aumentando cada vez que el tamaño del pez aumenta, o sea a mayor tamaño del pez mayor concentración del metal tóxico, y, justamente los peces grandes son los que son utilizados para el consumo humano, lo que trae efectos nocivos para su salud.
De esta manera, expuso las siguientes conclusiones que son de relevancia para el asunto: “con los resultados hallados dentro de los expedientes y los estudios científicos también encontrados en los expedientes, llegamos a la conclusión de que efectivamente existe una actividad minera con dragas de carácter ilícito en la zona de influencia del Parque Nacional Cahuinarí, Parque Nacional Natural la Paya.
Todos estos parques se encuentran sobre el Río Caquetá, la cual está generando residuo peligroso. En este caso hicimos un análisis de mercurio, que al ser dispuesto en el ambiente está contaminando los recursos agua, suelo e hidrobiológico, estamos hablando de peces, con la consecuencia del deterioro de la calidad de estos recursos. Otra conclusión que se llegó después de revisar el estudio es que se confirma el uso de mercurio metálico sin control en las actividades mineras ilícitas halladas por la Fiscalía General de la Nación, convirtiéndose en un residuo peligroso que es arrojado al ambiente sin ningún tipo de tratamiento; las concentraciones de mercurio en agua en algunos casos, como vimos en los estudios, no son cuantificables debido, primero a la extensión del Río Caquetá, a la dinámica del mercurio.
Básicamente el mercurio se transfiere a los sedimentos, el agua lo utiliza es como un agente de transmisión o de viaje para llegar a los sitios, por eso no encontramos concentración de mercurio en el agua, pero en los sedimentos hablamos que es más del 70% de concentración de mercurio, lo cual indica que es un riesgo, debido a que por 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 105 este medio la alimentación de los peces carnívoros siempre es obtenido en los sedimentos, entonces llegamos a la conclusión de que el metil mercurio se acumula en los peces por la alimentación del metil mercurio allá en los sedimentos.
Otra conclusión es que los estudios científicos evidencian la dispersión de la contaminación en el Río Caquetá, ya que las corrientes arrastran mercurio contenido en los sedimentos desde la zona minera. Ya vimos en el mapa que se encuentra aguas arriba del Parques Nacional Natural Cahuinarí, gestándose así una grave problemática en el ecosistema, dando certeza de una incidencia directa negativa de las actividades mineras por la incorporación de mercurio al ambiente, y que los efectos no son locales, obviamente siempre hay una transmisión desde el área de influencia, está más o menos a 50 kilómetros el punto de referencia de las actividades ilícitas, se encuentra un área de influencia más o menos de 50 kilómetros del Parque Nacional Natural Cahuinarí.126 Aclaró que la actividad minera se realizaba en el sector de Puerto Santander y Araracuara, aguas arriba del Parque Nacional Natural Cahuinarí y que los efectos que ésta genera en el medio ambiente no son locales, sino que se extienden por la cuenca del Río Caquetá, dado que los materiales contaminantes son arrastrados por el agua y son transferidos a los peces y a otros animales a lo largo del curso del río, pues, otras de las conclusiones era la persistencia del mercurio en sedimentos, a pesar de que la fuente de emisión de dicho metal estuviera a una distancia mayor de 50 kilómetros del Parque Nacional Natural Cahuinarí. De igual modo, afirmó que en el lugar no se presentan zonas industriales que permitieran inferir que son las que aportan el mercurio en el Río Caquetá, así como tampoco existe registro de agroquímicos que en su formulación presenten mercurio.
Además, del análisis efectuado al mercurio se observó una alta concentración de mercurio en las dragas, y ésta va disminuyendo con la distancia, aunque sigue existiendo con límites superiores a los permitidos. 126 Registro 4:19:23. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 106 ix) Sandra Milena Buitrago Romero127, perita química.
Apoyó un operativo de interdicción de dragas sobre la cuenca del Río Caquetá, municipio Solano -fronterizo con Araracuara-. Manifestó que, en el operativo encontraron ocho dragas, recolectó once muestras y, posteriormente, interpretó los resultados reportados por el laboratorio de muestras de agua y sedimentos, lo que efectuó a la luz de la legislación ambiental.
Concluyó que, en todas las muestras que se tomaron, las cifras sobrepasaban los parámetros establecidos por la norma, lo que genera un impacto ambiental. Explicó que, cuando habla de la legislación nacional, hace referencia a la Resolución 631 del 2015 y el Decreto 1594 del 1984. En informe de fecha 25 de mayo de 2015, reseñó los reportes emitidos por el laboratorio de aguas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado (E.A.A.B.), respecto de la presencia de metales pesados.
En lo que concierne al mercurio total, consignó: Elemento material probatorio Matriz analizada Mercurio total EMP 1: Balsa 1 Sólido – lodo 0,2764 EMP 2: Balsa 2 Sólido – lodo 0,6204 EMP 4: Balsa 3 Sólido – lodo 0,0730 EMP 6: Balsa 6 Sólido – lodo 2,4988 EMP 9: Balsa 8 Sólido – lodo 0,1157 EMP 3: Entre balsa 1 y B. 2 al Río Caquetá Agua residual 0,0219 EMP 5: Entre balsa 3 al Río Caquetá Agua residual 0,0019 EMP 7: Entre balsa 6 al Río Caquetá Agua residual 0,0046 EMP 8: Balsa 5, caneca Agua residual 0,8875 EMP 10: Balsa 8, Río Caquetá Agua residual 0,0018 EMP 11: Balsa 8, caneca Agua residual 0,0217 127 Declaró el 17 de julio de 2019, Registro 1:21:07. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 107 De acuerdo con estos hallazgos concluyó: “Se está utilizando metales pesados como el mercurio para la extracción de oro y se evidencia que el Río Caquetá está presentando acumulación de estos metales que se consideran bioacumulables y tóxicos (…) cuando no se hace una adecuada disposición de los metales pesados, estos tienden a sedimentarse en las aguas superficiales y persisten en los lechos de los ríos y riachuelos, por largos periodos de tiempo, constituyendo una fuente de contaminación a largo plazo”. 3.2.10.
A partir del anterior recuento probatorio, la sala arriba a las siguientes conclusiones: -. Entre los años 2013 y 2014 -marco temporal fijado por el ente acusador-, en el Río Caquetá, en inmediaciones a los municipios de Puerto Santander y Araracuara, múltiples personas realizaban extracción de material aurífero con balsas tipo dragas. -.
El sistema utilizado era el de succión. Consistía en que, a través de una manguera, se succionaban los sedimentos, los cuales pasaban a un “beneficio” mediante un canalón o tolva de almacenamiento, se entrapaban en un tapete, se separaba el sedimento pequeño en un balde, que es la que contiene el oro, y se hacía el procedimiento de amalgamación con mercurio.
La balsa operaba todo el día. -. Esta forma de minería antitécnica generó excesiva turbidez en el agua y, el uso de mercurio, al ser expuesto a campo abierto, sufrió procesos de transformación y se convirtió en mercurio orgánico o metil mercurio, que es la forma química más peligrosa para la cadena trófica y el ser humano. Los peces consumen el mercurio y sufren procesos de bioacumulación y biomagnificación y, luego, son consumidos por las personas que están asentadas en dichas zonas, quienes, además, se abastecen del agua del mencionado río. El mercurio se no biodegrada, sino que se acumula en los tejidos del hombre, las personas expuestas a él pueden tener problemas de 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 108 retardo mental, parálisis cerebral, complicaciones cardiovasculares y de asimilación de conocimiento. -.
Los recursos afectados fueron: i) el hídrico, por contaminación de mercurio e hidrocarburos (gasolina o ACPM utilizado por las dragas), por alteración de la dinámica hídrica del cuerpo y de agua y la eliminación de la ronda; ii) el lecho del río, lo cual es irreversible; iii) la fauna íctica fue desplazada y contaminada con mercurio y iv) la exposición de las comunidades indígenas al mercurio al comer pescado contaminado con dicho metal.
No se encontró otro factor distinto al de minería generador de tal daño. -. Entre el año 2013 y 2016 se tomaron múltiples muestras a los sedimentos hallados en las dragas y al agua del río, a fin de determinar la concentración de mercurio total y orgánico, entre otros metales pesados. El mercurio hallado superaba el límite establecido por el Decreto 1594 del 1984 -aplicable para el caso el presente asunto- esto es 0,01 miligramos sobre litro. -.
La actividad minera desarrollada con las dragas, bajo el método de succión y sistema de amalgamación de oro con mercurio, causó grave daño a los recursos naturales. El mercurio y la remoción de toneladas de sedimentos ricos en metales pesados acumuladas en el lecho del río contribuyeron a contaminar los cuerpos de agua. -. La actividad minera realizada en tales zonas tiene incidencia a lo largo del Río Caquetá, incluso en el Parque Nacional Natural Cahuinarí, donde también se encontró mercurio orgánico en cantidades superiores a las permitidas por el ordenamiento colombiano, tanto en sedimentos, como peces y en seres humanos. Lo anterior, dado que los materiales contaminantes son arrastrados por el agua y son transferidos a los peces y a otros animales a lo largo del curso del río. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 109 -.
Cuando no se hace una adecuada disposición de los metales pesados, estos tienden a sedimentarse en las aguas superficiales y persisten por largos periodos de tiempo, constituyendo una fuente de contaminación a largo plazo. -. El impacto ambiental no solo se produce en el área de operación de las dragas, sino por un “trecho más largo” que se extiende por kilómetros aguas abajo.
Para esta corporación los conceptos y dictámenes periciales presentados por la fiscalía gozan de confiabilidad, pues fueron presentados por personas expertas en el tema. Cada uno de los peritos fue acreditado adecuadamente por la Fiscalía durante el interrogatorio, bien como ingenieros químicos, especializados en gestión, impacto o derecho ambiental; otros son técnicos e ingenieros de minas, químicos, biólogos e ingenieros agrónomos, con especializaciones y maestrías en medio ambiente.
Además, se refirieron a su vasta experiencia en los cuerpos de investigación de la Fiscalía General de la Nación y el IDEAM, según el caso, y explicaron los métodos o instrumentos utilizados para rendir sus conceptos. Sus respuestas fueron claras, consistentes y fundamentadas en bases científicas, técnicas y normativas. Adicional a ello, no fueron desvirtuadas por la defensa; ni siquiera fueron debatidas en el recurso de apelación. Por tal motivo, sus conclusiones resultan admisibles para este Tribunal.
Bajo tal panorama, resulta claro que con la actividad minera descrita y probada, se incurrió en la conducta típica descrita en el artículo 333 del CP, esto es, contaminar el recurso de agua con ocasión de la explotación -sacar provecho de algo, extraer de las minas la riqueza existente128- y extracción -poner una cosa fuera de donde estaba contenida- de material aurífero al lecho del Río Caquetá. 128 Caldas Vera, J. (2019).
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial (3° ed., pp. 188). Universidad Externado de Colombia. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 110 3.2.11. En punto a la responsabilidad penal de WILSON NONDIEL PEREA OSORIO y LINA MARCELA MORENO CUELLAR en la comisión del punible en estudio, la misma se encuentra acreditada.
Tal y como quedó visto líneas atrás, los procesados promovieron y financiaron la explotación de oro en el Río Caquetá. WILSON NONDIEL hablaba constantemente con varias de las personas que operaban las balsas de extracción sobre cómo iba “el negocio”, coordinaba el envío del material precioso desde Puerto Santander y Araracuara hacia Bogotá y la entrega del mismo o de dinero; además, estaba al tanto del funcionamiento de algunas de las balsas que operaban y cooperaba con la consecución de repuestos.
Entre WILSON NONDIEL y Yuriel Marulanda existía un vínculo estrecho en lo que a esta actividad respecta; no solo porque el primero le prestaba dinero al segundo, sino porque éste último servía como intermediario entre varios de los que participaban de la actividad ilegal y el procesado, quien también les prestaba dinero. LINA MARCELA, por su parte, sostenía múltiples conversaciones con WILSON NONDIEL sobre la recuperación de la inversión que habían hecho y las conversaciones que tenía con sus deudores para reclamar por el incumplimiento de sus compromisos.
Aquella sostenía conversaciones con “Don Joaquín” sobre la operación y sobre lo que hacían otras personas. Incluso se reunió con él para “hacer cuentas”, hablaba sobre el valor del oro que recibían como parte del pago y conocía algunos pormenores del envío e intercambio del material. Tan involucrada estaba con la operación de extracción aurífera que, en una conversación que sostuvo con WILSON NONDIEL le contó que había hablado con “Don Joaquín” y le había advertido “yo le recibo lo que usted me ha enviado a sesenta, y entonces usted cuadra ahí sus cuentas, el de sesenta y tres a sesenta, ¿no?”, manifestaciones que, a todas luces, demuestran que, a cambio del dinero que los procesados entregaban a quienes operaban las balsas, recibirían oro a un precio más bajo que el del mercado. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 111 Así las cosas, salta a la vista que los procesados no eran simples prestamistas, sino que financiaban la actividad de extracción y comercio ilegal de oro que se efectuó en el Río Caquetá, en inmediaciones de Puerto Santander y Araracuara, entre los años 2013 y 2014.
Recuérdese que, incluso los procesados le prestaron $45.000.000 a José Alejandro Casallas para que pudiera operar la draga, como en efecto ocurrió, pues, aunque por lapsos estuvo varada, en otros funcionó, y de ella se extraían aproximadamente 30 gramos de oro al día. Lo anterior quiere decir que las acciones desplegadas por los procesados incidieron en la buena marcha de la operación extractiva.
En el caso de la balsa de José Alejandro Casallas, ésta operó gracias al dinero que los procesados le entregaron, pues con éste pudo costear combustible y repuestos para el funcionamiento de la balsa. Luego, es claro que existió un aporte en la realización de la conducta punible y, en esa medida, son responsables penalmente por los resultados lesivos que ello generó en el medio ambiente.
Resulta relevante señalar que, para el tribunal, es claro que los procesados actuaron bajo la modalidad dolosa. En punto al aspecto subjetivo de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, los autores Cabrera Izquierdo, Lastra Mier y R. Vergara129 señalaron que, aunque el sujeto activo no tenga intención de causar el daño ambiental, sino solo obtener un lucro con los recursos naturales, tal conducta se considera dolosa cuando el resultado de la acción se tiene como probable, es decir, cuando se tiene conocimiento de las características de su conducta y de los resultados dañosos que ésta pueda causar.
Así las cosas, advierte el tribunal que los procesados perseguían un lucro a partir de la actividad de explotación y extracción del oro existente en el lecho de Río Caquetá y tenían conocimiento que las actividades 129 Cabrera Izquierdo, Lorena, Lastra Mier, Roberto, R. Vergara, Alba. (2020). Lecturas sobre Derecho del medio ambiente.
(Tomo XX, ed., pp. 399). Universidad Externado de Colombia. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 112 realizadas eran aptas para la producción del resultado. Ello se infiere de las actividades laborales que desempeñaban para ese entonces y que fueron acreditadas en el juicio.
WILSON NONDIEL pertenecía a las Fuerzas Militares y LINA MARCELA MORENO CUELLAR era funcionaria en un juzgado militar, lo que permite deducir que conocían de las implicaciones medioambientales y sociales que tenían este tipo de actividades que, por demás, eran vigiladas por las autoridades para las cuales ellos trabajaban130. 3.2.12.
En punto al grado de participación, el defensor de WILSON NONDIEL cuestiona que la primera instancia hubiera condenado a su representado en calidad de cómplice pese a que la fiscalía lo acusó como coautor. A su juicio, tal determinación vulnera el principio de congruencia. La Sala no comparte tal postura. Como se dijo, en virtud del principio acusatorio, debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia. Tal congruencia debe ser personal, fáctica y jurídica, las dos primeras formas de congruencia son absolutas, ya que el juez en ningún caso puede absolver o condenar a persona distinta de la acusada y tampoco puede hacerlo por hechos distintos a aquellos por los que fue convocada a juicio.
La congruencia jurídica, en cambio, es relativa: en casos excepcionales el juez puede variar la calificación jurídica que la fiscalía les atribuyó siempre que: i) se respete el núcleo fáctico, ii) la nueva calificación sea favorable al acusado y iii) no se lesione el derecho de defensa. De acuerdo con estos presupuestos, no estamos en presencia de una vulneración al principio de congruencia, pues la variación efectuada no es fáctica ni personal, tampoco está relacionada con el cambio del 130 Se acredita con el Oficio 20165540148241, de fecha 11 de febrero de 2016, suscrito por el Teniente Coronel Juan Carlos Mojica Vega, y sus anexos, esto es, hoja de vida de los implicados. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 113 delito o la supresión de circunstancias genéricas o específicas de menor punibilidad o la adición de circunstancias de mayor punibilidad.
Únicamente está relacionada con el grado de participación, pues la primera instancia consideró que, de acuerdo con el acervo probatorio, los implicados no habían actuado como coautores sino como cómplices, lo que, de hecho, es más favorable para los procesados dado que la calidad de cómplice comprende una pena menor e implica un compromiso menor con la conducta reprochada.
Adicional a ello, para el tribunal, la asignación de tal grado de participación es correcta, por cuanto, es evidente que WILSON NONDIEL y LINA MARCELA contribuyeron a la realización de la conducta antijurídica pero no tenían el dominio funcional del hecho: simplemente decidieron hacer parte del negocio e invertir en él, lo que claramente ocasionó una mayor actividad de explotación y extracción. 3.2.13.
El defensor de LINA MARCELA CUELLAR MORENO alega que la primera instancia, luego de concluir la participación de su defendida en el punible contra la seguridad pública, asumió como cierta la ocurrencia de los demás delitos, sin analizar la configuración de cada uno de ellos. Ciertamente, en la decisión cuestionada no se realizó un análisis exhaustivo de los medios de prueba allegado al juicio; sin embargo, trajo a colación algunos de los informes periciales que aportó la fiscalía y que, en definitiva, dan cuenta de la contaminación que se ocasionó con la actividad minera efectuada en Puerto Santander y Araracuara entre los años 2013 y 2014, de modo que la condena sí se soportó en una base fáctica y probatoria. 3.2.14.
Demostrada, como quedó, la responsabilidad de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA CUELLAR MORENO en la comisión del delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburos, la sala confirmará la condena contra aquellos por tal delito. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 114 3.3.
Delito de receptación 3.3.1. La fiscalía acusó a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENO CUELLAR como coautores del punible de receptación. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: -. Los procesados organizaban acciones con varias personas para explotación, compra y venta de oro extraído de forma ilegal en Puerto Santander y Araracuara, Manuel Marulanda -empresario de la aerolínea Satena- transportaba la mercancía a Bogotá, “para lograr con éxito el tráfico comercial financiado por el primero de ellos y su compañera, en la ciudad de Bogotá”. -.
La extracción de oro del Río Caquetá estaba organizada y encabezada por los implicados, quienes se comunicaban con varias personas para hacer posible el objetivo y propósito final, que era el de “conseguir el material precioso y colocarlo en los mercados subrepticios dándoles legalidad una vez sea transformado en joyas”. -. A finales de marzo de 2014 se evidenció que LINA MARCELA era el encalce entre WILSON NONDIEL y Nancy Rodríguez, una compradora de oro de la ciudad de Bogotá, con quien realizaba negociaciones de dicho material. -.
WILSON NONDIEL les entregaba dinero a varios de los que operaban las dragas, simulando un préstamo y, a cambio, ellos debían entregar, como forma de pago y través de corredores humanos, oro, a un precio menor del valor comercial. 3.3.2. Pues bien, el artículo 447 del Código Penal, modificado por el artículo 45 de la Ley 1142 de 2007, dispone: “El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 115 tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”.
Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos; o sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión, o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la pena será de seis (6) a trece (13) años de prisión y multa de siete (7) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 1 sept 2021, rad. 58.662, expuso que dicho tipo penal es atentatorio del bien jurídico de la administración de justicia, el cual se ve menoscabado cuando el sujeto activo, que no ha tomado parte de un delito, adquiera, posea, convierta, transfiera o realice cualquier acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes muebles o inmuebles provenientes de él, pues se defraudan las expectativas que tiene la sociedad depositadas en sus ciudadanos para que coadyuven con el propósito de los fines derivados de la justicia. De igual forma señaló: “En la acepción que corresponde al Derecho, la RAE define receptar como “ocultar o encubrir delincuentes o cosas que son materia de delito”, modalidad de conducta que si bien se expresa en un segundo momento del devenir delictivo y en materia penal comporta plena identidad y autonomía, aparece inescindiblemente vinculada con el delito original, aun cuando no tenga desde el punto de vista de la intervención en el mismo nexo causal alguno, ya que el carácter subsidiario que lo determina presupone que quien obra como receptador no ha participado en la ejecución de la conducta punible primigenia, aun cuando debe estar dentro del dominio de su conocimiento el origen ilegal de los bienes con los que directa o indirectamente entra en relación”. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 116 3.3.3.
De acuerdo con tal descripción típica, es claro que los procesados no incurrieron en el delito de receptación, comoquiera que, los elementos de convicción valorados en precedencia, e incluso la acusación fáctica, develan, sin asomo de duda, que los procesados sí participaron en la ejecución de la conducta punible que, según la fiscalía procuraban encubrir con la venta del material aurífero.
Resulta un contrasentido que la fiscalía les endilgue la financiación, dirección y coordinación de la actividad ilegal de extracción minera y al mismo tiempo la comisión de receptación, que prevé como elemento del delito “el que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible”. Bajo esta línea argumentativa, debe precisarse que, acertó la primera instancia al absolver a los implicados del punible en estudio toda vez que, como se indicó líneas atrás, quedó acreditada su participación en la comisión de los delitos que se pretenderían ocultar con la comercialización del oro.
La fiscalía, afirmó en su apelación que el comercio ilegal del oro al que hizo referencia era el extraído por embarcaciones distintas a las que los implicados financiaban u organizaban. No obstante, no existe ninguna prueba que demuestre tal hecho. De hecho, ninguno de los testimonios traídos al juicio dio cuenta de alguna actividad de comercialización que hubieren realizado los procesados.
La entrega del material al que el testigo José Alejandro Casallas hizo referencia correspondía al pago de la deuda que varios de los operarios de las embarcaciones tenían con WILSON NONDIEL, más no a un simple negocio de compra y venta de oro celebrado con otros operarios. Hecho que encuentra corroboración en las conversaciones interceptadas y puestas de presente en esta decisión, en las que se evidencia con total claridad que los procesados le prestaban dinero a 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 117 varios operarios de las dragas, y ellos debían entregarle dinero en efectivo y oro.
Pese a que Gloria Patricia Quiñones Velasco manifestó que WILSON NONDIEL compraba oro en Puerto Santander y lo vendía en Bogotá, en sede de contrainterrogatorio admitió que no sabía dónde lo comercializaba y que nunca lo había visto comprando ni vendiendo, por lo que se trata de una mera suposición sobre lo que no es posible afincar una condena. 3.3.4.
Así las cosas, la sala confirmará la absolución de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y LINA MARCELA MORENO CUELLAR, por el delito de receptación. En este orden de cosas, la corporación revocará parcialmente la sentencia y, en su lugar, absolverá a los procesados del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, por ende, procede a redosificar la pena, labor que efectuará a la luz de los cuestionamientos efectuados por los defensores de los procesados frente a dicha tasación. 3.4.
Redosificación de la pena 3.4.1. El funcionario de primer grado determinó los cuartos de movilidad para el delito de concierto para delinquir agravado -artículo 340 del CP, modificado por la Ley 890 de 2004, que prevé una pena de prisión entre 48 y 108 meses, aumentada en la mitad por la agravante contenida en el inciso 3 que, contrario a lo planteado por la defensa de LINA MARCELA, sí se acreditó: Primer cuarto: 72 meses a 94,5, meses Cuartos medios: 94, 5 meses y 1 día a 139,5 meses Cuarto máximo: 139,5 meses y 1 día a 162 meses. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 118 Frente al punible de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, en calidad de cómplice y en modalidad de delito continuado -artículos 333,30 y 31 del CP-, fijó los cuartos de movilidad así: -.
Frente a la pena de prisión: Primer cuarto: 40 meses a 63,325 meses Cuartos medios:63, 325 meses y 1 día a 109, 975 meses Cuarto máximo: 109,975 meses y 1 día a 133, 3 meses -. Frente a la pena de multa: Primer cuarto: 20.000 s.m.l.m.v. a 28.888 s.m.l.m.v. Cuartos medios:28.888 s.m.l.m.v. a 46.664 s.m.l.m.v. Cuarto máximo: 46.664 s.m.l.m.v. a 55.554 s.m.l.m.v. 3.4.2.
El defensor de LINA MARCELA no está de acuerdo con el incremento punitivo de la modalidad del delito continuado. Indicó que, además de que no fue analizada por la primera instancia, solo procede frente a bienes jurídicos que pueden ser afectados de manera gradual o que admiten escalas de vulneración, como ocurre con los delitos contra el patrimonio económico, situación que no se presenta en este caso.
Si bien es cierto, la primera instancia no realizó un estudio acucioso y detallado frente a la concurrencia del delito continuado, lo cierto es que, sí se presenta. Veamos: El parágrafo del artículo 31 del CP señala que en los eventos de delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente. La doctrina la ha definido de la siguiente manera: “Esta figura se presenta cuando el agente lleva a cabo diversos actos parciales, conectados entre sí por una relación de dependencia (nexo de continuación) y que infringen la misma disposición jurídica, de tal manera que 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 119 el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de acción final; en otros términos: se trata de una forma especial de realizar determinados tipos penales mediante la reiterada ejecución de la conducta desplegada, en circunstancias más o menos similares.
Así las cosas, pese a que en apariencia cada uno de los actos parciales representa, de por sí, un delito consumado o intentado, todos ellos se valoran de manera conjunta como una sola conducta ontológica y normativamente entendida -por ende, como un solo delito- para lo que se debe partir de una concepción final-social de la acción humana.
Gracias a esta institución jurídica es posible impedir el castigo de quien falsifica catorce mil boletas de entrada a fútbol, mediante actos repartidos, como si fuera autor de igual número de transgresiones a la normativa penal (artículo 289); y, por supuesto, al cajero del banco que lleva a cabo pequeñas sustracciones durante cincuenta semanas hasta completar el monto total, por igual cantidad de atentados contra el patrimonio ajeno…”131 También ha explicado la doctrina que, la figura debe reunir las siguientes exigencias: i) unidad de sujeto activo, ii) unidad de acción final, es decir, pluralidad de acciones u omisiones dirigidas a un mismo fin, iii) unidad normativa relativa, esto es, infracción de la misma disposición o de una semejante en su estructura típica, iv) unidad de sujeto pasivo, se exige que la conducta recaiga sobre el o los mimos titilares del bien jurídico, v) empleo de medios o procedimientos semejantes132.
De conformidad con tales presupuestos, para la sala de decisión la conducta desplegada por los procesados, atentatoria de los recursos naturales y el medio ambiente, se adecuan al delito continuado: el acto de contaminar la fuente hídrica del Río Caquetá y los organismos que allí se encuentran, con ocasión de la actividad de explotación y extracción de oro, es uno solo, pero la afectación del bien jurídico se consuma de forma sucesiva.
Es decir, estamos ante un acto orientado por una misma finalidad, esto es sacar provecho económico del material aurífero que reposa en el lecho del río, con distintos momentos consumativos -años 2013 y 2014- y empleando los mismos medios. Aunado a lo anterior, es claro que el punible materia de juzgamiento no es de ejecución 131 Velásquez Velásquez, F. (2017).
Fundamentos de Derecho Penal Parte General. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. 132 Velásquez Velásquez, F. (2017). Fundamentos de Derecho Penal Parte General. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 120 permanente, caso en el que, claramente no habría lugar a aplicar esta figura.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 9 marz 2016, rad. 39464, al estudiar la figura del delito continuado en el delito de daño en los recursos naturales, señaló: Al respecto, cabe precisar que ontológicamente esta conducta se puede materializar a partir de una multiplicidad de actos individuales, no necesariamente coetáneos temporalmente, que afectan el ecosistema, recursos asociados a ella o áreas especialmente protegidas; así mismo, puede tratarse de un solo acto, con la potencialidad de afectar gravemente el bien jurídico protegido relacionado con los recursos naturales y el medio ambiente.
Ante ese panorama, no se remite a duda que el delito en cuestión es de los llamados dogmáticamente de ejecución instantánea, solo que cuando se realiza mediante actos diversos prolongados en el tiempo, como aquí ocurre, es preciso acudir al concepto de unidad de designio o de acción para definir cuándo opera su consumación y de ahí el momento a partir del cual empieza a correr el término de prescripción de la acción penal en el período instructivo, pues es claro que, frente a tal supuesto, tendría la connotación de un verdadero delito continuado.
Es necesario aclarar que la adecuación de la conducta de WILSON MEZA RINCÓN al delito continuado en este momento procesal, dado que ciertamente así no se concibió ni en la acusación ni en los fallos de instancia, se circunscribe al ámbito de la imputación jurídica con el propósito de ajustarla correctamente a la conducta que corresponde, sin incidencia alguna en el de la imputación fáctica, pues desde los albores de la investigación se endilgaron al implicado las acciones depredadoras del medio ambiente descritas.
En ese orden de ideas, no se afecta el debido proceso en su componente del principio de congruencia, ni el derecho de defensa. (…) Aplicadas las pautas anteriores al caso sub exámine se advierte cómo se cumplen los derroteros del delito continuado, empezando porque se está ante una objetiva homogeneidad de acciones y de modus operandi” En consecuencia, es jurídicamente correcto que la pena prevista para el delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero sufra el aumento previsto en el parágrafo del artículo 31 del CP. 3.4.3.
Precisado lo anterior, continúa el tribunal con el ejercicio de la dosificación punitiva. La primera instancia se ubicó en los cuartos 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 121 medios dado que la fiscalía acusó y probó la concurrencia de la circunstancia de menor punibilidad contenida en el numeral 1 del artículo 55 del CP, y las de mayor punibilidad descritas en los numerales 1 y 10 del artículo 58 del CP.
Vale decir, ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad y obrar en coparticipación criminal. El defensor de WILSON NONDIEL no está de acuerdo con tal determinación. Adujo que, atribuir tales circunstancias de aumento punitivo quebranta la garantía de non bis in idem, si se tiene en cuenta que la descripción de estas causales es la misma que la contenida en los punibles que son materia de juzgamiento.
Frente a este planteamiento debe señalarse lo siguiente: -. En la audiencia de formulación de imputación, llevada a cabo el 10 de mayo de 2017, la fiscalía se refirió a las circunstancias de mayor punibilidad de la siguiente manera: “Estarán incursos en unas circunstancias de menor punibilidad contenidas en el artículo 58 del CP.
El artículo 58 establece que son circunstancias de mayor punibilidad ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o la satisfacción de las necesidades básicas de la colectividad, como es en el caso del recurso pesquero del río donde ustedes determinaron la actividad”133 En esa oportunidad no atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 10 del artículo 58 del CP. -.
En la audiencia de formulación de acusación, luego de dar lectura al supuesto fáctico contenido en el escrito de acusación, enunció la calificación jurídica y, en lo que tiene que ver con las circunstancias de menor y mayor punibilidad, dijo: 133 Registro 1:19:45 audiencia de formulación de imputación. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 122 “La fiscala también imputó circunstancias de menor punibilidad contenido en el artículo 55 numeral 1 y circunstancias de mayor punibilidad contenidas en los numerales 1, 2, 7 9 10 y 15 del artículo 58.
Estos cargos se ratifican y se formaliza la acusación, tal cual por los mismos cargos que se hizo en la imputación”134. -. De acuerdo con dicho recuento procesal, la sala advierte que la fiscalía no indicó con claridad en cuál de los supuestos contenidos en el numeral 1° se encuadró la conducta de los procesados. Se recuerda que la norma describe dos: i) ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o ii) sobre bienes o recursos destinados a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.
Y Aunque en la formulación de imputación refirió “…como es en el caso del recurso pesquero del río donde ustedes determinaron la actividad”, no aclaró con exactitud la circunstancia atribuida, dejando a los implicados en serias dificultades para ejercer su derecho de defensa y contradicción. -. En todo caso, como acertadamente lo afirmó el defensor de WILSON NONDIEL, condenar a los procesados por dicha circunstancia de agravación genérica quebranta la garantía constitucional y legal de non bis in ídem, por cuanto el bien jurídico que protege el tipo penal objeto de análisis es el medio ambiente y los recursos naturales, el cual desde la Constitución Política de Colombia ha sido catalogado como un derecho colectivo, de manera que el punible contiene en sí mismo el reproche descrito en la causal de mayor punibilidad.
Lo mismo ocurre con la causal descrita en el numeral 10 del estatuto punitivo, vale decir, obrar en coparticipación criminal, pues ese es justamente uno de los elementos esenciales del delito de concierto para delinquir, de modo que, en efecto, imponer sanción por dicho delito y a su vez incrementar la pena por actuar en cooperación con otras personas, es el clásico ejemplo de la doble condena o reproche por un mismo acto.
Por manera que, la Sala no tendrá en cuenta tales circunstancias de mayor punibilidad. En atención a esta determinación, 134 Registro 26:28, audiencia de formulación de acusación. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 123 resulta inane que la sala se pronuncie sobre el argumento esbozado por el defensor de LINA MARCELA en punto a la comunicabilidad de circunstancias agravantes de que trata el artículo 62 del CP.
Significa lo anterior que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 61 del CP, debe partirse del primer cuarto, es decir, 72 meses a 94,5, meses respecto del punible de concierto para delinquir y 40 meses a 63,325 meses de prisión y multa de 20.000 a 28.888 s.m.l.m.v., frente al de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e hidrocarburos.
Como quiera que se trata de un concurso de conductas punibles, al tenor del artículo 31 del CP, los procesados quedarán sometidos a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, esto es concierto para delinquir, la cual será aumentada hasta en otro tanto por el delito de contaminación ambiental por explotación en yacimiento minero e hidrocarburo.
Al ponderar los criterios contenidos en el inciso tercero del artículo 61 del CP, la sala estima que la conducta desplegada por los procesados reviste gravedad, no solo porque desempañaban cargos públicos, por lo que de ellos se esperaba un proceder respetuoso de los derechos colectivos, en apego al ordenamiento jurídico y en pro del buen funcionamiento del Estado, sino también porque los fines para los cuales se asociaron son sumamente nocivos para el recurso natural de agua del cual se abastece gran parte del país y, sobre todo, comunidades asentadas cerca al Río Caquetá. Así las cosas, impondrá pena de prisión de 80 meses.
En lo que hace referencia al delito de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, la pena se incrementará en 15 meses de prisión y multa de 20.000 s.m.l.m.v., 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 124 En consecuencia, se modificará la pena de prisión y, en su lugar, se impondrá la sanción principal de privación de la libertad por 95 meses y multa equivalente a 20.000 s.m.l.m.v. para la época de los hechos. 3.5.
Mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria La primera instancia negó este beneficio punitivo por cuanto no se cumplía con el requisito objetivo. Para el defensor de WILSON NONDIEL OSORIO PEREA, el juzgado de primera instancia no realizó un análisis correcto. Afirmó que los delitos por los cuales fue condenado su prohijado tienen prevista una pena mínima menor a 8 años y ninguno de éstos se encuentra enlistado en el artículo 68 A de la misma codificación. Sumado a ello, quedó acreditado el arraigo familiar y social del implicado.
Pues bien, dado que los hechos sancionados datan de los años 2013 y 2014, podría aplicarse el régimen que le sea más favorable, esto es, el artículo 38 del CP o el artículo 38B del mismo estatuto punitivo, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Sin embargo, en uno u otro caso el resultado será el mismo, no hay lugar a su concesión. El artículo 38 del Código Penal dispone, como primer requisito, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos. El artículo 340 inciso 3° prevé como pena mínima para el delito de concierto para delinquir 72 meses, es decir 6 años.
Por su parte, el canon 38 B adicionado por la Ley 1709 de 2014 aumenta dicho quantum en 8 años, situación que favorece al implicado pues, en efecto, la pena mínima prevista es inferior a este valor; sin embargo, el citado artículo señala, como segundo presupuesto, que el delito objeto de condena no se encuentra enlistado en el artículo 68A del CP.
El artículo 68A dispone que, no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 125 administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la condena se trata del delito de concierto para delinquir agravado, entre otros.
De manera que, con la inobservancia del requisito objetivo, innecesario resulta proseguir con el análisis de la exigencia subjetiva, por cuanto la norma instituye, como imperativo, que concurran los dos requisitos ya mencionados135. Bajo este marco normativo, y dado que el procesado no cumple con los requisitos para hacerse acreedor de tal gracia, se confirmará la decisión impugnada en lo que a este aspecto concierne.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
Primero: Modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENO CUELLAR a la pena de prisión de noventa y cinco (95) meses y multa equivalente a 20.000 s.m.l.m.v. para la época de los hechos, por los punibles de concierto para delinquir agravado, en calidad de autores, y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero e hidrocarburo, en calidad de cómplices, bajo la modalidad de delito continuado.
Segundo: Revocar parcialmente la sentencia y, en su lugar, absolver a WILSON NONDIEL OSORIO PEREA y a LINA MARCELA MORENO CUELLAR del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. 135 CSJ 17 Jun. 2020, Rad. 54332. 11001-6000000-2015-00214-01 (5183) Wilson Nondiel Osorio Perea Lina Marcela Moreno Cuellar 126 Tercero: Confirmar en todos los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Cuarto: El presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
Cópiese y cúmplase. Modifica y revoca parcialmente